第五节 遭受损失

在广义的调包类案件中，不仅有对财物的调包，还有人的调包，即冒名顶替。现实生活中的冒名顶替案件很多，有冒用他人名义签订合同、冒用他人票据、冒用他人信用卡，冒名骗保，还有冒名顶替上大学的，甚至还有顶包替罪的。与调包财物案件相比，冒名顶替类案件容易产生遭受损失方面的争议，争议集中在究竟有没有损失与谁有损失这两个方面。经常被用来讨论有没有损失的案例是保安偷租案（本书第13号案例），该案案情简单，但争议很大。

保安偷租案的简要案情如下：

小区保安王某发现本小区某栋某室房屋长时间无人居住，遂认为可以化名以自己的名义将该房屋出租，收取租金。王某设法更换了该房屋的门锁，冒充自己就是该房屋的房主，以化名与到该小区寻租的某租客签订了房屋租赁合同，前后共收取了租客支付的十万元租金。后来，该房屋房主出国归来，发现房屋被他人出租，遂报警。

保安偷租案的争议是被害人有无损失、罪与非罪以及此罪与彼罪。涉及的罪名有非法侵入住宅罪、盗窃罪、诈骗罪与合同诈骗罪。

无罪的观点认为，该案是不当得利。保安王某应将租金返还给房主，民事手段即可解决，没有必要动用刑事手段将该案拔高为犯罪。

持非法侵入住宅罪的观点认为，偷租固然是不当得利，但王某换锁入宅之行为未经房主同意，此行为构成非法侵入住宅罪。

持盗窃罪的观点认为，房屋的“使用权”属于财产性利益，可以成为盗窃的对象，王某采用不为房主所知的手段窃取了房屋的财产性利益，构成盗窃罪。

持诈骗罪的观点认为，保安王某通过换锁而取得对房屋事实上的占有与控制，进而通过冒用他人身份的手段制造自己是户主的假象，租客（受骗人）在基于这一错误认识的情况下，将租金十万元交付给王某。至此，本该属于房主的十万元租金落入王某之手，两相结合，王某的“偷租”行为符合诈骗罪的构成要件。

持合同诈骗罪的观点则认为，王某以非法占有为目的，冒用他人名义与租客签订合同，骗取财物，其行为符合《刑法》第二百二十四条规定的五种情形之一，构成合同诈骗罪。

刘宪权教授和李舒俊博士认为，该案应定性为诈骗罪。其观点为，“偷租行为虽构成不当得利，但行为之不当得利的属性并不是对认定诈骗罪的阻却事由，只是财产受损人与受骗人不一致，受骗人（租客）将本应属于户主（被害人）所有的租金，因错误认识而处分给了王某，致使房主受损，故，偷租行为构成诈骗罪”。上述主张定性为诈骗罪的观点实质上是将保安偷租案定性为三角诈骗，受骗者是租客，受害人是房主，行为人是保安王某，受骗者（租客）陷入错误认识而处分了自己有权处分的财物（租金），因而产生了被害人（房主）受损且行为人（保安王某）获利的结果。

上述三角诈骗观点遇到的质疑是，房主并没有将房屋出租以收取租金的主观意愿，更没有实施出租房屋以图收取租金的客观行为，既然房主无意于出租房屋，不仅保安王某将房屋出租行为的本身已经违背了房主的主观意愿，而且租客住在房屋里的行为本身也违背了房主的主观意愿，这已经不是房主收没收到租金的问题，而是房主根本不愿意出租的问题、房屋里不能住进别人的问题。这也不是租客和王某不能进入房屋的问题，而是任何第三人都不能进入房屋的问题。

笔者认为，上述质疑加上房主全程不知情，无出租房屋意愿，在论证构成三角诈骗时，比前述微信二维码案件（本书第1号案例）显得更加复杂。微信二维码案件中，店主虽然没有收到钱，但店主作为受害人好歹还是有卖奶茶、卖菜等交易行为和通过交易获取财物之意愿的。而保安偷租案中，房主压根就没有出租房屋以获取租金的意愿，这便导致了对房主有损失这一结论的质疑。

