第二节 诈骗的场合

根据《刑事诉讼法》第三十七条之规定，辩护律师的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

在诈骗案件的辩护实务中，按照辩护律师对辩护要点的关注度大致来排次序：首先是非法占有目的（罪与非罪），其次是普通诈骗还是合同诈骗抑或金融诈骗（此罪与彼罪），接下来是诈骗数额（项目扣减），再次是单位犯罪还是个人犯罪，最后是法定和酌定量刑情节。虽然诈骗案件的无罪辩护率较高，但大多数案件采取的是有罪从轻（此处应作广义理解）辩护。辩护律师在对控方指控行为人的行为构成犯罪不持异议的前提下，总是竭力把控方指控的普通诈骗罪往合同诈骗罪上辩，把自然人犯罪往单位犯罪上辩，这种做法是值得提倡的。即使这些辩护意见有时候看起来与权威的观点相左。如有观点认为，“利用合同骗取他人财物，没有达到司法解释所规定的合同诈骗数额较大的标准，但达到普通诈骗罪数额较大标准的，应认定为普通诈骗罪”。笔者不赞同该观点。此观点有一个明显的漏洞。以江苏省内法院管辖的案件举例，行为人在签订、履行合同过程中骗取对方当事人两万元，则构成合同诈骗罪，但因为合同诈骗数额刚刚达到数额较大的标准，基准刑只能在有期徒刑九个月以下考虑。若行为人仅骗取对方当事人一万八千元，按照上述观点，因为达不到合同诈骗罪数额较大的标准，定普通诈骗罪，则根据《江苏省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》（苏高法〔2017〕148号），普通诈骗罪数额较大的标准为六千元，数额为一万八千元的基准刑在十七个月以下考虑。这就出现了以同样的手段在签订、履行合同的过程中诈骗同一个被害人，诈骗金额两万元的量刑明显比诈骗一万八千元的量刑轻一大截，这显然是不公平的。在实务中，法院也难以这样下判。

在非法占有目的的支配下，诈骗犯罪发生在不同的场合（此处场合作广义理解，不仅是一个空间概念，包括不同的犯罪主体、不同的被害人、不同的犯罪手段）会构成多达十个不同的罪名，量刑也会产生巨大的差别，甚至适用同一个普通诈骗罪罪名时，为严惩电信网络诈骗犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）规定，利用电信网络技术手段实施诈骗的，数额较大、数额巨大的标准明显比其他场合发生的普通诈骗罪要低。

与其他类别的犯罪相比，诈骗犯罪的上述情况是非常特别的。毋庸讳言，实务中，诈骗犯罪的这些特别之处给了辩护律师一定的辩护空间。法庭之上，辩护律师需要具备区分诈骗犯罪发生的不同场合，并力图让自己的当事人远离量刑“重灾区”的能力。

笔者认为，普通诈骗罪是量刑的重灾区。以江苏省为例，诈骗金额达到五十万，就是数额特别巨大，基准刑就达到十年以上；而合同诈骗罪在量刑上则“便宜”很多，诈骗金额达到五十万，才是数额巨大的起点，基准刑只有三年六个月；单位犯合同诈骗罪，诈骗金额达到一百万才达到数额巨大的起点。实务中，即使单位诈骗金额为一百万，几乎所有的辩护律师也都会为直接责任人请求判缓刑，而这个请求被法院采纳的概率并不小。相似的情况下，在金融诈骗犯罪案件中，也是如此。

曾有一位以处理婚姻家事领域法律纠纷为主业的律师同事向笔者提出一个问题：为什么同样是骗了五十万，合同诈骗罪只判三年，而普通诈骗罪判十年，这岂非太不公平了？也曾有朋友在与笔者闲聊时提出过另一个问题：南京某古玩市场里有很多假货，为什么不用诈骗罪处罚那些卖假货的，难道定诈骗罪也分场合吗？这是两个非常好的问题。为解答这两个问题，此处以玉镯交易案（本书第37号案例）为例，试做分析。

