第七章 无罪辩护

在诈骗案件的无罪辩护中，主体、犯罪金额、非法占有目的、欺骗行为、被骗者是否产生（陷入）错误认识、受骗人的处分行为、被害人的损失大小等都能成为辩护要点。虽然辩护律师的无罪辩护意见千差万别，但总结下来，可以分成四类：其一，行为人没有实施欺骗行为，辩护律师通过举证、质证否定控方对行为人实施诈骗行为的指控；其二，行为人实施了欺骗行为，但是履行或部分履行了义务，辩护律师以“没有非法占有目的”为由，将案件拉入民事纠纷范畴；其三，行为实施了欺骗行为，也没有履行义务，辩护律师以被害人并未产生（陷入）错误认识抵销行为人的欺骗行为；其四，削减数额、次数（或将个人犯罪辩成单位犯罪），降到入罪标准以下。其中，第四类是关于数额、次数的，由于本书前文对诈骗犯罪数额有过较为详细的讨论，本章对于该部分不再赘述。

前文已述，以认定构成犯罪的严格程度由松至紧排序，出现在生活领域中的普通诈骗罪，认定标准相对宽松；对于市场交易领域的合同诈骗罪、金融诈骗罪，对于投机收藏领域的古玩交易，认定标准较严格。

在德国、日本的刑法和判例中，诈骗罪的范围较为宽泛，包含了大部分民事欺诈，由于大部分民事欺诈被诈骗罪所涵盖，所以，民事欺诈和刑事诈骗并不严格区分。但在我国，实务中诈骗犯罪与民事欺诈被认为是有严格区分的，民事欺诈一定不是诈骗犯罪，被认定为诈骗犯罪的也被排除出民事欺诈范畴，二者之间的分水岭是有无非法占有目的。对此，辩护律师们都这么辩，法院也都这么判。

理论上，有学者认为，“人们习惯认为合同诈骗与民事欺诈是罪与非罪的界限问题，于是想方设法提出二者的区分标准，其实，民事欺诈完全包括了合同诈骗行为，二者是一种包容关系，合同诈骗只是民事欺诈的特殊情形，因此，重要的问题并非是二者之间的界限，而是行为是否符合诈骗罪的犯罪构成，诚然，如果说民事欺诈都是没有非法占有目的的行为，这一区分标准或许也是成立的，然而，民法并没有将非法占有目的排除在民事欺诈外”。该观点与德、日刑法中关于诈骗犯罪和民事欺诈的思想大致相同。如果该观点再向前一步，似乎就是诈骗犯罪和民事欺诈难以区分，也不必区分。

站在辩方的立场，在《刑法》没有将目前被认为是民事欺诈的行为入刑之前，还是要区分刑事诈骗犯罪与民事欺诈纠纷的，这种区分相当于给了办案者解题思路，否则检察官和辩护律师无法做题，法官也无法判分。现在，对于民事欺诈和刑事诈骗的区分，似乎是有解题思路的，钥匙是非法占有的目的。陈兴良教授还提供了两把辅助钥匙——欺骗内容和欺骗程度。其实，把欺骗内容和欺骗程度这两把钥匙拿出来研究、使用的时候，可以发现欺骗内容和欺骗程度实质上是为了验证非法占有目的的。

与理论研究不同的是，实务中，辩护律师在办理案件时，发现案件中存在究竟是诈骗犯罪还是民事欺诈这个棘手问题时，都是在行为人被立案侦查之后。此时，行为人至少有两个对其不利的因素：其一是欠钱没给、没有发货或者拿了钱事没办，此之谓占有了对方财物；其二是使用了欺骗的手段。在这两个不利因素的基础上，如果要简化诈骗犯罪和民事欺诈的异同，辩护律师会陷入论证困境，因为诈骗犯罪和民事欺诈这二者都存在占有对方财物这一结果，都有欺骗对方的言行，而且占有对方财物都是非法的（笔者注：通过民事欺诈占有对方财物无论如何也都不能算合法，否则民法中的受欺诈撤销权就成了无源之水），区别只剩下行为人主观上有无非法占有目的。可吊诡的是，即使辩护律师主张行为人是民事欺诈，没有非法占有的目的，但行为人也的确是非法占有了对方的财物，客观见之于主观，明明已经非法占有了对方的财物，当然就有非法占有的目的，怎么能说没有非法占有的目的呢？论证到这里，我们会发现，当控方完成了证明行为人实施了欺骗行为，且行为人因此占有了对方财物的时候，控方的主要举证任务似乎已经完成，接下来只需应对辩方的反驳和反证。或许，有的辩护律师会提出控方还需要证明行为人具有非法占有的目的。这个问题在控方没有拿到认罪口供时，可以用行为人已经非法占有财物的结果与欺骗行为相结合来推定解决。行文至此，笔者认为，行为人都是“带病之身”，辩护律师要在实务中解决行为人是诈骗犯罪还是民事欺诈的问题，不仅需要论证，更重要的是举证。

关于举证的必要性，本书在前文讨论非法占有目的之推定时，已有涉及，在此不再赘述。现就实务中辩护律师主张行为人的行为属民事纠纷不构成诈骗犯罪的举证情况做相关探讨。需要提示的是，尽管前文所述行为人都是“带病之身”，但行为人是不是已经占有了被害人的财物以及是不是采取了欺骗手段，辩护律师对此仍然要抱有质疑的态度。