法律知识笔记
法 理 学
法理学知识体系
一、法的概念
1.法的概念
法是由国家制定或认可并由国家强制力保障实施的,反映由特定物质条件决定的统治阶级意志,以权利和义务为基础,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
红领巾提示
1.何谓制定和认可?制定就是从无到有的过程,比如之前没有《电子商务法》,2018年新制定并于2019年1月正式实施了《电子商务法》。
所谓认可,就是从有到上升为法律的过程。比如习近平新时代中国特色社会主义思想是习总书记十八大以来治国理政的重要思想,在2018年写入了《宪法修正案》。
2.国家强制力是指军队、公安、检察等物质形态所体现出的国家暴力。但是如果说国家强制力是法实施的唯一保障,这句话就是错误的。比如公民自觉遵守社会风气也是法的实施的保障手段。当公民不愿意遵守法律的时候,国家强制力才出场发挥作用,也就是最后的保障。
3.法以权利和义务为基础,同时也以权利和义务为主要内容。
4.法是行为规范体系,只调整人的行为,不调整人的思想。想犯罪是你的思想,法管不着。但你犯了罪,这就是行为,就得惩罚你。
2.法的特征
(1) 规范性;(提供行为规范,告诉我们该做什么不该做什么)
(2)国家意志性;(由国家制定的,体现国家统治阶级的意志)
(3)普遍性;(法律面前人人平等)
(4)国家强制性;(国家以强制性保证实施。比如欠债了不还就可以强制执行)
(5)程序性;(比如打官司需要走一定的程序)
(6)可诉性。(通俗理解就是根据法律进行判决了之后当事人不服可以上诉)
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1.法所调整的对象是社会关系,也就是社会中人和人之间的关系,比如同学关系、同事关系等等。
2.法律的平等性包括守法、司法和执法层面的平等性。平等性不包含立法,因为被统治阶级(比如犯罪分子)是不能参与立法的。
3.法的作用
(1) 指引作用;(法对个体行为的指引作用,也就是针对“本人”)
(2)评价作用;(法作为尺度和标准对他人行为的作用,针对的是“他人”)
(3)预测作用;(法对当事人双方之间行为的作用,针对的是“当事人”)
(4)强制作用;(法对违法犯罪行为的作用,针对的是“违法犯罪者”)
(5)教育作用。(通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响,针对的是一般人)
比如我喝完酒就想着酒后坚决不能开车,这就是法律对我的指引作用,针对的是我本人;
第二天,小A请我喝酒,这次是他喝完了要开车,我告诉他醉驾涉嫌违法,这就是法的评价作用,因为是对“他人”的行为进行评价;
小A没听劝,开车遇到了警察,警察可能会对他进行处罚,这是法的预测作用;
警察核实小A醉驾后把他关进去了,这是法的强制作用;
作为读者的您看到这段话之后决定开酒别喝车,哦,不对,是喝酒别开车,因为小A的案例给您敲响了警钟,这就是法的教育作用。
红领巾提示
另外,法还具有社会作用,具体来说具有维护统治阶级的阶级统治、执行社会公共事务的作用。
4.法的要素——法律规则和法律原则
不用记它们的概念,只要记住这两个概念的区别就可以。
(1)从内容上,法律规则的规定是具体明确的,法律原则较为笼统、模糊;(比如《婚姻法》明确规定,男性22岁结婚,这就是法律规则;民事法律关系中,当事人关系是平等的,这句话就是法律原则)
(2)从适用范围上,法律规则内容具体明确,只适用于某一类型的行为。法律原则具有宏观的指导性,有更大的覆盖面和抽象性;(比如“男性满22周岁”只适用于结婚,但22岁不是完全刑事责任年龄的规定,这就是法律规则;比如“当事人关系平等”这句话,这个平等的覆盖面就很广,适用于很多领域,婚姻关系、买卖关系中都有平等原则,所以这就是法律原则)
(3)在适用方式上,法律规则是以“全有或者全无的方法”应用于个案当中。
5.法与其他社会现象的关系
(1)法与经济
经济基础决定法,法服务于经济基础;
(2)法与政治
法与政治同属于上层建筑,政治主导法。法在多大程度上离不开政治,政治便在多大程度上离不开法。
(3)法与道德
法和道德相互促进、相互渗透,法与道德具有互补性。
①法与道德的生成方式不同;(法是国家制定的,道德是自发形成的)
②法与道德的表现形式不同;(法的表现形式是法典法条,道德的表现形式是言论行为)
③法与道德的评价标准不同;(法的评价标准是统一的,道德的评价标准不统一)
④法与道德的调整范围不同;(法的调整范围要比道德小)
⑤保证法与道德实施手段不同。(法是国家强制实施,道德是靠舆论自觉)
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违反法律的行为一定违反道德,这句话是错误的。比如山东聊城于欢的辱母杀人案。杀人肯定违反法律,但眼看母亲被侮辱而出手,在道德上博得了公众同情。
二、法律关系
法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人与人之间的权利和义务关系。简而言之,法律关系就是权利和义务的关系,记住关键词即可。
比如我借给小A10万块钱,我们就有了债务关系。小A就是债务人,有还钱的义务;我就是债权人,有收取小A所欠借款的权利。
1.法律关系的主体
法律关系的主体包括以下几类:自然人、组织和机构、国家。
2.法律关系的内容
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。
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在民主国家,法律更注重保护公民的权利还是更注重规定公民的义务呢?要知道是更注重保护公民的权利。
3.法律关系的客体
法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。
法律关系客体包括
(1)物;(比如买卖关系中的货品)
(2)人身;(比如人身关系)
(3)智力成果;(比如知识产权)
(4)行为结果。(比如借钱、比如花钱接受的服务)
4.法律关系的形成、变更和消灭
(1)法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据;
(2)法律事实是法律关系形成、变更和消灭必须具备的前提条件。
比如小A和小C去登记结婚,依据的是《婚姻法》, 《婚姻法》就是法律规范;从依据《婚姻法》准备结婚到两人形成法律意义上的夫妻关系,他俩得去民政局登记领证,登记领证就是法律事实。
依照是否以人们的意志为转移作标准,可以将法律事实大体上分为两类,即法律事件和法律行为。
法律行为以人们的意志为转移,比如遗嘱属于法律行为,遗嘱可以变更,是以人的意志为转移的。法律事件不以人的意志为转移,比如人的生老病死。
三、法的效力层次
法的效力层次是指规范性法律文件之间的效力等级关系。
我国法的效力层次可以概括为:
1. 上位法的效力高于下位法;
(比如A由国务院制定,B是省政府制定,A效力就高于B)
2.同一机关制定两法,特别法的效力优于一般法;
(比如一般法《行政处罚法》和特别法《治安管理处罚法》, 《治安管理处罚法》效力优于《行政处罚法》)
3.同一机关制定两法,新法的效力高于旧法。
(比如关于环境保护方面的同一部法律,2019年制定的就要优于2015年制定的)
四、法的效力范围
法的效力范围是指法对什么对象、在什么空间、什么时间有效。明确法的效力范围,是法的遵守和适用的一个前提。
1.对人的效力:属人主义、属地主义和保护主义。
属人主义,“属人”指的就是“国籍”,只要是中国公民,无论在国内还是国外,中国法律都能对其进行管辖。
属地主义,“属地”就是“地域”,在中国领土内,就要接受中国法律的保护和制约,比如美国人在中国,就受中国法律保护和制约。
保护主义就是“利益”,只要有行为侵犯了我国的国家利益或国民利益,我们的法律就可以对他们行使管辖权。比如某国出现打砸抢中国人所开商店的行为,那么理论上我国法律就可以行使管辖权。
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我国采用的是以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合的法的效力范围。
2.法的空间效力
法的空间效力,是指法在哪些地域有效力,适用于哪些地区。一般来说,一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域,包括领土、领水及其底土和领空。根据有关国际条约的规定,一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。
红领巾提示
驻外使馆是一个国家的领土延伸,在外船舶或飞机属于旗国主义(因为悬挂的是船舶或飞机登记国的国旗,所以该国法律就对船舶或飞机行使管辖权)。
3.法的时间效力
(1)法的生效时间
法的生效时间包括:自法律公布之日起生效;由该法律规定具体生效时间;规定法律公布后符合一定条件时生效。
(2)法的终止生效时间
法的失效有明示和默示两种形式。
明示指国家明确告知法律的失效时间;
默示一般是新法公布后,与之相冲突的旧法就自然失效。
(3)法的溯及力
我国采取的是从旧兼从轻原则。(下面的刑法笔记中会具体讲解从旧兼从轻的含义)
五、法的渊源
所谓法的渊源,指的是法律的具体表现形式。
法的渊源最主要的分类是正式的法的渊源与非正式的法的渊源。
正式的法的渊源主要为制定法,如宪法、法律、法规等各种规范性文件。
非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力的资料。比如正义标准、公共政策、道德理念、社会思潮等。
当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、规章、自治条例和单行条例、国际条约、国际惯例等。
六、法的实施概述
1.法的实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。
2.法的实施方式可以分为三种
法的执行(执法)、法的适用(司法)和法的遵守(守法)。
(1)执法
执法是以国家的名义对社会进行全面管理,具有国家权威性;
执法的主体,是国家行政机关及其公职人员;
执法具有国家强制性;
执法具有主动性和单方面性。(举个例子,城管上街检查市容市貌,管理流动摊贩,这是主动出击的,这就是主动性;而他们的这种执法行为,是不用经过监管对象的同意,这就是单方面性)
(2)司法
司法是由特定的国家机关及其公职人员,按照法定职权实施的专门活动;
司法具有国家强制性;
司法具有严格的程序性和合法性;
同时,司法必须有明确法的适用结果的法律文书。
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1.司法中“特定的国家机关及其公职人员”有两类,一个是法院,一个是检察院。注意不包含公安机关,公安机关属于行政机关,不属于司法机关;同时,司法机关也不包含纪委监委,纪委是党的机构,监委是监察机关。要特别注意这几个干扰项。
2.司法与执法的区别
主体不同。执法的主体很多,公安局、环保局、城市管理局等;司法只有两个,法院和检察院。
内容不同。执法是全面管理;司法是处理纠纷、办理案件的。
程序性要求不同。司法的程序性更严格,要不有可能导致冤假错案;执法相对来说程序性没有司法严格。
主动性不同。执法具有主动性,司法相对来说是被动式的。
(3)守法
守法的主体是全体公民。
七、法律责任
法律责任,是指行为人由于违法行为、违约行为或者法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任。
宪 法
(2018年3月11日起施行)
宪法是一个国家的根本大法,其他任何法律的制定都必须以宪法为依据,不准和它的基本原则、基本精神相抵触,否则就是无效的。宪法在法律体系中就是斗地主中的王炸,没有比它更大的法律了。
我国现行宪法为1982年制定的。2018年3月11日,《中华人民共和国宪法修正案》通过,并于当日施行。
一、宪法的概念
宪法是具有最高法律效力的国家根本法。它规定国家的根本制度和根本任务,保障公民基本权利,集中体现各种政治力量对比关系。
1.为什么说宪法是根本法呢?