某甲伙同某乙商量以卖玉镯的方式骗钱，约定由某甲走村串户物色被害人，某乙假扮懂玉的人和买家。某甲来到某镇一个拆迁安置小区里，拿出一对市场上仅值两百元的普通龙凤玉镯，对一位在楼道里丢垃圾的大爷说，要卖掉这对天然上等翡翠玉镯，这对玉镯的收藏价值极高，十年后的价格能赶上一套拆迁安置房。此时，某乙“恰好”路过，也要买下这对玉镯。通过某乙的“鉴定”和准备以两万元高价购买玉镯的游说，使丢垃圾的大爷误信某甲手中的龙凤玉镯是真的上等翡翠，讨价还价之后以七千元人民币的价格成交。大爷到小区门口的银行取了七千元，买下了这对玉镯。

同样一对玉镯，放在云南瑞丽的旅游商店里，标价七千元，在标签上注明是冰种翡翠，且拒绝还价，外地游客来滇旅游，买下了这对玉镯，还开了发票。

还是同样一对玉镯，在南京某古玩市场摆摊的老李以七千元的价格转手给了常去淘宝的老王。

上述三个例子中，玉镯交易发生在三个不同的场合：第一个场合是日常生活领域，第二个场合是市场交易领域，第三个场合是古玩交易市场。在这三个场合中，认定诈骗犯罪的构成以及量刑有不同的标准。绕开复杂的法益侵害学说和法益孰轻孰重的争论，十个诈骗类犯罪都是以骗钱骗物为目的，犯罪场合虽然不同，钱物却都是一样的。但在证券市场里行骗和在小区楼道里行骗的量刑差别会很大，骗商业银行的贷款和骗丢垃圾大爷的存款后果会有很大的不同。通俗地说，以生活领域为原点，离这个原点越远，钱越不值钱。

普通诈骗罪多发生在生活领域。在生活领域，刑法首先考虑的是财产安全，还到不了市场交易秩序和金融管理秩序这些层面。在普通诈骗罪的既遂案件中，大部分被害人的身份都集中在具有同情心的人、老年人、涉世未深的年轻人、知识阅历欠缺者，即使冒充孙中山，以骗人钱财，这种非常荒谬的骗局也会有人上当，虽然大家都感到匪夷所思，法院还会以普通诈骗罪给这位冒充名人的行为人定罪量刑。

从冒充孙中山案中不难看出，普通诈骗罪的入罪数额不仅低，而且对于欺骗手段的认定也非常宽松。一般人遇到行为人冒充孙中山出来骗钱的骗局，是不足以产生错误认识的，更不会为此交付财物，这种欺骗手段应属非常低劣，但只要有受欺骗者上当受骗了，除了受害人是幼儿或者精神病患者之外（这种情况下因被害人无行为能力，行为人的行为不成立诈骗罪），基本上不考虑受骗者的性格、年龄、能力、知识、经验等事项，即使被害人犯下了非常低级的常识性认识错误，在此类普通诈骗罪案件中也没有讨论“自我答责”和“自陷风险”的余地，行为人甚至也无望就被害人的“贪财好色”主张酌定从轻情节。故对于发生在生活领域中的普通诈骗罪，刑法给予的是最严厉的打击，行为人某甲很不明智地选择在楼道里欺骗丢垃圾的大爷，这正是刑法严厉打击的行为。法院最终认定相互配合骗大爷的某甲和某乙构成诈骗罪，大众对此判决结果也不会觉得不正常。

与普通诈骗罪不同的是，合同诈骗罪发生在市场交易的场合，金融诈骗罪发生在资金融通领域，而古玩交易离生活领域更远，发生在投机收藏领域。

资本是用于投资得到利润的本金和财产，马克思关于资本的著名论断是，一有适当的利润，资本就胆大起来，如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；有100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。在这段话中，马克思运用了拟人的修辞方式，资本自己其实没有胆子，也没有腿，它掌握在市场主体的手中，与其说资本具有逐利天性，倒不如说市场主体具有逐利天性更显得确切。只不过除了极少数人之外，市场主体似乎并不那么疯狂，交易对手的精明和他们自己对法律的敬畏，使他们虽然终日想着追求高利润，却很少被送上绞架。在合同诈骗罪案件的办理过程中，以马克思的语境，辩护律师们为自己的当事人所发表的无罪辩护意见的基础是，这位市场主体还没有践踏法律，他只是在铤而走险，故刑法在此时尚不需要出手。

