第五节 案发前退还

《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发〔1996〕32号，以下简称《96诈骗解释》）第九条规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。实务中，对于多次实施诈骗行为，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的情形，在计算诈骗数额时，扣除案发前已经退还的数额，按实际未退还的数额认定，已形成共识，本章对此不再展开讨论。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号，以下简称《01金融纪要》）规定，在具体认定金融诈骗类犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。实务中，对于金融诈骗类犯罪中案发前已经归还的数额应当在犯罪数额中扣除，也已形成共识，此处也不再展开讨论。

除了以后次诈骗财物归还前次的多次诈骗以及金融诈骗之外，对于单次普通诈骗、单次合同诈骗案件或针对不同受害人实施的多次诈骗类犯罪中，案发之前退还的数额或财物是否也在诈骗犯罪数额中扣除，司法解释和其他规范性文件并未明文规定。实务中，在单次普通诈骗与单次合同诈骗案件中，案发之前退还的数额或财物是否在诈骗类犯罪数额中扣除，也是控辩双方的争议焦点。

实务中，有的刑事裁判文书在本院认为部分对案发前退还给被害人数额予以从诈骗数额中扣除。如在山西太原中院审理的（2015）并刑终字第678号案件中，法院认为行为人方某在案发前退还被害人尹某25,000元，不计入其诈骗数额，案发后退还被害人任某45,000元，应计入其诈骗数额；在四川宁南县法院审理的（2017）川3427刑初87号案件中，法院认为受害人李某证实在案发前行为人邱某退还自己保证金10,000元，另一受害人王某证实夏某代行为人邱某在案发前退还自己保证金5000元，上述款项均系在案发前退还受害人，应从诈骗数额中予以扣除。

在决定扣除案发前退还数额的刑事裁判文书中，有的法院还给出了扣除的理由和依据。如在青海大通县法院审理的（2016）青0121刑初35号案件中，法院认为，行为人徐某收取保证金100万元，案发前退还48万元，根据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》的精神，“诈骗案件，案发前退还的数额应从犯罪数额中扣除”。因此，该案中行为人徐某诈骗100万元，案发前退还保证金48万元，合同诈骗数额应认定为52万元，系数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。

但是，也有生效刑事裁判文书在本院认为部分对案发前退还给被害人的数额不予扣除，并给出了不予扣除的理由。如在江苏海门市法院审理的（2016）苏0684刑初603号案件中，法院认为行为人沈某利用合同进行诈骗的行为已实施完毕，属于既遂，即使案发前行为人已退还了部分赃款，该部分退还的赃款也应计入犯罪总额，但量刑时可作为酌定从轻情节；在上海嘉定区法院审理的（2016）沪0114刑初1735号案件中，法院认为，行为人顾某为获取钱款归还外债，向被害人颖天公司租赁得到涉案施工升降机后转卖给苟某等人，行为人顾某主观上有非法占有颖天公司施工升降机的故意，客观上已经完成骗取施工升降机的行为，应以合同诈骗罪既遂论处，涉案施工升降机均应当计入犯罪数额，但考虑到颖天公司已取回该编号为××的施工升降机，可以对顾某酌情从轻处罚。

对比以上五份裁判文书中对案发前退还数额（财物）的不同处理方式，不难发现，对于这个问题，实务中并没有统一处理的尺度。辩护律师在法庭上如果一律主张被告人案发前退还的数额应从诈骗数额中予以从扣除，就需要准备应对来自控方的如下反驳。即被告人实施诈骗类犯罪取得财物时，犯罪已经既遂，或至少是对于取得的这部分财物是既遂，在犯罪既遂基础上的退还不能够扣减，如果被告人在案发前全部退还了曾经取得的财物，岂非是犯罪既遂之后的无罪了？