首先,内容是最根本最重要的;
其次,法律效力是最高的;
再次,制定和修改程序是最严格的。
2.何为根本制度和根本任务。
根本制度是社会主义制度,根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。
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1.注意这里要和根本政治制度区分开来。我国根本政治制度是人民代表大会制度。
2.如果说宪法规定根本任务是什么,就是集中力量进行社会主义现代化建设;如果问邓小平指出社会主义的根本任务是什么,就是考政治常识中的解放生产力,发展生产力。不同的题干,不同的问法,答案是不一样的。
3.集中体现各种政治力量的对比,有时候干扰项是阶级力量,注意区分。法律条文原文是什么就是什么,一个字都不能改。特别是宪法,如果要改,就需要全国人大代表总人数三分之二以上表决通过。
4.在成文宪法的国家中,宪法的法律效力高于其他法律。(如果说不成文法国家中,那么这个选项就是错误的)
5.宪法最核心的价值是保障公民权利,限制国家权力。如果问的是宪法的基本内容,那就是国家权力的规范和公民权利的保障。
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注意“权利”和“权力”的区别。其次,宪法的法律效力主要表现为对公民的行为约束,这句话是错误的。因为宪法主要是保障公民权利,而不是约束公民行为。
6.宪法的基本原则:人民主权原则、基本人权原则、权力制约原则和法治原则。关于这个知识点,有的题库里给的答案是民主集中制原则、社会主义法治原则、保障公民权利义务原则、一切国家权力属于人民原则。这个知识点一般都是多选题,看见上述原则直接选上去就可以了。
7.宪法主要有以下几个分类
(1)按照宪法表现形式不同,可以分为成文宪法和不成文宪法;
(2)按照宪法制定、修改程序严格程度不同,可以分为刚性宪法和柔性宪法;
(3)按照宪法制定机关的不同,可以分为钦定宪法、协定宪法和民定宪法;
(4)按照国家类型和宪法阶级本质的不同,可以分为资本主义类型的宪法和社会主义类型的宪法。
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我国的宪法属于成文宪法、刚性宪法、民定宪法和社会主义宪法。
8.依法治国的核心是依宪治国,依宪治国的内在要求是宪法至上。
二、宪法宣誓制度
1. 2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议表决通过了实行宪法宣誓制度的决定。
2.《全国人大常委会关于实行宪法宣誓制度的决定》
(1)国家工作人员必须树立宪法意识,恪守宪法原则,弘扬宪法精神,履行宪法使命;
(2)各级人大及县级以上人大常委会选举或者决定任命的国家工作人员,以及各级人民政府、法院、检察院任命的国家工作人员,在就职时应当公开进行宪法宣誓;
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这里面不包括政协,政协人员不需要宣誓。
(3)宪法宣誓仪式可以采取单独宣誓和集体宣誓的形式。
三、新中国宪法的历史
新中国成立后先后颁布了一个宪法性文件和四部宪法。一个宪法性文件是指《中国人民政治协商会议共同纲领》,四部宪法分别是1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。另外还有五部宪法修正案,分别是1988年、1993年、1999年、2004年和2018年宪法修正案。
1.《共同纲领》是中国人民政协会议第一次全体会议通过的(1949年9月开的会),具有临时宪法的作用。
2. 1954年宪法是我国第一部社会主义类型的宪法。
3.五部宪法修正案都是对1982年宪法(也就是现行宪法)的修正。
4.我国的宪法分为序言和正文两个部分,没有附则部分。
5.重点关注近两次的宪法修正案
2004年宪法修正案
(1)国家为了公共利益(注意不是国家利益)的需要,可以依照法律规定对土地征收或者征用并给予补偿。(征收和征用必须符合三个条件:为了公共利益、严格依照法律规定的程序、必须予以公正补偿。同时注意,考试的时候干扰项经常改为赔偿)
(2)国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。
(3)保护合法私有财产。(有的选项说公民的私有财产神圣不可侵犯,这句话是错误的,因为加了“神圣”二字,但是社会主义的公共财产是神圣不可侵犯的)
红领巾提示
一般过于绝对的选项都是错的。拿这个知识点为例,“任何人不得剥夺公民的私有财产”。如果不知道这个知识点,那么凭借“任何人”这个过于绝对的词,也能把这个错误选项排除出去。
(4)增加了“国家尊重和保障人权”。(这是我国历史上,人权第一次被明确地写入宪法)
(5)乡三改五。(乡人大代表的任期从三年改为了五年。经过这次改动后,所有层级人大代表的任期都是五年了,所以看到人大代表任期无论哪个层级都选五年就可以)
(6)《义勇军进行曲》在2004年宪法修正案里正式由代国歌转正为国歌。
2018年宪法修正案要点
(1)国家机构增加了监察机关。对于国家机构,由之前的国家行政机关、审判机关、检察机关由人民代表大会产生,对它负责,受它监督,改为国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关由人民代表大会产生,对它负责,受它监督;
(2)立法权下放。省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。
设区的市人民代表大会和它们的常务委员会,在不与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以依照法律规定制定地方性法规,报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。这一修改增加了设区的市人民代表大会及其常务委员会作为制定地方性法规的主体,体现了立法权下放的理念,并且与之前2015年《立法法》的修改相契合;
(3)科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想写入宪法序言;
(4)“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”写进宪法第一章《总纲》;
(5)将宪法第七十九条第三款“中华人民共和国主席、副主席每届任期同全国人民代表大会每届任期相同,连续任职不得超过两届”,修改为:中华人民共和国主席、副主席每届任期同全国人民代表大会每届任期相同;
红领巾提示
取消了连续任职不得超过两届的表述。
(6)将宪法序言第七自然段中“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展,把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”修改为“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明(社会文明和生态文明是修正案新加的)协调发展,把我国建设成为富强民主文明和谐美丽(和谐美丽是修正案新加的)的社会主义现代化强国,实现中华民族伟大复兴”;
(7)将宪法序言第七自然段中“健全社会主义法制”修改为“健全社会主义法治”;
(8)在宪法第一章《总纲》第二十七条增加一款,作为第三款:“国家工作人员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓”;
(9)宪法序言第十自然段中“在长期的革命和建设过程中”修改为在长期的革命、建设、改革过程中(新增了“改革”二字);
(10)将宪法序言第十一自然段中“平等、团结、互助的社会主义民族关系已经确立,并将继续加强”修改为“平等团结互助和谐(新增了和谐)的社会主义民族关系已经确立,并将继续加强”;
(11)宪法修正案将宪法第一章《总纲》第二十四条第二款中“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”修改为“国家倡导社会主义核心价值观(新加的),提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”;
(12)爱国统一战线包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者、拥护祖国统一和致力于中华民族伟大复兴的爱国者的广泛的爱国统一战线。
四、我国的国体是人民民主专政
在人民内部实行民主,对境内外敌对势力和犯罪分子实行专政。
红领巾提示
1.注意人民与公民的区别。人民是一个政治概念,公民是一个法律概念。我们所有人都是中华人民共和国公民,只要你有中国国籍,你就是中国公民。人民通俗来讲就是不违法犯罪,支持我党执政,支持国家建设的人。
2. 境内外敌对势力包括民族分裂势力、宗教极端势力和国际恐怖主义势力。
3. 工人阶级是人民民主专政的领导力量,是人民民主专政的根本标志,工农联盟是人民民主专政的基础。
五、国家性质、政党制度和政协制度
1.中华人民共和国是工人阶级领导的,以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。
2.共产党是执政党,民主党派是参政党(不是反对党或者在野党)。
3.中国共产党与各民主党派合作的十六字方针是“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共”。
4. 中国人民政治协商会议(一般简称政协)是中国人民爱国统一战线的组织(注意,政协不是国家机构)。人民政协的主要职能是政治协商、民主监督和参政议政(这也是人民政协区别于其他政治组织的重要标志)。
5.与上面笔记中记载的国体对应的是政体,这里要注意区分开来,我国的国体是人民民主专政,政体是人民代表大会制度,这个制度是我国的政权组织形式,是我国实现社会主义民主的基本形式,也是中国的根本政治制度。
红领巾提示
这里还要注意区分,根本政治制度是人民代表大会制度,根本制度是社会主义制度。
6.中华人民共和国的一切权力属于人民。(易错项:全体人民、公民)这也是当代中国政治制度的核心内容和根本准则。
7. 全国人大(注意不是人大常委会)是我国的最高权力机关,地方上的最高权力机关是各级人大。
六、我国的选举制度
1.四个原则:普遍性原则、平等原则、直接和间接选举并用原则、秘密投票原则。
2.选举制度口诀
(1)普遍平等与秘密, (2)公民十八有权利。
(3)直选间选县为界, (4)城乡同票一比一。
(1)普遍平等秘密是选举四原则里面的其中三个。
所谓平等原则,是指每位选民在一次选举中只有一次登记权和投票权。
所谓秘密原则,首先我国选举一律实行无记名投票;然后可以选同意、不同意、弃权、另选他人;不能亲自书写的可以委托他人代写。
红领巾提示
什么时候可以委托他人代写?选民如果在选举期间外出,经选举委员会同意,可以书面委托其他选民代为投票。每一选民接受的委托不得超过三人。
(2)公民年满十八周岁,中国公民,未被剥夺政治权利,就有选举权和被选举权。(三个条件缺一不可)
红领巾提示
扩展一个知识点,如果被剥夺政治权利,四个权利没有了:选举权与被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
(3)直接选举和间接选举的界限是以县级为单位的。
间接选举的:全国人大代表、省自治区直辖市、设区的市(一般指地级市)、自治州人大代表的选举,由下一级人民代表选出。
直接选举的:不设区的市(一般指县级市)、市辖区(比如武汉市武昌区)、县、乡、民族乡、镇的人大代表,由选民直接选出。
红领巾提示
简而言之,就是县级及县级以下是直接选举,剩下的都是间接选举。
在实行直接选举的地方,设立选举委员会主持本级人大代表的选举;在实行间接选举的地方,由本级人大常委会主持。
(4)城市和农村现在所代表的人口数是1比1。
3.全国人大和地方各级人大的选举经费,列入财政预算,由国库开支。
4.精神病患者同样拥有选举权,不能行使选举权利的,经选举委员会确认,不列入选民名单。(拥有选举权不一定能行使选举权)
七、民族区域自治制度
1.我国有五个自治区:新疆、西藏、广西、宁夏、内蒙古。
