第二节 由单位实施

此处以汇票贴现诈骗案（本书第26号案例）为例，试做分析。

汇票贴现诈骗案的简要案情如下：

2002年11月，巩某注册成立中发公司，与韩宝公司长期发生钢材贸易往来。

2015年初，卖方韩宝公司为解决下游销售相关问题，向建设银行城建支行推荐买方中发公司并申请金银仓业务（笔者注：该业务是指经销商中发公司持建设银行认可的购销合同和订单，基于韩宝公司优质生产厂商的信用，以建设银行认可的仓储公司出具的仓单作为质押，向建设银行申请的短期融资信贷业务）。2015年2月13日、2016年3月17日，中发公司、韩宝公司两次与建行城建支行签订《金银仓业务三方合作协议》。2015年7月6日，中发公司、韩宝公司又与平安银行五牛支行签订《担保提货模式合作协议书》。

合作协议约定，由买方中发公司向银行交存40%的保证金，建行城建支行、平安银行五牛支行为买方中发公司和卖方韩宝公司之间的付款订货和货款结算提供授信融资支持，银行开具收款人为卖方韩宝公司的全额承兑汇票并控制买方中发公司向卖方韩宝公司购买钢材的提货权，如买方中发公司在汇票到期日前不能向银行补交60%的应付承兑汇票款，卖方韩宝公司则承担无条件退款义务或回购义务或连带责任保证义务和承担连带还款责任。由于卖方韩宝公司的钢材产品由某钢集团航钢销售分公司代为销售，故而时任某钢集团航钢销售分公司计划信息科长的罗某即负有履行合同的监管职责，由罗某担任卖方韩宝公司的授权经办人，买方中发公司业务经理苗某担任中发公司的授权经办人。

在合同履行期间，巩某因经营不善导致中发公司资金紧张，遂产生利用上述合同获取银行承兑汇票后用以贴现融资的想法。由于巩某与罗某之间存有经济往来，罗某为牟取利益，非但不履行监管职责，反而在监管执行中积极配合巩某。巩某还指使中发公司副总经理、业务经理及会计等人分别伪造“航钢集团韩宝公司产品销售合同专用章、财务专用章、货款通知章和财务部长常某之印”等四枚印章，制作虚假的“韩宝公司产品销售合同”“会计报表”等资料交予建行城建支行、平安银行五牛支行。为向银行交付40%的银行承兑汇票保证金，巩某及其儿子高息借用某担保公司等债权人巨款，向建行城建支行、平安银行五牛支行交存承兑汇票出票金额40%的保证金共计1.14亿余元。

两家银行收到保证金后，根据买方中发公司的信用额度及订货意向书，两家银行分别开具承兑人（付款人）为两家银行、出票人为买方中发公司、收款人为卖方韩宝公司，出票金额共计2.8633亿元的银行承兑汇票47张。

两家银行承兑汇票开出后，直接交予收款人卖方韩宝公司的授权经办人罗某，罗某本应将银行承兑汇票全部交给韩宝公司财务入账，但罗某违反合同约定，将本应交韩宝公司财务入账的承兑汇票，私自转交给中发公司。中发公司持票后，巩某指使他人伪造财务资料，一边使银行确信买方中发公司使用银行开具的承兑汇票与卖方韩宝公司签订了钢材销售合同并实际履行，一边将承兑汇票贴现或质押套取银行资金。巩某指使中发公司工作人员使用虚假的韩宝公司财务用章在承兑汇票上进行第一背书，还指使中发公司会计等使用巩某实际控制的其他公司的印章在承兑汇票上进行第二、第三背书，伪造第二、第三背书公司之间的交易合同，将汇票在其他银行等数家单位贴现或质押借款，共获取资金2.81亿余元，该2.81亿余元除转至罗某处59万元外，其他均被巩某用于偿还各类债务等。

上述汇票到期后，因中发公司不能按照合同约定向银行缴纳承兑汇票出票金额60%的1.7176313127亿元票款，致使建行城建支行、平安银行五牛支行在已被巩某贴现出去的承兑汇票兑付日分别为中发公司垫付9480万元和7696万余元。随后，建行城建支行从承担退款和连带保证责任的韩宝公司账户扣划了9541万余元（含利息），平安银行五牛支行除先前获得巩某交存的5133.2万元保证金外，平安银行五牛支行垫付出去的7696万余元未能扣划成功。