市场经济在鼓励交易的同时，并不讳言对于金钱的追求，资金融通则是为了使货币效能得以最大限度的发挥，投机收藏更是风险与收益成正比。在逐利动机的驱动下，合同诈骗案件中的被害人也是市场主体，作为市场主体的被害人在签订、履行合同的过程中，在享受市场经济带来交易便利的同时，必须适当容忍逐利过程中可能出现的欺诈。

当然，在交易的过程中，被害人也可能会在另一起交易中适当地欺诈一下别人，市场经济不会要求每一位交易主体冰清玉洁、道德高尚，否则，交易只能在熟人之间产生，市场经济就不再是市场经济。作为辩护律师中的一员，笔者写下这段话是因为看到了合同诈骗罪不仅比普通诈骗罪的量刑要轻，而且被害人在交易中承担着一定的注意义务和容忍度，而这个注意义务和容忍度将增加欺骗行为被认定为犯罪行为的难度。行文至此，本章回溯前述的玉镯交易案，在云南瑞丽的旅游商店里，店家以次充好，为龙凤玉镯标价七千元，利润数十倍，固然是一种欺骗行为，但在普通民众心理，这种经营手段还够不上合同诈骗（此观点与数额无关）。倒不是旅游商店开了发票就阻却了合同诈骗罪的构成，而是这是市场交易行为，刑法需要容忍其中的欺骗。当然，笔者并不认为所有的法律都需要容忍商家的漫天要价，游客可以通过民法中的欺诈或者显失公平条款甚至消费者权益保护条款主张退货。如果店家假造了一个权威机构的鉴定书，摆在玉镯旁边，则店家的经营行为才逾越了刑法的界限。而在南京某古玩市场里，买家老王去那里就是为了淘宝，捡漏、打眼的事情天天有，老王花了七千元买了一对仅值两百元的玉镯，恐怕连退货的诉求都难以实现（笔者并不认为古玩市场是法外之地，关于古玩诈骗的问题，后文会有涉及）。

实务中，但凡被移送审查起诉的普通诈骗罪案件，大多都具有被害人损失和欺骗两大因素，辩护律师在做改变定性辩护时，要适当关注合同诈骗罪对诈骗行为的要求比普通诈骗罪严格。辩护中，可以对生活、市场、投资等领域分别适用不同的诈骗行为判断标准。

生活领域需要安全与稳定，对欺骗行为的认定最为宽松。市场交易领域需要自由与活力，对欺骗行为的认定较为严格，对作为交易对手的被害人也有一定的注意义务要求。资金融通领域需要创新和探索，对作为金融市场参与者的被害人的要求也较高，甚至在集资诈骗案件中的被害人对于集资诈骗犯罪的发生并非完全不知情，心理怀有疑惑和侥幸，对于本息不能兑付的结果也并非毫无预见，但集资参与人仍然以赚钱为目的参与集资，对于犯罪的发生和损害结果推波助澜。投机收藏领域则是捡漏和打眼并存，欺骗行为的认定最为严格，只要卖家遵守不保真行规，买家即使买到假货，也不应追究卖家的刑事责任。

与本书前述关于诈骗数额认定的章节内容相对应，本章认为，被害人在不同领域中对于诈骗犯罪的参与度并不一致，不同领域中的诈骗犯罪金额认定也有差别。发生在生活领域中的普通诈骗罪，诈骗数额的认定对于行为人也最为不利，即使案发前全额返还财物，多数情况下也认定为犯罪既遂。合同诈骗罪中，在案发前全额返还财物的，部分情况下可以认定无罪。在资金融通领域中，金额认定对行为人最为有利。以信用卡诈骗罪中的恶意透支为例，即使在提起公诉之前才全部归还本金的，对于恶意透支数额较大的，也可以不起诉。