2.民族区域自治机关只包括两个机关:一个是人大,一个是政府。
红领巾提示
民族区域自治机关里面的人大不包括人大常委会,常委会不属于民族区域自治机关。民族区域的检察院和法院也不是自治机关。
3.自治地方包括自治区、自治州和自治县。需要注意一下,民族乡不属于自治地方。也就是说,自治地方只包括区、州、县。
4.自治区主席、自治州州长和自治县县长由实行民族区域自治的民族的公民担任。比如宁夏回族自治区,主席就是由回族公民担任。有时候干扰项有党委书记、人大主任,这两个职位可以由任何民族的公民担任。
5.自治区、州、县的人民代表大会常务委员会中应当由区域民族自治的民族的公民担任主任或者副主任。(这是个“或”的关系,有一个就够了)
6.民族自治地方自治机关的自治权:民族立法权(自治区、自治州、自治县人大可以制定自治条例和单行条例)、变通执行权、财政经济自主权、文化语言文字自主权(比如用本民族语言接受刑事诉讼)、组织公安部队权(必须经国务院批准)、少数民族干部任用优先权。
7.民族自治地方的人民政府分别实行主席、州长和县长负责制。
八、特别行政区制度
1.我国有两个特别行政区:香港和澳门。
2.全国人大(人大常委会不行)可以决定特别行政区的设立及其制度,同时全国人大还拥有制定并修改特别行政区基本法的专属权(常委会没有)。
3.全国人大常委会拥有对特别行政区基本法的解释权,拥有特别行政区备案审查权和进入紧急状态的决定权。
红领巾提示
特别行政区其他法律的修改权属于立法会。特区立法会制定的法律只须报全国人大常委会备案(备案不影响法律的生效)。常委会认为有问题,可以发回,但是不能撤销。这个相对于民族自治地方的民族立法权就厉害了,民族立法权制定自治条例和单行条例后必须报全国人大常委会批准,特别行政区只需要备案。
4.特别行政区保持原有资本主义制度和生活方式50年不变。
5.港澳特别行政区对基本法的修改议案,由港澳特别行政区出席全国人大会议的代表团向全国人大会议提出。
九、基本经济制度
1.我国是以公有制经济为主体,非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。
2.公有制经济包括全民所有制、集体所有制和混合所有制中的国有和集体成分。
3.非公有制经济包括个体经济、私营经济和三资企业。
红领巾提示
三资企业包括中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业。
4.国家对非公有制经济采取的是鼓励、支持、引导、监督、管理的政策。
5.自然资源中所有权为国家的:矿藏、水流和城市的土地。
所有权为集体的:宅基地、自留山、自留地。
口诀:水矿城土归国有,集体宅山地自留。
6.如果选项中出现“城市土地的所有权可以依照法律的规定转让”,要知道这句话是错的。城市土地的所有权是国家的,公民没有资格进行转让。
7.农村和城市郊区的土地,除了法律规定属于国家所有以外,属于集体所有。不可以说绝对属于国家,也不可以说绝对属于集体。
十、基层群众自治制度
1.基层群众性自治组织包括城市居民委员会和农村村民委员会。(街道办事处不属于基层群众性自治组织)
2.它们的性质是自我教育、自我管理、自我服务的基层群众性自治组织。
3.基层民主中村民自治的主要内容包括:民主选举、民主决策、民主管理和民主监督。
4.当地人民政府和基层群众自治组织不是领导与被领导关系,而是指导与协助的关系。
十一、公民的基本权利
1.平等权:包括司法平等和守法平等。
2.政治权利和自由:政治权利包括选举权和被选举权,这是公民参加国家管理的一项最基本的政治权利;政治自由:包括言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
红领巾提示
注意政治自由里没有罢工和宗教信仰自由。
关于出版自由,以赖昌星为例,他被剥夺政治权利终身,在狱中写了一本书《我的血泪史》,这本书他不能拿去出版,因为已经被剥夺政治权利了。但是,这本书他还是有著作权的。
3.公民对国家工作人员的违法失职行为有权向国家机关提出申诉、控诉或者检举,这属于公民基本权利中的监督权利。
4.宗教信仰自由:主要包括信仰的自由、宗教活动自由、宗教仪式自由。
5.人身自由:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。
红领巾提示
谁决定,谁执行,机构一定要记清。
人身自由包括生命权(不是生存权)、肉体不受非法侵犯、人格尊严不受侵犯(人格权包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和隐私权)、住宅权不受侵犯(禁止非法搜查或者侵入公民住宅)、通信自由和通信秘密(除非因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关进行检查,注意这里没有审判机关)。
红领巾提示
1.生命权的主体只能是自然人,法人不能成为生命权的主体。
2.侵犯肖像权的两个必备条件:未经本人同意、以盈利为目的。隐私权和名誉权经常对比起来考。隐私权通俗讲是已经存在了的事情被别人抖出来了,比如小红借小花的电脑,然后小花电脑里面有一些个人隐私信息,小红直接就发到学校的群里去了,这是侵犯的隐私权。
名誉权则是无中生有的,比如小花引以为恨,造谣说小红生活作风有问题,那小花就侵犯了小红的名誉权。另外说一下荣誉权和名誉权的区别,名誉权人人都有,你有我有人人都有;荣誉权是特定人所拥有的,比如中宣部授予航天员集体“时代楷模”荣誉称号,这个荣誉你没有我没有,但是他们有。
3.住宅、通信自由不受侵犯是属于人身自由权利。
6.社会经济权利、文化教育权利
财产权;(公民的合法的私有财产不受侵犯)
劳动权;(劳动既是公民的权利,也是公民的义务。同样既是权利又是义务的还有受教育权)
休息权;(劳动者有休息的权利。同样,公民有带薪休假的权利这句话也是错的,正确的主语应该是劳动者)
获得物质帮助权。(公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家获得物质帮助的权利)
十二、国家机构
1.全国人大和全国人大常委会
(1)两者都是立法机关,两者属于隶属关系,也是领导与被领导的关系。
全国人大是最高权力机关和立法机关,具有最高立法权。
全国人大代表的任期为五年。
红领巾提示
全国人大和地方人大之间是监督与被监督的关系,并不是领导与被领导的关系。
(2)全国人大的职权
①全国人大批准省、自治区和直辖市的建置(顺道记一下:省自治区直辖市的区域划分权力由国务院行使,国务院还可以行使自治州、市、自治县、县的建置和区域划分;乡、民族乡、镇的建置和区域划分权力归省、直辖市人民政府所有)。
口诀:乡找省、村找县,县级以上国务院,全国人大批省建。
②改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。
③审查和批准国民经济和社会发展计划和计划情况与报告、国家预算和预算执行情况的报告。
④修改和监督宪法。宪法不是几位大领导开个会说改就能改的。
谁有权修改?只有全国人大有权修改,人大常委会都不行。
修改宪法必须有人提议。全国人大常委会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议。
修改的宪法如何才能通过呢?必须经过全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。
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1.记住不是到会代表,而是全体代表,也就是开会前说的那个应到多少人,不是实到的多少人。
2.宪法修改比较严格,需要全体代表的三分之二以上表决通过;修改普通法律只需要半数以上同意就能通过。
3.有的选项说《宪法》专章规定了宪法的修改程序,这句话是错误的,宪法里并没有专章的修改程序规定。
⑤制定和修改基本法律。比如刑法、民法、诉讼法等。
⑥五个选举:选举主席、副主席(注意千万别丢了副主席);选举中央军委主席(根据军委主席提名,决定中央军事委员会其他委员);选举最高人民法院院长、选举最高人民检察院院长、选举国家监察委员会主任。
⑦根据主席的提名,决定国务院总理的人选;根据国务院总理的提名,决定副总理、国务委员、各部部长(比如文化与旅游部部长、应急管理部部长)、各委员会主任(比如发改委主任)、审计长(审计署审计长)、秘书长(国务院秘书长)。
⑧决定特别行政区的设立及其制度。
⑨决定战争与和平的问题。
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主席提名定总理,总理提名定小弟。哪些小弟呢?副务员部审总秘(谐音:服务员不审总秘)
(3)全国人大常委会是全国人大的常设机关,闭会期间行使国家最高权力。全国人大常委会组成人员任期为五年,其中委员长、副委员长连续任职不得超过两届,秘书长和委员没有任期限制。常委会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和监察机关的职务。
(4)人大常委会的职权
①解释宪法和法律(也就是人大常委会具有最高法律解释权);
②撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;
③撤销省级国家权力机关制定的同宪法、法律相抵触的地方性法规和决议;
④规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号;
⑤制定和修改普通法律。在闭会期间对全国人大制定的法律进行补充和修改;
⑥在闭会期间,根据国务院总理的提名,决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选。(相比于全国人大,少了副总理和国务委员,言外之意,副总理和国务委员只能由全国人大决定)
⑦决定特赦、战争状态的宣布、决定全国总动员或者局部动员。
(5)全国人大通过法律案及其他议案要经过四个阶段:提出议案、审议议案、表决通过、公布法律和决议。
(6)全国人民代表大会常务委员会组成人员中,应当有适当名额的少数民族代表(干扰项是妇女代表、民族党派代表)。
2.国务院
国务院和地方各级人民政府属于国家机构中的行政机关,行使的是行政权,国务院就是我们所说的中央人民政府,实行总理负责制,是最高国家权力机关的执行机关。
地方各级人民政府包括省、市、县、乡四级政府,政府上下级之间是领导与被领导的关系。
国务院的职权
(1)国务院可以制定行政法规;
(2)管理对外事务,同外国缔结条约和协定;(这个权力不是人大的)
(3)保护华侨正当的权利和权益,保护归侨和侨眷合法的权利和利益;(一个是正当,一个是合法,注意区分)
(4)改变和撤销各部、委员会发布的不适当的命令、指示和规章;
(5)改变和撤销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令;
(6)决定省、自治区、直辖市部分地区进入紧急状态;(决定全国或者个别省进入紧急状态的权力属于全国人大常委会)
(7)对国防、民政、文教、经济等各项行政工作的领导和管理。
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1.通过(4)(5)可以看到,由于政府之间都是领导与被领导的关系,所以想撤就撤,想改就改。如果是监督与被监督的关系,那么只能撤销,不能改变(比如前面提到的人大常委会只能撤销国务院不合适的决定,而不能改变)。
2.这里需要把几个国家机构制定的规定串一下。全国人大及其常委会制定的是法律;国务院制定的叫做行政法规;国务院各部委制定的叫做部门规章;省级及较大市人大及其常委会制定的叫做地方性法规;地方人民政府(省、自治区、直辖市及较大的市)制定的叫做地方政府规章。
几类法律的效力:宪法>法律>行政法规>部门规章或地方性法规
3.如果部门规章与地方性法规的规定有冲突,不能确定适用哪一个,那么应由国务院拿出意见。如果国务院认为应当适用地方性法规,应决定适用地方性法规;如果国务院认为应当适用部门规章,则要提请全国人大常委会裁决。
4.当部门规章与省级人民政府规章冲突时,由国务院裁决如何适用。
5.一定要记住,同级立法机构的法律文件效力要高于行政机构。比如全国人大及常委会制定的法律效力就要高于国务院制定的行政法规,山东省人大制定的地方性法规效力高于山东省政府制定的行政规章。