值得注意的是，房屋使用权作为财产性利益具有管理可能性、转移可能性以及价值性三个特征，其应包含在《刑法》分则第五章规定“侵犯财产罪”之财产范围内。在保安偷租案中，房主对于出国期间房屋因为闲置而不产生租金这一状况是有意为之，这种“有意为之”是对于出国期间房屋使用权之经济利益的放弃，质言之，出国期间房屋使用权之经济价值这一财产性利益对于房主来说是无积极价值的“财产”，这种已经被房主视为无积极价值的“财产”，在被保安王某“弄”到手之后并被其利用，是否会产生房主的财产损害，这是一个值得商榷的问题。此处需要强调的是，对于房主来说，此无积极价值的“财产”并非不能成为侵犯财产罪的对象，但如果房主并未因此而产生财产利益上的损害，则不能将保安王某之获利金额与房主之财产损失相链接。倘若，保安王某盗窃了已经被小区物业公司兑奖的奖券，这些奖券是小区业委会在所组织的年终业主联欢会上发给参会业主鼓励业务参加活动的，这些已被兑奖的奖券，对于业委会来说已经没有积极价值，但被王某窃取后转手再去业委会兑一次奖，造成了业委会的损失，此种损失才属于财产损害。我们在看到房主对于出国期间房屋使用权之经济利益的放弃的同时，也要看到房主的这一放弃行为之目的，该目的应是握有房屋的排他性支配权和安宁，但这一排他性支配权和安宁被保安王某所侵害，导致房主宁愿放弃财产性利益而追求的目的落空，只是，该目的落空之侵害后果并不是经济利益的损失后果。

基于上述分析，笔者认为：一方面，保安王某的行为确属不当得利，但其本人虽获利，行为并不构成侵财型犯罪，根本原因并非王某未实施非法行为或非法占有财物，而是案件中无人的经济利益受损；另一面，保安王某的行为虽不构成侵财型犯罪，但可能构成侵犯公民住宅安宁方面的犯罪，应属非法侵入他人住宅的行为。

此外，保安王某冒用房主名义与租客签约的行为是否构成合同诈骗罪存在争议，除了谁有损失这个争议问题之外，合同诈骗罪中的合同具有相对性，行为人冒用他人名义诈骗，必须导致合同相对方当事人受损，合同相对方当事人没有受损，而导致第三方房主受损的，难以在合同诈骗罪的涵摄范围之内（笔者注：在签订履行合同中，实施诈骗行为导致第三方担保人受损，可以成立合同诈骗罪，但其中的担保人也是主合同之从合同的当事人之一，若将损失加在租客头上，认为租客花了租金但未租到没有瑕疵的房子，从而受损。因该受损无法用金钱计算，会产生受损金额证据不足的后果。

实践中，不仅有偷租房屋的，还有冒名把别人的房子卖掉的。冒名把别人的房子卖掉必然构成侵财型犯罪，此类冒名卖房案件中的被卖房屋或者被收取的房款不可能再被评价为无积极价值的财产，因此，这类案件中，经济损失一定是存在的，只是伴随着“是谁有损失、谁是被害人”的争议而产生了盗窃和诈骗的定性争议。此处以柳某坑兄卖房案（本书第14号案例）为例，试做分析。

柳某坑兄卖房案的简要案情如下：

自2014年9月底起，行为人柳某对外谎称自己系柳兄（即行为人柳某的亲哥哥），并以柳兄的名义从事社会经济活动。

2014年12月3日，柳某带着户口本到湘潭市公安局某分局某派出所谎称自己系柳兄，并以居民身份证丢失为由，申办了一张以柳某本人头像为身份证照片、却是柳兄身份信息的居民身份证。

2015年6月底，柳某在父母家中窃取柳兄存放在父母家中的商品房买卖合同（该商品房买卖合同所指向的房屋尚未办理产权证），并使用该张信息虚假的居民身份证，以柳兄的名义将柳兄签订的商品房买卖合同所指向的房屋以人民币35万余元的价格转手卖给购房者田某，并通过先从开发商处退房再由购房者田某与开发商签订商品房买卖合同的方式办理手续。

某日，柳兄的妻子（柳某的嫂子）在到派出所给子女办理身份证时发现柳兄的身份证照片有异。经家人进一步查问，柳某还用上述身份证以柳兄的名义办理的两张银行信用卡，案发前已透支本金四万余元未还。柳兄报案。

案发后，柳兄向司法机关出具了谅解书。

柳某坑兄卖房案的审理情况和争点如下：

检方以柳某犯诈骗罪、信用卡诈骗罪提起公诉，并认定柳兄为冒名卖房诈骗中的被害人。

一审中，柳某未委托辩护律师，庭审中一直保持沉默，合议庭向其释明权利后，柳某仍坚持保持沉默。

一审法院经审理后，认定柳某骗取柳兄房产价值人民币三十五万余元，于2016年11月23日作出（2016）湘0304刑初266号刑事判决，以诈骗罪和信用卡诈骗罪数罪并罚，判处柳某合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。