实事求是地说，对于控方上述的反驳，辩护律师目前尚不能全部化解。不仅因为案发前数额的扣除究竟是出罪的阻却事由，还是客观处罚条件要素，还是构成要件要素尚无定论，还因为诈骗类犯罪究竟是对被害人个别财产进行侵害的犯罪（个别财产说），还是使被害人的整体财产状况恶化的犯罪（整体财产说），在我国目前也有争议。有观点甚至认为，“国外刑法中规定的背信罪属于对整体财产的犯罪，而我国刑法中的财产罪都是对个别财产的犯罪”。如果采整体财产说，则行为人的犯罪行为给被害人造成的直接损失才是诈骗数额，行为人在案发前退还的数额应属挽回被害人损失的行为，既然被害人在案发后自己为挽回损失，处置涉案财物所得之数额应从犯罪数额中扣除（见前述第18号案例，劣煤销售诈骗案），自无不扣除案发前行为人退还之数额的道理。另，采整体财产说，以财物的交付为犯罪既遂还是以造成损失为犯罪既遂也会留下讨论的空间。但是，如辩护律师以整体财产说作为立论的依据，则这个立论的依据似乎也不是太牢靠，即使辩护律师搬出最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》中“在具体认定诈骗类犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算”的原文，也不容易绕过“诈骗犯罪已经既遂如何扣减”这个障碍。

笔者还注意到，案发前退还的数额与前文所述之诱价在行为人给付被害人的时间上确有显著差别。诱价是行为人在被害人交付财物前或交付时的给付，而案发前退还却是行为人在被害人交付财物后的给付，所以，在个别财产说和整体财产说还没有定论的情况下，辩护律师在考虑对案发前退还的财物主张扣减之前，应区分情形给出不同的辩护意见和策略。笔者尝试将可区分的情况分为以下六种：

其一，诈骗类犯罪不是发生在市场经营领域或其他经济活动中，且诈骗类犯罪的对象是特定化的物品。这种情况的范围很窄，排除了合同诈骗和金融诈骗，仅包括非交易型普通诈骗。笔者试举族谱诈骗案（本书第24号案例），试做分析。

某甲有一家传族谱，记载了从清朝咸丰年间直至新中国成立时家族的迁徙历程和人员的生老婚丧的状况。行为人某乙谎称自己是某县地方志办公室的工作人员，主动联系某甲，并告知某甲该族谱具有很高的历史文化价值和收藏价值，但由于族谱所用的纸张年代久远急需保护，建议某甲将族谱暂存于地方志办公室由地方志办公室进行保管。某甲同意，将族谱交给某乙，某乙出具了盖有某地方志办公室印章的收据。某乙取得族谱后转手以50万的价格将该族谱出售给藏家，所得款项全部用于个人购房和消费。案发前，某甲经中间人撮合，赔偿了某乙10万元。经鉴定，收据上盖的某地方志办公室印章式样与某地方志办公室的真实印章式样不符，族谱也已几经流转而无法追回。

族谱诈骗案中，被害人某甲交付族谱的原因显然不属于经济活动，某甲交付族谱也不是市场经营行为，案发前收到某乙的10万元赔偿款并非某甲将族谱交付给某乙的初衷。当我们把视角转向某乙时，不难看出，某乙诈骗犯罪的对象是族谱这件特定物品，在非法占有族谱这一目的支配下，某乙取得族谱时，其犯罪就已既遂，案发前所赔偿的10万元是犯罪既遂之后的认罪悔罪表现之一。

在族谱诈骗案件中，某甲的诈骗犯罪行为对被害人个别财产进行侵害的色彩极浓，辩护律师主张在犯罪数额中扣除案发前某乙支付的10万元赔偿款时，需要有该辩护意见不被采纳的心理准备。在此，本章设定一个疑问，并将族谱诈骗案的案情升级，改为某乙直接向某甲提出以40万元的价格收购该族谱，族谱交付时付10万元，余款一个月内付清，某甲为改善家庭生活条件，遂同意，双方签了书面买卖合同。某乙在首付10万元之后取得族谱，随即以50万元的价格转手，后更换电话号码并逃匿。某乙多方托人寻找某甲，某甲均躲避不见，仅通过中间人再转给某乙10万元。某乙收到该第二笔10万元后报案。设定的疑问是，在升级版族谱诈骗案中，某甲案发前支付的10万元能否在诈骗数额中扣除？