6.特别法优于一般法。比如《民法》就是一般法,《婚姻法》就是专门针对婚姻问题起草的法律,那么有冲突的时候,就遵循《婚姻法》里面的特别规定。
3.中央军事委员会
中央军委主席没有任期限制。
4.法院和检察院
国家机构中的司法机关。其中,人民法院是依法独立行使国家审判权的机关,人民检察院是国家的法律监督机关。
法院分为四级,包括最高人民法院、各省的高级人民法院、市级的中级人民法院和基层法院。法院实行两审终审制(这就是我们平时所说的四级两审终审制)。比如对基层法院判决不服,可以上诉至中级人民法院,中院审完判决后就是最终判决了。
检察院也分为四级:最高人民检察院、省级检察院、市级检察院和基层检察院。
人民检察院有立案侦查、批准逮捕、提起公诉、侦查监督、审判监督、执行监督的权力。
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1.上级法院与下一级法院之间是监督与被监督的关系;上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。这里需要注意区分。
2.最高人民法院院长和最高人民检察院院长连续任职不得超过两届。
3.检察机关领导体制为双重领导体制。最高人民检察院对全国人大和全国人大常委会负责。地方各级人民检察院对产生它的权力机关和上级人民检察院负责。
5.中华人民共和国主席
(1)中华人民共和国主席这个称呼并不是个人,而是一个国家机构,是我国的国家元首。包括主席和副主席。
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再次提醒一下,政协不属于国家机构。
(2)国家主席行使职权须以全国人大或者全国人大常委会的决定为依据,主要采取主席令的形式。
(3)主席缺位的时候,由副主席继任,副主席缺位的时候,由全国人民代表大会(不是常委会)补选。在补选以前,由全国人民代表大会常务委员会委员长暂时代理。
所以在我国,对外可以行使国家元首职权的机关有两个,一是国家主席,二是全国人大常委会。
(4)国家主席可以公布(只是公布,不能制定)法律;发布(只是发布,不能制定)特赦令,宣布进入紧急状态;经全国人大或常委会决定后,宣布(只能宣布,没有决策权)国务院总理及各部部长的任职;根据人大常委会的决定,派遣和召回驻外全权代表,批准和废除同外国缔结的条约和重要协定等。
(5)有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为国家主席、副主席。
十三、人大代表
1.集体行使权利
(1)提出议案;(一个代表团或者三十名以上代表联名,可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的议案)
(2)提出质询或询问。(一个代表团或者三十名以上代表联名,可以书面提出对国务院及其部委的质询案)
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注意是议案,不是提案,提案是政协的。注意是询问不是讯问或者寻问。另外就是谁能提?一个代表团或者三十名以上代表联名。
2.个人权利
(1)会议期间言论免责权;
(2)人身特别保护权;(人大代表具有刑事豁免权,非经特别许可,不受限制人身自由、逮捕或者审判的权利。但是要注意,一、乡级的人大代表没有刑事豁免权。但是逮捕后执法机关必须立即报告乡级人大;二、特别许可指的谁许可呢?开会的时候是经本级人大主席团许可,闭会的时候是经本级人大常委会许可)
(3)工作便利权和物质权。
3.地方各级人大代表在任期内调离或者迁出本行政区域的,其代表资格自行终止。(不是自然转任另外地区的人大代表)
4.城乡按相同人口比例选举人大代表,实现更广泛民主的途径是提高基层人大代表比例。
民 法
(2017年10月1日起施行)
一、民法总则修正案
民法总则自2017年10月1日起施行。《民法总则》全文的出台,暂不废止《民法通则》。《民法总则》与《民法通则》中的规定是不一致的,根据新法优于旧法的原则,适用《民法总则》的规定。
二、民法的概念
1.民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。(这是《民法总则》第2条新修改的,注意民法调整的是平等主体之间的关系,如果双方不平等,比如管理关系,那就不属于民法调整范围)
2.民法的基本原则
(1)平等原则;(任何自然人、法人等在民事法律关系中平等地享有权利,比如政府购进一批办公设备,政府与商家就是平等的关系)
(2)自愿原则;(也叫意思自治原则,这也是民法基本原则中的核心原则)
(3)公平原则;
(4)诚实信用原则;(也叫帝王规则和债法中的最高指导原则)
(5)公序良俗原则;(有兴趣的可以百度一下“公序良俗第一案”)
(6)保护生态环境原则。(有可能会考多选题)
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注意保护生态环境原则是《民法总则》新增的。
三、民事法律关系
1.民事法律关系是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。
2.民事法律的要素包括主体、客体和内容。
(1)民事法律主体包括自然人、法人和其他组织。国家在特殊情况下,也可以成为民事法律关系的主体。(国家在从事民事活动时可以成为主体。比如政府购买办公用品,这时候政府和供货商就是平等的民事法律主体)
(2)民事法律的客体指法律主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象。
主要包括:
①物;(包括动产和不动产,比如我们的手机、笔记本、房屋、土地)
②行为;(比如我给一百元让小明去我家里装空调)
③有价证券;(比如股票)
④非物质利益;(比如感情贿赂、性贿赂、高档房屋居住权)
⑤智力成果。(主要指知识产权)
3.知识产权:(特点有三个:独占性、地域性、时间性)
(1)著作权;(自动保护原则。比如我这本笔记是前天完成的,那前天红领巾就自动拥有著作权。但是法人的著作权保护期起算日是从作品公开发表日起算的)
著作财产权:作者终身+死后五十年(财产权就是能带来盈利的权利,比如出版/发行/复制)
著作人身权:永久(发表/署名/修改/保护作品完整权)
(2)专利权;(先申请原则,谁先申请就授予给谁。同时申请的,谁先使用给谁)
其中,发明专利的保护期限是二十年;实用新型专利权和外观设计的保护期限是十年(均自申请日起计算)。
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注意发明与发现的区别。比如哥伦布发现新大陆,他就不能去申请专利。
(3)民事主体就下列客体拥有知识产权:作品;发明、实用新型、外观设计;商标;地理标志;商业秘密;集成电路布图设计;植物新品种等。
(4)对下列客体不授予专利:科学发现、智力活动的规则与方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物的品种、用原子核变换方法获得的物质、主要起标识作用的平面印刷品。
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对于动物和植物的品种,对所列产品的生产方法,可以按照《专利法》授予专利权。也就是说品种不授予专利,生产方法可以申请专利。
(5)商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志,由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音(特别要注意声音)等构成。
注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算。有效期满后,应申请续展,每次续展的有效期为十年。(续展应当在期满前十二个月内提出申请,在此期间未能提出申请的,可以给予六个月的宽展期,期满仍未提出申请的,注销其商标注册)
四、民事主体
1.自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。
2.胎儿也是有继承权的。涉及遗产继承、接受赠与的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。
3.民事行为能力
(1)完全民事行为能力人:大于等于十八周岁且精神正常的是完全民事行为能力人。
大于等于十六周岁小于十八周岁的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。(注意是“视为”,而不是直接就是完全行为能力人)
(2)限制民事行为能力:大于等于八周岁小于十八周岁和不能完全辨认自己行为的人称为限制民事行为能力人。
(3)无民事行为能力人:小于八周岁和不能辨认自己行为的成年人称为无民事行为能力人。
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注意民事权利能力和民事行为能力的区别。民事权利能力与生俱来;而民事行为能力则要分年龄段。自然人的民事权利能力一律平等,但不能说自然人的民事行为能力一律平等。
(4)限制民事行为能力人实行民事法律行为由其法定代理人(注意不是监护人)代理或者经其法定代理人同意、追认。但是,可以独立实施纯获益(也就是说他人不得以行为人限制民事行为能力为由,主张限制民事行为能力人接受奖励、赠与的行为无效)或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
(5)无民事行为能力人从事的所有商行为均无效。(比如你和你家两岁侄子签订合同,1毛钱买了他一整套小猪佩奇玩具,这个合同就是无效的)
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个人信息泄露在《民法总则》里有了保障:任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全。
五、监护制度
1.概念:对于无民事行为能力和限制民事行为能力人的人身、财产安全进行监督、保护的一项制度。
2.监护可以分为法定监护、指定监护、委托监护。
(1)法定监护
未成年人的法定监护人:父母、祖父母和外祖父母、兄姐;
成年精神病人法定监护人顺序:配偶、父母、成年子女。
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这几个依次排列,顺序在前的优于在后的,没有父母的就是祖父母和外祖父母监护。但是,前一顺序无监护能力或对监护人明显不利的,法院有权从后一顺序中择优确定监护人。
除此之外,有监护权的还有“其他愿意担任监护人的个人或者组织”,但是须经被监护人住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
(2)指定监护
对监护人有争议的,居委会、村委会或民政部门可以指定监护。被指定人不服的,可以30天内向法院申请指定监护人。
法院按照最有利于被监护人的原则指定监护人,监护人被指定后,不得擅自变更;
擅自变更的,不免除被指定的监护人的责任。
(3)委托监护
委托监护是由合同设立的监护人,属于意定监护。
委托监护可以是全权委托或限权委托。
委托人仍要对被监护人的侵权行为承担民事责任(也就是说并不是委托给别人锅都得别人全背了),被委托人只有在确有过错时才负担连带赔偿责任。
3.可依法撤销监护人资格的
(1)严重损害被监护人身心健康的;
(2)怠于履行监护职责的;
(3)严重侵害被监护人合法权益的。
六、宣告失踪和宣告死亡
1. 所谓宣告失踪,是指自然人离开自己的住所,没有任何消息达二年,处于生死不明的状态。(生不见人死不见尸)
2. 利害关系人可以对自然人向人民法院进行宣告失踪的申请。利害关系人包括配偶、父母、子女等。
3.宣告失踪就是为了结束失踪人财产关系上的不确定状态。比如小红欠小花2万块钱一直不还,也找不到她的人,那么二年后小花就可以向法院申请宣告小红失踪。宣告失踪后会产生财产代管制度,就能从小红的财产中支付所欠债务。(法条中表述为失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用由财产代管人从失踪人的财产中支付)