一审宣判后，柳某不服提出上诉。

二审法院经审理后认为，原审判决认定事实不清，于2017年8月9日作出（2017）湘03刑终151号裁定，裁定撤销原判、发回重审。

一审法院重新组成合议庭后开庭审理该案。庭审中，检方仍坚持指控柳某犯诈骗罪和信用卡诈骗罪。柳某未再保持沉默，辩称是受到了债主的威胁和指使才实施犯罪。

法院经审理，对柳某的卖房行为之定性的主要评析意见为：该行为符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪，控方关于诈骗罪的指控，与法不符。

其一，盗窃罪侵害客体为公私财物所有权，所谓公私财物，既包括动产，也包括不动产。而《刑法》第二百六十四条也并未将房屋、土地等绝对不动产明确排除在盗窃对象之外。

其二，柳某以非法占有为目的，不仅秘密地将他人的不动产转让给第三人所有，还彻底排除了原产权人的追回权，符合盗窃罪的构成要件。

其三，柳某的行为与诈骗罪的构成要件不符。诈骗罪的行为特点在于“欺诈”，即通过虚构事实、隐瞒真相的方法，让受害人或被骗人误以为真，“心甘情愿”地交付财物。虽说从实质上讲，丧失财物占有并非被害人的真实意志，但就客观而言，财物交付是经过被害人直接或间接同意，至少是在其知情条件下发生的。而该案被害人柳兄自始至终都不知道商品房买卖合同被窃的事实，更毋庸说参与房产交易，丧失财物占有绝对性地违背了被害人的意志，更符合盗窃罪的主观形态。

其四，诈骗罪的被害人和受骗人通常为同一人，即便在两者并不一致的“三角诈骗”中，基于某种法律事实，受骗人也是享有处分被害人财物权限或地位的关联人，但不论哪种情形，受骗人均为有权处分人。然该案被害人为柳兄、受骗人却为购房者田某，不仅主体不同，而且后者无权处分前者财产，因此不符合诈骗罪的财物交付需为有权处分的特点。因柳某系盗窃近亲属财物，且柳兄出具谅解书，对其表示谅解，可酌情从轻处罚。

2018年8月6日，一审法院作出（2017）湘0304刑初195号刑事判决，以盗窃罪和信用卡诈骗罪对柳某数罪并罚，判处合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元，退赔被害人柳兄财物损失350,872元。宣判后，检方未提出抗诉、柳某亦未提出上诉。

柳某坑兄卖房案中值得研究的典型意义在于，案件中有明显的盗、骗交织，并且涉及三角诈骗，案件的定性还会随着谁是被害人、谁受到了损失的变化而出现变化。如果被害人被确定为购房者田某，则柳某冒用他人名义与合同相对方签订合同，骗取合同合同相对方财物，造成了合同相对方的损失，构成诈骗罪（合同诈骗罪），受损失的是购房者田某，由柳某退赔田某的损失。如果被害人被确定为柳兄，则柳某采用秘密的手段，在柳兄不知情的情况下，将属于柳兄的房屋转手变卖，造成了柳兄的损失，构成盗窃罪，由柳某退赔柳兄的损失。

法院排除该案系三角诈骗的理由是，即使在三角诈骗罪中，受骗人也是享有处分被害人财物权限或地位的人，购房者田某是受骗人，其并不享有处分柳兄财物的权限。对此，有观点认为，“受骗者陷入认识错误并处分了自己财产，该处分行为导致被害人遭受财产损失，是新型的三角诈骗，这种新型三角诈骗，与传统的三角诈骗以及两者之间的诈骗并没有实质区别”。故法院以受骗者必须具有处分被害人财物的权限才具有构成三角诈骗犯罪的条件之一，似留下了商榷空间，但由于柳兄对此事一无所知，全程无行为无意识，这并不影响该案的定性。

柳某坑兄卖房案中，阻却诈骗罪构成的事由实质上依然是被害人处分自己财物的意愿和对处分行为的认知。被害人柳兄被蒙在鼓里，什么都不知道、什么都没干，未实施任何处分自己财物的行为，财物就“飞走了”“没有了”，这无论是在两者之间的诈骗，还是在传统三角诈骗，甚而在新型三角诈骗中，定性为诈骗罪都是不能被接受的。

笔者之所以认为有行为能力的被害人彻底不知情、无处分意识、无处分行为的案件，难以成立诈骗罪，是因为在所有的诈骗案件中，被害人失财都是“自己实施了某行为”所致，该行为可以是主动追求，也可以是被动承受，可以是有心栽花，也可以是无心插柳，诸如网络诈骗中是自己主动把钱汇出去的，集资诈骗中是被高息利诱而投入资金的，合同诈骗中是主动发货的。但凡“人在家中坐、祸从天上来”的案子，虽有损失，但都不应以诈骗类犯罪定罪。即如柳某坑兄卖房案中的信用卡诈骗罪，柳兄也不是信用卡诈骗罪的被害人，柳某以柳兄名义骗领银行信用卡并透支，被害人系银行而不会是柳兄，柳兄并无向银行还款的义务（笔者注：柳某的行为系使用柳兄的身份资料骗领信用卡并使用，构成信用卡诈骗罪）。因此，该案应定性为盗窃罪。