2015年11月，巩某父子为逃避责任，将巩家财产对外质押、过户给以他人名义注册成立的公司，并策划移民海外。巩某还指使中发公司工作人员销毁印章、合同、贴现资料等。

被害人报案后，2016年5月，巩某、罗某等六人被公安机关抓获。邯郸市公安局物证鉴定所出具印文鉴定书。经鉴定，卖方为韩宝公司、买方为中发公司的《产品销售合同》中的“航钢集团韩宝公司销售合同专用章”为假章，建行城建支行、平安银行五牛支行的承兑汇票背面上背书人签章处“航钢集团韩宝公司财务专用章”“财务部长常某之印”均为假章。

汇票贴现诈骗案的审理情况和争议焦点如下：

检方以巩某、罗某等六人犯合同诈骗罪提起公诉。起诉书指控，巩某以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取银行、企业人民币1.717亿余元，数额特别巨大，情节特别严重。罗某等五人以非法占有为目的，在履行合同过程中，参与骗取银行、企业人民币1.717亿余元，数额特别巨大。其行为均触犯了《刑法》第二百二十四条第（五）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究各被告人刑事责任。起诉书未列中发公司为被告单位。

一审中，被害人平安银行五牛支行的诉讼代理人认为，三方协议和综合授信额度合同的签订，主要取决于担保方韩宝公司（卖方），而非中发公司（买方），平安银行五牛支行的出票过程完全符合协议的约定。

巩某的辩护律师的主要辩护观点为，该案应以单位犯罪论处，巩某无非法占有目的、案件应定性为骗取票据承兑罪；罗某的辩护律师则认为罗某无罪。

一审法院经审理，对于该案是否系单位犯罪以及案件定性的主要评析意见如下：

其一，中发公司虽由巩某及巩某之妻共同持股，但是巩某之妻不参与公司管理，签订《金银仓业务三方合作协议》与《担保提货模式合作协议书》时既没有召开董事会研究，也没有章程程序等记录。中发公司的事务实际由巩某决定，只是巩某个人意志的体现，没有独立的单位意志。单位的财产与巩某个人、甚至家庭财产混同，中发公司作为一个单位没有独立的利益，该案应是巩某借中发公司名义实施的犯罪行为，既非单位意志，也未为单位牟取利益，故认定为自然人犯罪。

其二，骗取银行票据承兑罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构票据承兑，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。合同诈骗罪，则是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。骗取票据承兑罪侵害的法益是金融机构的资金使用权和信贷资金的安全性。而合同诈骗罪侵害的法益是公私财产的所有权与市场交易秩序。骗取票据承兑是在不符合票据承兑的条件下，采取欺骗方法获取兑现，意图通过票据承兑为自己或他人谋利，主观上只具有占用钱款的故意，而合同诈骗则是采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取财物，并直接将财物占为己有，主观上具有占有财物的故意。涉及该案的各行为人系共同犯罪，犯罪手段均系采用欺骗手段获取承兑汇票并贴现，主观上均具有非法占有的目的。故该案各行为人的行为符合合同诈骗犯罪构成要件，构成合同诈骗罪。

2017年12月26日，一审法院作出（2017）冀04刑初50号刑事判决，判决巩某、罗某等六人均构成合同诈骗罪，判处巩某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处罗某有期徒刑十一年，并处罚金六十万元；其余四人也均已合同诈骗罪定罪量刑，各行为人违法所得的一切财物，责令退赔或者予以追缴。

一审宣判后，巩某等人不服，提出上诉。

二审中，巩某的辩护律师认为一审判决定性错误，且该案系单位犯罪。罗某的辩护律师认为罗某无罪。出庭检察员认为该案系巩某借中发公司名义实施的犯罪行为，非单位意志，也未牟取单位利益，应认定为自然人犯罪，建议二审法院驳回上诉、维持原判。

二审法院经审理后，于2018年12月25日作出（2018）冀刑终88号刑事裁定书，裁定驳回上诉、维持原判。（笔者注：以非法占有为目的，向银行提供虚假合同等资料，但缴存了约定数额的保证金，获得银行承兑汇票，在银行将承兑汇票交由收款人所授权之人后，收款人授权之人又将汇票交回给行为人，行为人再继续伪造收款人财务印章，背书转让予以变现，该行为的定性涉及合同诈骗罪、骗取金融票证罪、骗取票据承兑罪、职务侵占罪、票据诈骗罪，值得探讨，本书将在后文有关票据诈骗罪的章节中继续分析该案）

与前述钢材买卖诈骗案不同的是，在汇票贴现诈骗案中，既有书面的三方合同，且签约主体也为单位——中发公司。一、二审判决、裁定以名义上是单位实施但实质上是个人犯罪为由，未采纳辩护律师的单位犯罪观点，质言之，是用实质上的个人行为否定了形式上的单位行为。