4.财产代管人不履行代管职责,失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。财产代管人有正当理由的,可以向人民法院申请变更财产代管人。
5.失踪人重新出现,经本人或者利害关系人申请,法院应当撤销失踪宣告。
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必须主动申请,不申请法院不会主动撤销。
6.失踪人重新出现,有权要求财产代管人及时移交有关财产。
7. 自然人有下列情形之一的,利害关系人可以向法院申请宣告死亡。
(1)下落不明满四年;
(2)因意外事件下落不明满二年;
(3)因意外事件下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存的,申请宣告死亡不受两年时间的限制。
被宣告死亡的,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为死亡日期;因意外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期。
8.宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。符合宣告死亡条件的,利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。
以前的民法规定宣告死亡是有顺序限制的,比如以前利害关系人顺序是配偶、父母、子女,配偶不宣告死亡,其他人没资格宣告其死亡。
但是新民法总则规定宣告死亡和宣告失踪都没有顺序限制。对同一自然人,有的利害关系人申请宣告死亡,有的利害关系人申请宣告失踪,符合宣告死亡条件的,法院应当宣告死亡。
9.与宣告失踪不同,宣告死亡是结束人身关系上的不确定状态。
10.(1)宣告死亡之后,婚姻关系自死亡宣告之日起消灭;
(2)被宣告死亡人重新出现,经本人或利害关系人申请,人民法院应当撤销死亡宣告;
(3)死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复(不用去婚姻登记所再登记一遍),但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外;
如果配偶再婚后又离婚的,宣告死亡人和配偶的关系也不能自然恢复,想结婚还得再去办一回结婚手续;
(4)在被宣告死亡期间其子女被他人依法收养的,在死亡宣告被撤销后,不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。
红领巾提示
1.被宣告死亡期间,对象已经再婚,孩子已被领走,法律会保护这种既定事实。
2.宣告死亡撤销和宣告失踪撤销一样,也是需要主动申请,否则法院不主动撤销。
3.如果一个人被宣告死亡,妻子改嫁,结果改嫁后的丈夫去世,这个人撤销死亡宣告之后与妻子的婚姻关系不能自行恢复。(因为已经有了改嫁的既成事实了)
11.被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的,应当给予适当补偿。(比如大强被宣告死亡了,儿子小明把他的摩托车卖给小红了,那撤销死亡后大强不可以要求小红返还,而是让儿子给予补偿,也就是返还财产时要保护善意第三人)
七、法人
1.法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
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法人是一个组织,而不是自然人。比如一个公司可以做法人,那么一个人就不能称为法人,但是这个人可以做法定代表人。法人和法定代表人要注意区分。
2.(1)法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭;(也可以说法人的权利能力和行为能力同时产生,同时丧失)
(2)法人以其全部财产独立承担民事责任;
(3)法人应当具备以下条件
①依法成立;
② 有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。
3.新《民法总则》规定法人分为:营利法人、非营利法人和特别法人。
4.营利法人包括有限责任公司和股份有限公司。
5.公司营业执照签发日期为公司成立日期。现在的公司成立要求的注册资本已经不作明确限定,注册方式是认缴制(而不是实缴制)。
6. 2014年出台的新《公司法》删除了一个法条,遇到选项的时候要知道这是个错误选项:一人有限责任公司注册资本最低限额为十万元,应当一次性足额缴纳公司章程规定的出资额。(也就是说一人公司现在也没有资本限制了)
7.一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
8.假设A公司欠债倒闭了,谁来承担偿还义务呢?A公司作为法人肯定要承担偿还义务,但是A公司的员工、股东和法定代表人不承担偿还义务。
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可以巧记为一个承担三个不承担。
9.公司的董事长、总经理不可以兼任监事。监事会应当包括股东代表和适当比例的职工代表。股东人数较少的有限责任公司可设一到二名监事,不设监事会。
10.非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等以公益为目的成立的组织。
11.特别法人是《民法总则》里新增的一个法条。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人,为特别法人。
12.非法人组织
非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担无限责任。
比如小红和人合伙开了个火锅店,倒闭了欠债100万,火锅店只值40万,剩下60万小红和合伙人从法律上来讲倾家荡产也得补上这60万的债务缺口。
13.自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。
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1.这些也被称为人身权里面的人格权。人身权分为人格权和身份权,而身份权主要包括亲权、配偶权、亲属权。
法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。
2. 名誉权和荣誉权是自然人和法人组织共同拥有的;另外注意区别,自然人的叫姓名权、法人组织的是叫名称权。
14.自然人和法人的十大区别
自然人和法人十大区别
八、民事权利
1.物权指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
所有权是指权利人对自己的不动产或动产依法享有的占有、使用、收益、处分的权利;用益物权是指对他人的不动产或动产享有的占有、使用和收益的权利(比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等)。
红领巾提示
为了脉络更清晰,担保物权的解释在下面第五条里。
2.物权具有绝对权、对世权和支配权;债权具有相对权、对人权和请求权。
红领巾提示
小猪佩奇玩具是我的,我享有绝对支配的权利,这就是绝对权;谁侵犯我的所有权我就可以跟任何人死磕,这就是对世权;我想把它丢掉就可以丢掉,这就是支配权。你欠我1块钱,我只能跟你要,这就是相对权;谁欠我钱我跟谁要去,这就是对人权;我得请求你还我钱后债权才能得到实现,这就是请求权。
3.物包括动产和不动产。其中不动产包括土地和土地的附着物。比如田地里的小麦长在田地里的时候,就是不动产;小麦成熟被收割之后,就变成动产了。房屋的天花板也是不动产,但拆迁的时候把天花板拆下来,这时候它就变为了动产。
民法上关于物权的变动,以“登记”作为不动产物权变更的时间节点,以“交付”作为动产物权变更的时间节点。
4.新《民法总则》中增加了对虚拟财产的保护。第127条:法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。
5.担保物权包括抵押权、质押权和留置权。
6.抵押权是债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产。
比如我跟银行申请房贷,我就是债务人,银行就是债权人,我拿我哥的车辆作为抵押物。(我哥只要愿意给我作抵押,那他就是上面概念中所说的第三人)但是银行不会收走我哥的车,我哥还能继续使用车辆,这就是不转移占有。
7.动产可以进行抵押,不动产也可以进行抵押。在债务人不履行债务时,债权人依法享有就担保财产变价并优先受偿的权利。
8.哪些财产不能抵押
(1)土地所有权;(因为土地所有权属于国家)
(2)耕地、自留山、自留地;(这是属于集体的)
(3)幼儿园、医院、学校等以公益为目的的事业单位、社会团体;
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(5)依法被查封、扣押、监管的财产;
(6)法律法规规定的不得扣押的其他财产。
9.抵押和质押的区别就在于是否转移占有。下面就讲讲质押权。
10.质押权是债务人或者第三人将其动产(这里就没有不动产了)或权利(比如股票、汇票)转移债权人占有(这里转移占有了),不履行时债权人对其动产或权利有优先受偿权。
红领巾提示
1.在质押权里,债务人或者第三人也叫出质人,债权人也叫质权人。
2.什么时候质押权成立呢?以质押物交付时成立。
比如小红向小花借了1万块钱,并同意把自己的车做质押,但是因生意需要车还是由小红使用,那么这时候质押权就不成立,因为没有交付。
11.还有最后一个担保物权——留置权
留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产(只能是动产),在债务人逾期不履行债务时,拥有优先受偿权。
比如修理合同,我去修我的车,修好了发现没带钱,老板也不会用支付宝,那么我把车留在修理厂回家取钱,这就产生了留置权。
红领巾提示
和质押权的区别在于,留置权所留置的动产必须和债务有关系才行。修理厂老板只能留置我的车,但不能去我家里搬我的电视机。
12.建筑物区分所有权
(1)对专有部分的所有权;
(2)对建筑区划内的共有部分享有共有权;
(3)对共有部分共同管理的权利。
比如我是小区的业主,对我自己家里,我有专有权利,想卖就卖;但共有部分(比如停车场、绿化地、楼梯电梯、健身设施等)就只享有共有权,我不能直接把楼下垃圾桶卖了。
比如对业主共有的道路被物业公司划出停车位出租,那么效益就该归小区业主共有。
13.物权原则里有一个物权优先于债权的原则,指的是物权与债权并存时,物权一般优先于债权;同一个物之上有数个物权并存时,应确定物权实现的先后顺序。
14. 民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定(遗赠、抚养、发现埋藏物等),权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
15.不当得利,是没有法律或合同根据得到利益而使他人利益受到损害。受损方享有返还其利益的权利,获得利益的一方有返还利益的义务。
比如去超市购物结账,收银员多找了我10块钱,这就是不当得利,我有义务返还。
红领巾提示
不当得利必须一方得利一方受损,并且同时发生。
16.无因管理是没有法定义务也没有约定义务,为避免造成损失(损失既包括自己也包括他人,或者仅为他人),主动管理他人事物或者为他人提供服务的法律事实。主动管理他人事物的人,为管理人;事物被管理人,为本人。
红领巾提示
无因管理必须要有特定受益人。比如笔者学雷锋去大马路上扫雪,就不属于无因管理,因为没有特定受益人。
有一天晚上,养马专业户小红在路边发现一匹母马无人看管 ,他叫了几声没人答应,左右寻找也没发现主人,就把马带回家。小红发现马后,四处打听,没发现有人丢马,就将这匹马和自己的马放在一起饲养。后来母马配了种,生下来小马。过了一阵,邻村小花找到他,说马是自己的,要求领回马。但小红认为可以领走母马,小马应当归自己。因为这是自己精心照料才使母马怀上小马,但是小花认为自己的母马生下小马,应当归自己所有。
(1)小红照料马的行为在法律上属于什么行为?