其二，诈骗类犯罪发生在市场经营领域或其他经济活动中，但行为人案发前退还的钱财不能作为履行给付义务来看待。笔者以租车抵押案（本书第25号案例）为例，试做分析。

某甲使用虚假身份和汽车租赁公司签订租车协议，约定以500元/天的价格租用一辆雪弗兰轿车，租期3天。某甲提车后，立即拆除车辆定位装置，谎称雪弗兰轿车是自己家的，将车抵押给邻县的朋友某丙借款40,000元用于消费。随后，汽车租赁公司找到某甲要求还车。某甲此时已无力解决，只凑了10,000元给汽车租赁公司折抵车价。汽车租赁公司收到10,000元后，报案。

租车抵押案属前文所述的“两头骗”。某甲诈骗犯罪的对象是雪弗兰轿车，抵押借款系销赃行为，汽车租赁公司将雪弗兰轿车交付给某甲，所期待的是租金利益，而不是将汽车用于转让流转获得价款利益。换句话说，是为了获得汽车的利用价值而不是转让价值。案发前，某甲虽然支付了10,000元，但该10,000元的性质并不是某甲为履行租赁合同而支付的租金，而是折抵车价的退赔款。法律不能强人所难，不能因为某乙案发前支付了10,000元给汽车租赁公司，就强行将该公司当初的租赁经营行为改为买卖经营行为。虽然，此类案件在实务中也存在扣减案发前退还数额的判例，但某甲非法占有雪弗兰轿车的目的很明确，其通过实施合同诈骗行为，在抵押车辆借款销赃之前，即已取得了雪弗兰轿车，成就了合同诈骗罪的全部构成要件，被认定为犯罪既遂的可能性很大。即使站在辩方立场，此种扣减不仅与犯罪构成理论有冲突，且也与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第5条所明确的“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”的规定的精神相悖。质言之，某甲案发前支付的10,000元所挽回的法益与此案中需要保护的租赁公司的法益不一致，其针对雪弗兰轿车的犯罪行为已经实施完毕，不可逆转。在此情况下，凑10,000元给汽车租赁公司折抵车价对诈骗数额的认定难以产生影响，大概率只能在量刑上起到从宽处理的作用。辩护律师即使主张案发前退还的数额应以扣除，也应和行为人及家属做充分的庭前沟通，不宜给行为人和家属太肯定的预判。

在办理案件的过程中，辩护律师虽并不承担解释法律的义务，且也只是提出解决问题的方案和路径的人，本章在此着墨另有所意。毋庸讳言，在日常工作中，总会有“灰色朋友”或他们的亲友在案发前向律师咨询“要不要退赔，以及怎么退赔”这个棘手问题。在“灰色朋友”涉嫌诈骗类犯罪时，律师们给出的建议既要合法又要对这些朋友有帮助，否则，既可能给自己带来法律风险，也会影响自己在朋友圈里的口碑。以租车抵押案为例，若案发前某甲找律师咨询，给他的最优建议是在退赔给汽车租赁公司10,000元时，给这笔钱加上另外一个定语，即“自愿增加的押金”。

其三，诈骗类犯罪发生在市场经营领域或其他经济活动中，行为人案发前退还的钱财可以作为履行给付义务来看待。以前述租车抵押案为例，如果某甲案发前支付给汽车租赁公司的10,000元之性质被证据证明是车辆押金，则关于这10,000元的扣减争议将大概率出现反转。