关于案件中受损的被害人的不同对案件定性的影响。

由于在实务中，在房主不知情的情况下，想把房屋这一登记占有的不动产卖掉，并且交易成功、转移产权是很难实现的，因此，柳某坑兄成功是很少见的，个中原因似在于该房未办理产权证，且柳某有一个从开发商处退房的行为。为便于分析案情，笔者仍视作柳某将柳兄的房屋直接卖给了田某，以简化案情（笔者注：退房并收取田某支付的房款之行为能不能评价为柳某将房屋卖给了田某，有商榷的空间，柳某将房屋退给开发商，开发商和田某重新签订商品房买卖合同，柳某卖给田某的还是不是房屋这一标的是值得商榷的，这不是笔者所关注的重点）。

柳某与田某之间完成了房屋买卖和登记变更，田某获得房屋产权，田某虽被欺骗，但在该案中购房者并无损失。此处需要厘清的问题是，是否因为田某之无损失就否定柳某之欺骗行为不构成诈骗类犯罪？恐怕尚不能断言。因为，三角诈骗中的确存在处分财物的被骗者并未产生损失的情形，且被定性为诈骗罪的案件中，固然需要有损失的存在，但也不强求被骗者本人有损失，第三人产生损失也可。同时，案发时，田某是不是就绝对没有损失，恐怕也难定论。因为诸如田某这样的购房者有可能会面临原房主的连环诉讼和追夺，甚至房屋管理部门也会面临原房主提起的行政诉讼以推翻过户登记。（见本书第42号案例，办证卖房诈骗案，两案的定性不同）

故犯罪所造成的损失由谁终局性承担，恐怕并不是刑事诉讼程序和刑事判决能终局解决和评判的问题。但刑事判决必须在判决书中确定案件的被害人，这不仅涉及刑事诉讼中当事人和证人的权利义务，也涉及判决书主文中对退赔的判决。倘若，柳某在收取田某部分购房款后，在办理房屋退房变更登记时，办理人员是恰好是柳兄的好友，好友借故给柳兄打电话询问此事，导致柳某的行为败露，房屋产权变更登记未办理成功，柳兄报案且无损失。在这种情况下，柳某盗窃未遂，购房者田某如属善意且对柳某冒名一事不知情，要求柳某退钱未果，也报案。此时，购房者田某因受骗而产生损失就显而易见，柳某的行为系针对房屋的盗窃罪未遂和针对已收取购房款的诈骗罪（合同诈骗罪）既遂，案件中同时出现没有实际损失的盗窃罪被害人柳兄与有实际损失的诈骗罪（合同诈骗罪）被害人田某，只是由于柳某只实施了一个行为，属想象竞合，从一重罪处断。那么，柳某顺利办理退房手续并顺利收取了田某的购房款后，购房者田某之就一定没有损失了吗？柳兄就一定失去了房屋所有权吗？这倒不一定，只是田某在形式上拿到了房屋产权，而柳兄在形式上失去了房屋所有权，刑事判决对于案件事实与损害后果也只能认定到这个层面。至于刑事判决生效后，是否会发生民事上的连环诉讼，也不是刑事判决所能决定和解决的。基于此，顺利办理房屋变更登记的后果是田某的损失不显而易见，但田某与柳某之间的交易存在瑕疵，交易结果在客观上存在不确定性，属支付对价却未能买到没有瑕疵的房子，故依然存在潜在的财产损失，柳某的行为依然是欺骗行为，只是欺骗数额无法确定，与盗窃柳兄房屋成立的盗窃罪想象竞合，按择一重罪处断，定性为盗窃罪。

被害人遭受财产损失是诈骗犯罪的阶层构造中的最后一层级，该层级中不仅会产生此罪与彼罪的争议，还有诈骗犯罪数额认定的争议。由于本书另有章节专涉诈骗犯罪数额的认定问题，故本章对此不再展开讨论。

按照诈骗犯罪的阶层构造来层层筛选和识别行为人的行为是否构成诈骗犯罪，会因为理论界对诈骗犯罪理论研究的推进而不断地受到考验，诈骗罪还需不需坚持被骗人与行为人之间的互动、盗窃和诈骗还是不是互斥关系等问题也在影响本章内容的实务价值。

本章内容仅是笔者的粗浅总结，辩护律师是否将之用于自己的工作实践，仍然适用“拿来主义”原则。