(2)小红要求小马归自己所有的主张是否成立?
(3)假如在照料马的过程中马突然狂性大发踢伤了小红,因此支付了两百元医药费,医药费由谁承担?
(4)假如在照料马的过程中,马突然遭雷击而死。小花要求小红赔偿,此事该如何处理?
答案:(1)小红照料马的行为构成无因管理。作为无因管理人,其有权要求受益人偿付因此而支付的必要费用。
(2)小红要求日后产下的马驹归自己所有的主张不能成立。因为马驹在性质上属于天然孳息,天然孳息在与原物分离之前是原物的一部分,与原物分离之后它的所有权也应当随原物的所有权归属。所以小红的主张不能成立,但小花必须向小红支付照料马所支出的饲料费或其他管理费用。
(3)小红有权要求小花支付其为此支付的 2百元医疗费。因为在无因管理之债中,本人应当偿付管理者在管理事务中所受的损失。
(4)小红不用向小花进行赔偿。根据民法原理,在无因管理之债中,如果管理人对进行管理的标的物造成损害的,在管理人有故意或重大过失的情况下,应负赔偿责任。在本案中,动物死亡是由不可抗力造成的,管理人没有过错,故不承担赔偿责任。
九、婚姻继承
1.夫妻共同财产
(1)工资、奖金;
(2)生产、经营收益;
(3)知识产权收益;
(4)继承或赠与所得的财产。(遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产的除外)
红领巾提示
夫妻双方通过协商对婚前、婚后取得财产的归属、处分以及在婚姻关系解除后的财产分割达成协议称为约定夫妻财产制,约定夫妻财产制优先于法定夫妻财产制。
2.夫妻一方财产
(1)一方的婚前财产;
(2)一方因身体受到伤害获得的治疗费、残疾人生活补助等费用;
(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;
(4)一方专有生活用品。(比如卫生巾、剃须刀等)
3.结婚的法定年龄:男方不得早于22岁,女方不得早于20岁。
4.继承人有下列行为之一,丧失继承权。
(1)故意杀害被继承人的;(不管杀死还是没杀死,也无论杀人动机如何,这里要注意,故意杀害被继承人只丧失所害被继承人的继承权而不是丧失被继承人以外第三人的继承权)
(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(只有为了争夺遗产的才丧失继承权,因为其他原因杀害其他继承人的不丧失继承权;也是仅丧失其对所争夺之被继承人的继承权)
(3)遗弃或者虐待被继承人情节严重的;(注意断句,情节严重针对的是虐待,遗弃不分严重不严重,因为本身就很严重)
(4)伪造、篡改或销毁遗嘱,情节严重的。(这个情节严重就是针对的伪造、篡改和销毁)
5.法定继承
(1)第一顺序:配偶、子女、父母;(还有一个是丧偶儿媳或女婿,但必须满足一定条件才能参与继承,那就是对公婆或岳父岳母尽到了赡养义务的)
(2)第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
红领巾提示
第一顺序排斥第二顺序,只要第一顺序的人有一个人在世,那第二顺序的所有人一毛钱都分不到。
一般来说,同一顺序的继承人所分得财产的份额是均等的。
比如小明小红结婚,生了大壮小花两个孩子,小明去世了,有100万个人财产,如何分配呢?答案是三个人平分。
但这100万如果是夫妻共同财产,如何分配呢?首先,必须拿出来50万是小红的(因为这100万是夫妻共同财产),另外50万三个人平分。
6. 遗嘱继承的法律效力大于法定继承。如果有遗嘱,那就按遗嘱上写的继承方式来,就不按刚才说的第一顺序第二顺序来了。
7.遗嘱是一个单方法律行为。就是立遗嘱的这个人单方的意思表示就可以使法律关系产生变更或消灭。
8.遗嘱方式
(1)公证遗嘱;(证明力最高)
(2)自书遗嘱;
(3)代书遗嘱;(应当有两个以上见证人在场)
(4)口头遗嘱;(也是应该有两个以上见证人在场。当危急情况结束后,遗嘱人能够用书面或录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效)
(5)录音遗嘱。(应当有两个以上见证人在场)
红领巾提示
五种方式中,只有公证和自书不需要见证人。
9.法律效力:遗赠扶养协议>遗嘱>法定继承
遗赠扶养协议指遗赠人和抚养人承担对遗赠人生养死葬义务,遗赠人的财产在死亡后转移给抚养人所有的协议。
遗赠人必须是自然人(一般是孤寡老人),抚养人既可以是自然人也可以是受遗赠人所在的集体经济组织。
遗赠抚养协议是双方、有偿(一方养老送终一方赠送遗产)、要式(签协议)法律行为。
比如老汉跟村委会签了遗赠扶养协议,村委会负责养老送终,老汉的两头牛三间房子十棵树死后归村委会。这时候老汉侄女回来了,照顾了老汉几个月,老汉十分感动,又写了一份遗嘱,说三间房子死后其中两间给村委会,一间给侄女,自己1千块钱的存款全给侄女。那么这份遗嘱就是部分有效。三间房子其中一间给侄女的遗嘱条款无效,必须都得给村委会;但是1千块钱在遗赠抚养协议里没有出现过,所以这1千块钱死后给侄女的遗嘱条款是有效的。遗赠抚养协议中没出现给村委会自己的空调洗衣机的条款,老汉也没在遗嘱中说给谁,那这些从没出现的就按法定继承。无人继承又无人受遗赠的财产,就归国家(而不是归村委会)。
十、侵权责任
1.侵权责任的构成
(1)有加害行为;
(2)有损害事实;
(3)损害事实与行为之间具有因果关系;
(4)过错。
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四种条件全具备的,叫做过错责任。还有一种是包括前3个要件,叫做无过错责任,但是不管有错没错,只要造成了损失就要承担责任。
2.侵权责任的归责原则,是指行为人在行为致人损害时,根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。
(1)过错责任原则;
(2)无过错责任原则;
(3)公平责任原则。
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1.其中过错责任原则当中有一个例外,叫过错推定责任。这里有一个考点,过错推定责任属于过错责任的一种,并不是一个独立的规则原则。什么叫过错推定呢?就是如果证明不了自己没有过错,那么就推定为有过错。
2.无过错责任是不管你有没有错,都要承担责任。比如小红养的狗咬了小花,那要不要赔呢?肯定要赔。小红就不能说又不是我让它咬的而拒绝赔偿。
3.因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人,侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当适当补偿。
4.因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。
5.侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。
6.民事责任的承担方式:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重做、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响,恢复名誉;赔礼道歉。
十一、诉讼时效
1.诉讼时效指民事权利受到侵害的权利人在法定时效期间内不行使权利,当诉讼期间届满时,法院对权利人的权利不再进行保护的制度。
简单来说就是“过了这个村,没有这个店”。
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诉讼时效期间届满,丧失胜诉权,不丧失起诉权。
2.向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。
但自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。
一般情况下诉讼期限是三年,除非特别法有特别的规定。比如《合同法》规定,国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼期限是四年,还有《保险法》规定人寿保险索赔时效为应知道之日起五年内。
3.诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算;
当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算;
未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。
4.诉讼时效届满后,义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩,义务人已自愿履行的,不得请求返还。
比如小红借给小花5万块钱,过了五年后(其实过了三年诉讼就失效了),小花自愿返还了欠款5万。这时候小花就不能再以已过了诉讼期限为由再把那5万从债权人小红那里要回来。
5.人民法院不能主动适用诉讼时效的规定。还是小红借给小花5万不还,五年后小花把小红告上法庭。如果小花没主动对法官说已经过了诉讼时效了,法院就应该保持中立态度,装作不知道已经过了五年。
6.在诉讼时效期间的最后六个月内,如果因为下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止(不是终止)。
红领巾提示
中止了之后,自中止时效原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间就届满了。
1. 不可抗力;
2.无民事行为能力人或限制民事行为能力人没有法定代理人,或法定代理人死亡、丧失民事权利能力、丧失代理权;
3.继承开始后未确定继承人或遗产管理人;
4.权利人被“义务人或者其他人”控制。
7.有下列情形之一的,诉讼时效中断
与中止不同,中断是从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算。
(1)权利人向义务人提出履行请求;(比如2019年小红借小花2万,期限不是三年么,那本来是2022年届满的,过了一年也就是2020年小红催着小花还钱,要一次就中断一次,2020年催还钱后届满期就是2023年了,2023年催还钱后届满期就是2026年了,以此无限重复)
(2)义务人同意履行义务;
(3)权利人提起诉讼或者申请仲裁。
8.下列请求权不适用诉讼时效的规定
(1)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;
(2)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;
(3)请求支付抚养费、赡养费;
(4)依法不适用于诉讼时效的其他请求权。
刑 法
(2017年11月4日起施行)
一、刑法的概念
1.刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。
2.刑法的基本原则:罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则。
3.犯罪的特征:刑事违法性、严重的社会危害性和应受刑法处罚性。
4.刑法的适用范围:一个国家的刑法在什么范围、什么时间内有效。
5.刑法的时间效力:刑罚生效后,对于其生效以前未经审判或者尚未确定的是否具有溯及既往效力。如果适用,就有溯及力,如果不适用就没有溯及力。在我国,我国刑法不溯及既往,溯及力是从旧兼从轻的原则(也叫有利于被告人原则)。
不溯及既往,就是我今天做了一件事情,这件事在目前的刑法规定里是不构成犯罪的,但明天出台了刑法修正案规定这种行为构成了犯罪,那警察叔叔就不能抓我,因为刑法不溯及既往。
红领巾提示