笔者认为，由于形式上单位行为的存在，以实质上的个人行为否定形式上的单位行为不仅需要有足够的证据来证明“违法所得尽数没有归单位使用”，也需要有足够的证据来证明行为人的行为并不能代表单位，才能戳破单位（公司）的面纱。

在汇票贴现诈骗案中，中发公司的事务实际由巩某决定，并不等于中发公司的事务就是巩某的个人事务。巩某是中发公司的股东、法定代表人，公司的事务由巩某决定是顺理成章的，巩某以股东和法定代表人的身份决定公司事务既不违反《公司法》，也符合公司经营管理的惯例。单位的财产与巩某个人，甚至家庭财产混同也并不能得出中发公司作为一个单位没有独立的利益这个结论。由于公司仅有的两位股东为巩某和其妻子，公司决策时由公司负责人（法定代表人）决定，既不需要召开董事会研究（笔者注：两个股东的公司本就没有董事会，只有一个执行董事），也不需要走章程程序，并不违反公司管理的规定和惯例。中发公司与巩某家庭之间的账务往来不清晰也不能得出这种不清晰是为了实施犯罪的结论。相反，这种不清晰是很普遍的现象，不清晰是财务管理制度不严格，但并不能以此否定公司的独立法人资格，更不是否定单位犯罪的理由。

法院经审理查明的案情显示，案发前，中发公司已成立了十多年，与韩宝公司有长期的钢材贸易往来，由于是单位与单位之间贸易往来，所以即使案情中未显示中发公司在长期的钢材贸易往来中的开具发票和税收情况，也可以大致断定，中发公司开票、纳税、年检应该都是有的，既然以公司名义开票纳税，中发公司作为一个单位怎么会没有独立的利益？

在汇票贴现诈骗案的犯罪主体问题上，对巩某最为不利的是非法所得并未用于中发公司。这似乎满足了“未被单位所使用”这个重要条件。但若细究起来，这个非法所得在该案中的确存在着转手现象。

汇票贴现案中存在三个前后衔接的行为：第一个行为是中发公司作为出票人，从银行手里将银行承兑汇票骗出，交付给票据收款人韩宝公司的合法授权经办人罗某，中发公司的法定代表人、副总经理、业务经理和会计等工作人员都参与实施了从银行骗取票据的犯罪；第二个行为是罗某将票据私自转交给中发公司工作人员；第三个行为是巩某通过伪造韩宝公司的财务印章将银行承兑汇票背书转让至自己控制的公司，并进行贴现和质押借款以变现承兑汇票。第一个行为是合同诈骗行为，且中发公司向银行支付了40%的保证金诱价；第二个行为是发生在罗某与巩某等人之间的银行承兑汇票的转交；第三个行为是背书转让并贴现质押，这实质上是银行承兑汇票的变现，是冒用他人票据的票据诈骗行为。

合同诈骗的标的（对象）是银行开给收款人韩宝公司的承兑汇票，银行开出承兑汇票直接交予收款人韩宝公司授权经办人罗某之时，承兑汇票的持票人是韩宝公司，出票人中发公司为票据的开出支付了保证金代价但并无票据权利，巩某这个自然人当然更非票据当事人。所以，行为人欺骗银行所获取的银行承兑汇票在被第一背书转让之前，既不归中发公司所有，也不归巩某个人所有，而归韩宝公司所有。巩某这个自然人自始至终未获得过票据权利，也不是票据当事人，其是通过罗某的私自转交才获得了票据，并通过下一个违法犯罪行为——伪造韩宝公司财务印章进行第一背书转让，将票据背书转让给自己控制的公司。

巩某等人在获得票据后，利用虚假印章进行背书转让，将韩宝公司的承兑汇票拿出去贴现，这应该系巩某等人对于韩宝公司财产的非法处分行为，但并不在合同诈骗罪的涵盖范围之内。也就是说，第一个合同诈骗行为的罪魁是伪造与韩宝公司之间的交易资料并交付40%保证金的中发公司，是这个单位实施的行为，也即是单位名义且单位实施。第三个背书贴现质押行为的祸首是冒用他人名义几经背书变现银行承兑汇票的自然人巩某。巩某通过伪造韩宝公司的财务印章，冒用韩宝公司的名义实施票据诈骗行为，进行贴现和质押借款变现。故汇票贴现诈骗案在被定性为合同诈骗罪时，只能看到中发公司在签订、履行三方协议的过程中，骗取银行承兑汇票，这应属单位名义加上单位实施，在合同诈骗罪的定性框架下，该案究竟是不是个人犯罪是值得商榷的。