站在被害人的角度，与行为人签订经济合同或者发生交易，其初始追求的是财物的交换价值或财物的利用价值，在进行商品交换或者其他利益交换的过程中，被害人在行为人取财之前收到的货款、货物、租金、使用费等与行为人取财之后收到的上述退赔费用之性质并无不同，对于被害人来说并无本质区别。以常见的合同诈骗犯罪来举例，被害人销售产品或购买产品，并非都是用于自己的家常使用，而是用于经营和流转贸易，其目的是赚钱。基于此，行为人不供货或者不付款是判定构成合同诈骗罪的第一道闸门，如果行为人最终履行了合同，即使行为人采取了冒用主体或者虚假担保等欺骗手段，也不构成合同诈骗罪。但判定行为人不履行合同以哪一个时点作为分水岭呢？是合同双方在合同中约定的履行最后期限时点吗？显然不是，这个时点只是起算民事违约责任的起点。是早于合同中约定的履行最后期限时点吗？也不是，履行期限还没有到期，控方难以证明行为人就不履行合同了。实务中，在还未到履行期限的情况下，所谓的被害人即使到公安机关报案，公安机关受理此类案件也会十分谨慎。那么，认定行为人不履行合同的判断时点只能是案发时点（一般是报案时点），行为人在案发之前所做的可以被纳入履行义务的给付行为都应被视为履行合同的行为。前文述及的申付强诈骗案就是如此，给租车抵押案中某甲的最优建议也是如此。故行为人案发前退还的钱财可以作为履行给付义务来看待时，辩护律师应坚定地主张案发前退还的数额予以扣除，即便行为人犯罪对象是特定的物品。在此，不妨回应本书在前述升级版族谱诈骗案中提出的设问，由于升级版族谱诈骗案是发生在买卖交易活动中，某甲案发前支付的10万元应当在诈骗数额中予以扣除。

其四，民间借贷型诈骗，行为人在案发前归还的数额应在诈骗数额中扣除。民间借贷虽然不被纳入经营活动，债权人作为被害人，借款给行为人的目的是获得利息收益和本金归还，即使是不收取利息的民间借贷，债权人欲获得本金的清偿也是不言自明的。判断行为人不履行还款义务的时点也只能是案发时，故案发前归还的数额应予扣减。实务中，行为人在案发前已经清偿了民间借贷的本金后仍被追诉的案例极为少见。最高人民法院、最高人民检察院在《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2018〕19号）第九条中规定，恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。上述规定虽然是针对信用卡诈骗的，但笔者认为，该规定中表明的立案前归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金，对民间借贷类诈骗中案发前归还数额的扣减有很大的指引价值。

其五，请托办事型诈骗。在升学、找工作、参军、提拔、调动、拆迁甚至诉讼活动中，托人办事司空见惯，也常常发生被请托人诈骗请托人钱财的案件。此类案件中，争议集中在是否构成犯罪以及犯罪数额。笔者仅讨论构成诈骗犯罪的前提下，案发前退还的数额能否在诈骗数额中扣减。笔者认为，应该扣减。一般来说，此类案件中，取财在先、办事在后，行为人在接受请托，取得财物之初，控方很难证明行为人就具有非法占有目的，因为取财时还没有办事是正常的，行为人受责难的原因是不能证明钱财合理去向的同时，还不肯退钱。退钱的最后一刻当然是案发时，所以，对于案发前行为人的退还部分，难以认定行为人对该退还部分有非法占有目的，应予扣除。

其六，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕11号，以下称《四部门套路贷意见》）颁布实施后，关于“套路贷”的争议也到达了顶峰。在办理此类案件的过程中，在行为人构成犯罪的前提下，对于行为人给付被害人的本金，以及行为人在案发前以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”收取的费用，辩护律师可以按照《四部门套路贷意见》的规定，明确提出辩护意见，即“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目的数额计入犯罪数额，案发前行为人实际给付给被害人的本金数额，不计入犯罪数额。

诈骗类犯罪在诈骗数额认定问题上，有不少争议，本章内容涉及了“两头骗”的数额认定（合同诈骗与销赃的衔接）、案发前后的退赔、犯罪成本是否计入诈骗数额、被害人损失和诈骗数额之间的关系、套路贷诈骗的数额扣减计算等几个方面的争议，文中的探讨仅为笔者的总结，均非定论。

关于诈骗类犯罪，除了数额计算的争议之外，还有此罪和彼罪、非法占有目的之有无等等争议。总之，诈骗类犯罪中的犯罪数额是常见的控辩双方争议焦点之一，辩护律师需要熟练掌握计算的方法，在辩护时做到有理有据。