如果选项里出现法在任何情况下都不溯及既往,记住这个选项是错的,因为如果有利于被告人,那就会溯及既往,也就是下面说到的从旧兼从轻。
什么是从旧兼从轻。比如1979年我国有一部刑法,1997年又颁布了新刑法,小红1996年犯了一个投机倒把罪,按说应该适用于1979年的刑法,按投机倒把罪定罪。但一直没有宣判,一直等到了1997刑法出炉,这个罪在1997年刑法里已经删除了。根据“从旧兼从轻”里面的“从轻”原则,就不会对小红定罪。再比如,我说的是比如,不是实际情况,刑法修正案(九)里面规定抢劫判八年,但刑法修正案(八)里面判五年,这时候就根据“从旧兼从轻”里面的“从旧”原则,按刑法修正案(八)的五年定罪。反正就是哪个有利于被告人,就适用于哪个法。
二、犯罪构成
犯罪的构成要件有四个:主体、主观方面、客体、客观方面。
这是任何一种犯罪的成立都必须同时具备的四个要件。
1.犯罪主体
实施了危害行为的行为,依法应负刑事责任的人。
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1.主体不仅包括自然人,也包括单位。对于单位犯罪,实行双罚制,既惩罚单位(罚金),又惩罚个人(刑罚)。
2. 不满十四周岁的人,对所有罪都不负刑事责任;(成年人教唆不满十四周岁的人犯罪,构成间接正犯,而不是教唆犯,教唆犯是成年人教唆成年人)
已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任;(我国刑法中年满十六周岁即为完全刑事责任能力人,不是年满十八周岁)
已满十四周岁不满十六岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、投放危险物质、放火、爆炸的(两故、两抢,两火、两毒),应当负刑事责任。
比如小明十五岁,绑架了十岁的小花,那么就不负绑架罪罪名。但千万别冲动,老实放人很快就能回家,一旦撕票了,就要负刑事责任了。
鉴于青少年的特殊情况,刑法还规定,已满十四岁不满十八岁的人犯罪,应当从轻或减轻处罚(注意是应当,不是可以)。
3.有的读者说对于刑罚,有的表述是“应当”,有的表述是“可以”,有的是“从轻减轻”,有的是“免除”,傻傻分不清楚呀,那就在这里给大家梳理一下。
(1)正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但应当减轻或免除处罚;
(2)紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但应当减轻或免除。((1)(2)可以一起记)(3)教唆不满十八周岁的人犯罪,应当从重处罚;如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或减轻处罚。
(4)对于危害国家安全犯罪的犯罪分子应当剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重危害社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。
(5)被判死刑、无期徒刑的,应当剥夺政治权利终身。
(6)对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,可以宣告缓刑。对其中不满十八周岁、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑。
2.犯罪主观方面
(1)犯罪主观方面包括两个方面,一个是故意,一个是过失。
(2)故意包括两个方面,一个叫直接故意,一个叫间接故意。
直接故意有几个关键字:明知自己的行为+会发生不利结果+希望这种结果发生。
间接故意有几个关键词:明知自己的行为+可能发生不利结果+放任这种结果发生。
比如金莲为了和西门大官人在一起,买了砒霜下在给大郎喝的药里了,大郎死了,那金莲这就是明显的直接故意犯罪。明知大郎吃了砒霜会死,还积极追求(希望)大郎中毒死亡的结果。
比如还是金莲想和西门大官人在一起,还是买了砒霜,但这回放在酒里了,武松回来大郎陪武松整了两盅,但金莲并没有制止,这回大郎和武松都死了。那么,对于大郎的死,金莲是直接故意犯罪,对于武松的死,金莲是间接故意犯罪。(金莲并没有想害死武松,但是明知武松喝了酒可能会死,她却放任可能毒死武松这种结果不管)
(3)过失分为疏忽大意的过失(应当预见而没有预见)和过于自信的过失(已经预见但轻信能躲避)。
比如打青霉素的医生忘记给患者做皮试了,结果导致病人死亡,这就是疏忽大意的过失。作为一个医生,应当预见不做皮试直接打青霉素的后果,但是没有预见到。
比如一位车主自以为自己是老司机,车技超群,遇到路口该减速不减速,结果把等红灯的行人撞了,已经知道了超速可能发生交通事故但抱着侥幸心理轻信能躲过去,这就是过于自信的过失。
红领巾提示
疏忽大意过失中的应当预见包含两层意思,一是责任预见,二是有可能预见。行为人只有在有责任、有可能预见发生危害结果而没有预见时,才存在疏忽大意过失的问题。没有责任或者不可能预见的,也就不存在疏忽大意过失的问题。
3.犯罪客体
犯罪客体是犯罪行为所侵害的,而为我国刑法所保护的社会主义社会关系。要注意与犯罪对象的区别,比如小明抢劫了一个小女孩,犯罪对象是被侵害的这个小女孩,而犯罪客体是被侵害的这个小女孩的财产权或者人身权。
4.犯罪客观方面
包括危害行为、危害结果、刑法上的因果关系、犯罪的时间、地点和方法。
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1. 危害行为是任何犯罪都必须具备的条件。包括作为和不作为。
大部分的犯罪都是作为犯罪,但该履行的不履行,就是不作为,比如遗弃罪。
2.危害结果可以是“实际损害”,也可以是“危险状态”。
比如“投放危险物质罪”,在井里下了砒霜,不需要有人喝井里的水,只要投完砒霜,就构成“投放危险物质罪”。
三、犯罪停止形态
1.犯罪准备:准备工具、制造条件。可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
比如杀人行为,磨刀和蹲点都属于犯罪预备。
红领巾提示
注意与犯意表示的区别。比如小红扬言说我总有一天要把小花杀死,吹完牛就回家睡觉了,这仅仅就是犯意表示,而不是犯罪准备,不触犯刑法。
2.犯罪未遂:欲达目的而不能。想达到犯罪目的但是由于客观原因没有达到目的。未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。(注意这里没有免除)
3.犯罪中止:能达目的而不欲。本来能达到犯罪目的,但是突然觉悟自觉中止了犯罪行为。比如小明去邻居家偷东西,刚把保险柜打开,突然听到外面有脚步声,然后抓紧跑了,这属于是未遂,不属于犯罪中止。因为这不是小明自己良心发现了逃跑的,而是因为突然有脚步声而不得不逃跑。不敢偷了是未遂,自己不想偷了就是中止。
对于犯罪中止,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。
造成损害了积极去弥补,有效避免了危害结果的发生,就是犯罪中止的一种情况。比如小红向小花投毒,致小花中毒后小红后悔了,抓紧把小花送医院,经抢救小花顺利脱险,这也属于犯罪中止。
还有一种特殊情况,比如小红偷了邻居的笔记本,在母亲规劝下,在失主发现前又偷偷送回原处,这就是犯罪既遂了。因为已经构成了所有的盗窃罪犯罪要件了。
四、正当防卫和紧急避险
1.为了使国家、公共利益、本人或者他人的利益免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
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1.不仅是保护自己的利益,保护国家、公共利益和他人利益也可以进行正当防卫。
2.(1)起因条件:现实的不法侵害;
(2)时间条件:正在进行;(比如小红扬言要杀死小花,小花听说后决定先下手为强,把小红打了个半死,这就不是正在进行的侵害,小花的行为就是假想防卫,属于故意犯罪)
(3)对象条件:犯罪者本人;(谁造成侵害了就干谁)
(4)主观条件:有防卫意图;(不能有杀人的故意或者伤人的故意,主观心态就是保护自己或其他方面的利益。挑拨你动手然后我再动手揍你,相互斗殴都不属于正当防卫)
(5)限度条件:没超过必要限度,否则构成防卫过当。(正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。同时,在我国并没有“防卫过当罪”这个罪名)
2.无限防卫权:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任。
3.紧急避险
在法律所保护的权益遭到危险而不可能采取其他措施加以避免不得已而采用的损害另一个较小的权益而保护较大的权益免遭损害的行为。
比如开车路上刹车失灵,又突然钻出来一个小孩,为了不撞到小孩而打轮撞到了路旁的一棵树,这就属于紧急避险。
(1)起因条件:合法权益面临现实危险;
(2)时间条件:危险正在发生;
(3)对象条件:无辜第三者的权益;(比如刚才的那棵树,树宝宝及它的所有人是无辜的)
(4)主观条件:具有避险意识;
(5)限度条件。没有超过必要限度。生命权大于健康权,健康权大于财产权,财产权之间进行价值比较。(比如遭仇人追杀,被堵到一个屋子里,跳窗户逃跑的时候正好砸中一个在楼下玩耍的小孩,没砸死就叫紧急避险,因为生命权大于健康权;砸死了就不叫紧急避险了,因为你的生命权不大于别人的生命权)
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。
紧急避险不适用的人群:职务上、业务上负有特定责任的人,不能为了自己避免这种危险采取紧急避险的行为。(比如军人、医生、护士、消防员等。外敌入侵,军人不能说为了个人不丧命就拒绝参战;非典时期,医生护士也不能说为了个人生命安全而拒绝上班)
五、刑罚
1.我国刑法中规定的刑罚分为主刑和附加刑两大类。
2.主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五类。
(1)管制(五种主刑中只有管制是不关押的)
管制的期限是三个月到两年,数罪并罚不超过三年。(可记为323)
(2)拘役的刑期是一个月到六个月,数罪并罚不超过一年。(可记为161)
(3)有期徒刑的刑期是六个月到十五年。(可记为615)
3.有期徒刑剩余刑期三个月以下的和拘役的由公安机关执行,其他刑期比较长的由监狱执行。
4.罪犯被交付执行刑罚时,应由执行的法院在判决生效后十日以内将有关法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。
5.附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。附加刑可以独立使用,也可以附加使用(这里需要注意与主刑的区别)。同一罪犯和同一犯罪人,可同时适用不止一个附加刑。
(1)罚金
注意罚金与《行政处罚法》中的罚款的区别。罚款是行政处罚的一种,而罚金是刑罚附加刑的一种。
(2)剥夺政治权利
①担任国家机关职务的权利;
②担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利;
③ 选举权和被选举权;
④ 言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。
红领巾提示
注意国家机关职务和国有公司、企业、事业单位领导职务的区分。
(3)没收财产要注意与行政法中的没收违法所得和没收非法财物的区别。刑罚中的没收财产就是没收财产,一个字不能变。
(4)驱逐出境是针对外国人的,不针对中国公民。
六、《刑法修正案九、十》新规定
1.判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期。
具体怎么判呢?
管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不超过二十年;总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。
2.数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍需执行。
3.数罪中有判处附加刑的,附加刑仍需执行。
4.关于死刑
(1)适用于罪刑极其(不是非常)严重的犯罪分子;除由最高人民法院判决外,都应报最高人民法院核准。死缓的,可以由省高级人民法院判决或核准。
(2)哪三种人不适用于死刑
①犯罪时不满十八周岁的人;
②审判时怀孕的妇女;
③审判时已满七十五周岁的人,但以特别残忍手段致人死亡的除外。
红领巾提示
注意看清楚是审判时还是犯罪时。另外注意,这三类人不适用于死刑立即执行,也不适用于死刑缓期两年执行。
5.关于死缓(死缓的全称是死刑缓期两年执行)
判处死刑缓期执行的,在死缓执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满后,减为无期徒刑;
如有重大立功表现,二年期满后,减为二十五年有期徒刑;
如果故意犯罪,情节恶劣的(只有情节恶劣的才执行死刑,以前死缓死不了,修正案出台后死缓一般情况下更死不了了),报请最高人民法院核准后执行死刑;
对于故意犯罪未执行死刑的,死刑执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案。
红领巾提示
死缓是死刑的一种,而不是缓刑的一种。
6.罚金在判决指定的限期内一次或者分期缴纳。遭遇不可抗的灾祸等原因确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
7.交通肇事罪
违反道路交通管理法规,发生重大交通事故,致人死亡、重伤或者公私财产遭受重大损失,依法被追究刑事责任的犯罪行为。
红领巾提示
1.交通肇事罪是属于一种结果犯,如果没有发生上述结果,罪名就不成立。
2.交通肇事罪主观上是过失犯罪,并不是故意犯罪。
3.交通肇事后,单位主管人员、机动车辆驾驶人、承包人或乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事的共犯论处;如果交通肇事后为了逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃致死亡的,以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚。
8.危险驾驶罪
(1)追逐竞驶,情节恶劣的;
(2)醉酒驾驶机动车的;(醉酒的人犯罪,应当负刑事责任)
(3)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客或者严重超过规定时速行驶的;
(4)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品危及公共安全的。
红领巾提示
注意吸毒驾驶不属于危险驾驶。同时注意与交通肇事罪的区别,交通肇事罪是结果犯,引发了结果才犯罪;危险驾驶罪是行为犯,有了这种行为就构成了犯罪。
9.猥亵罪
以暴力或者胁迫手段强制猥亵他人(无论男对女,还是女对男)或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。
红领巾提示
1.注意与强奸的区别,强奸还是只能男对女,女对男还是不构成强奸。
2.猥亵儿童的,从重处罚。
10.组织考试作弊罪
(1)在法律规定的国家考试中,组织作弊的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;
(2)为他人提供作弊器材或出售考试试题、答案的,依照前款规定处罚;
(3)代替他人或者让他人代替自己参加考试的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。
11.贪污罪
国家机关工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、经营国家财产的人员(可简记为国家机关工作人员),利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取非法占有公共财物的行为。
(1)贪污数额较大,三年以下或者拘役,并处罚金;
(2)贪污数额巨大,三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或没收财产;
(3)贪污数额特别巨大,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并没收财产。而且贪污罪被判处死缓的,减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。
红领巾提示
根据相关司法解释,“数额较大”的一般标准为三万元;“数额巨大”的标准为二十万以上不满三百万元;“数额特别巨大”的标准为三百万元以上。
12.职务侵占罪(这是针对体制外人员的)
公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的人员。
红领巾提示
职务侵占与贪污罪最大的区别是犯罪主体不一样。贪污的犯罪主体是国家机关工作人员。
13.挪用公款罪
国家机关工作人员,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、三个月未还的行为。
14. 国家机关工作人员利用职务上的便利索取他人财物(注意主动索取了不为他人谋利也构成犯罪)或者非法收受他人财物为他人谋利的,是受贿罪。
收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
15.收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。
16.盗窃、侮辱、毁坏尸体、尸骨、骨灰的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
17.删除了“嫖宿幼女罪”,现规定嫖宿不满十四周岁的幼女,以强奸罪论处。
18.违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
19.《宪法修正案(十)》在刑法第299条中增加了一款作为第二款:“在公共场合,故意以焚烧、毁损、涂画、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”“在公共场合,故意篡改中华人民共和国歌词、曲谱,以歪曲贬损方式奏唱国歌,或者以其他方式侮辱国歌,情节严重的,依靠前款规定处罚。”
七、刑罚的具体运用
1.累犯
(1)对判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免后,在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的;
(2)累犯应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁犯罪除外;
(3)累犯成立的要件
前后罪都是故意犯罪;
前后罪都是有期徒刑;
犯罪间隔是五年之内。
(4)特殊累犯:危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯处理。
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特殊累犯必要条件是第一次所犯的是这三种罪名之一,第二次不长记性,还是犯的这三种罪之一,才构成特殊累犯。
累犯应当从重处罚,累犯不适用于缓刑和假释。
2.自首
(1)一般自首:犯罪分子犯罪以后主动投案,如实供述自己罪行的行为。
(2)特别自首:被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪刑的行为。
(3)自首的法律后果:对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚;犯罪较轻的,可以免除处罚。
3.立功
(1)一般立功:犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪的行为。一般立功可以从轻或减轻处罚。
(2)重大立功:对重大犯罪、重点案件、重要嫌疑人进行检举揭发,而且检举揭发的嫌疑人可能被判无期徒刑以上的刑罚或者案件在本省或全国范围内有较大影响。重大立功可以减轻或者免除处罚。
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注意区分一般立功是从轻或减轻,重大立功是减轻或免除。
4.缓刑(就是暂时不执行)
(1)犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑;
(2)不致再危害社会;
(3)犯罪分子不是累犯和犯罪集团的首要分子。
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比如判三缓三,先判三年有期徒刑,但是不关进监狱,三年之内要是不违法犯罪,三年过后原判的三年有期徒刑就不再执行了。
但在缓刑考验期内犯新罪,或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,将新犯的罪或者新发现的罪作出判决。
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于两个月。
5.减刑
(1)被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯表现较好的可以减刑。
减刑以后实际执行的刑期不得少于下列期限:
①判处管制、拘役、有期徒刑的不得少于原判刑期的二分之一;
②判处无期徒刑的,不得少于十三年;
③限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于二十五年;缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的,不能少于二十年。
(2)裁定减刑的机关
由执行机关提出建议书,报请人民法院审核裁定,并将建议书副本抄送人民检察院。
人民检察院可以向人民法院提出书面建议。
6.假释
(1)适用于被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子。(这里没有管制拘役)
(2)被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,才可适用假释。
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注意,累犯不适用于缓刑和假释,但是累犯可以减刑。
(3)不得假释的
①累犯;
②因故意杀人、爆炸、抢劫、强奸、放火、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。(必须是上述罪行,必须被判了十年以上才不得假释)
行 政 法
一、行政法概述
1.行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律关系的总称。
行政关系包括:
(1)行政主体;(也就是我们常说的政府、各局委办等行政机关)
(2)行政相对人。
2.行政法的基本原则
(1)合法行政; (2)程序正当; (3)权责统一;
(4)合理行政; (5)高效便民; (6)诚实信用。
合法行政:包括法律优先和法律保留。
所谓法律优先,就是指法已规定不可违;所谓法律保留,是指法无规定不可为。
合法行政是我国行政法的首要基本原则。
程序正当,包括行政公开、公众参与和公务回避。
权责统一包括行政效能(赋予执法手段,保证政令有效)和行政责任(行政违法应当承担责任)。
诚实信用包括行政信息真实(行政机关对信息真实性负责)和保护信赖利益(行政行为不得随意更改)。
二、行政主体
1.行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。
(1)享有国家权力;(也就是民法中说的机关法人)
(2)能以自己的名义行使行政权;
(3)能独立对外承担其行为所产生的法律责任。
行政主体包括行政机关和法律法规授权的组织。
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行政机关不难理解,所谓的法律法规授权的组织,主要包括社会团体(比如文联、妇联、残联)、企事业单位、基层群众自治组织、各种技术检验鉴定机构(比如专利复审委员会、商标评审委员会)。
2.行政相对人指法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人,即被行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织。
行政相对人具体包括:
(1)国家行政机关在内的国家机关;(这个要特别注意,国家机关有时候也可以是行政相对人)
(2)我国公民、法人或其他组织;
(3)我国境内的外国人、无国籍人和外国组织。
三、行政行为
1.行政行为:行政主体行使行政职权,做出能够产生行政法律效果的行为。通俗来讲就是官管民的行为。行政行为和民事行为是不一样的,民事行为中官民平等,但是在行政行为中行政主体和行政相对人地位是不平等的。
不过,双方发生行政争议依法进入行政诉讼程序后,他们的关系转变为平等性的行政诉讼关系,这时候原告被告的诉讼法律地位是平等的。
2.行政行为的特征
(1)是执行法律的行为;
(2)具有一定的裁量性;(比如法律规定罚款五百至二千元,具体罚多少行政机关可以在这个范围内有一定的自由裁量权)
(3)具有单方意志性;(比如罚款不以经过当事人同意为前提)
(4)以国家强制力保证实施;
(5)以无偿为原则,以有偿为例外。(比如征收征用,就是有偿)
3.行政行为的分类
(1)以行政行为受法律规范拘束的程度分类,分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为是严格依照法律规范实施的行政行为,比如说罚2万就2万,一点商量余地都没有;自由裁量有一定幅度,比如罚款1~2万。
(2)以启动是否需要相对人先行申请分类,分为依职权行政行为和依申请行政行为。比如营业执照办理,就得先申请,这就是依申请行政行为;违停贴条就是依职权,不用你去申请,交警主动执法。
(3)行政行为以其对象是否特定为标准分类,可以分为抽象行政行为和具体行政行为。这是考查最多的一个分类,抽象行政行为指行政主体针对不特定行政管理对象实施的行政行为;具体行政行为指行政主体针对特定对象实施的行政行为。
抽象行政行为主要表现为行政立法。比如行政法规、部门规章、地方政府规章以及其它规范性文件。抽象行政行为具有普遍性、持续性、准立法性和不可诉性。
具体行政行为是对特定的公民、法人和其他组织针对特定事项作出的有关权利义务的单方行为。比如工商局吊销营业执照(针对特定的人、特定的违法事实)、交警开具违章罚单、民政局颁发《社团登记证书》。
注意这里必须是行政机关作出的具体行政行为,比如医院开具死亡证明就不属于具体行政行为,因为医院不是行政机关。
(4)根据行政行为适用与效力作用的对象的范围为标准,可以分为内部行政行为和外部行政行为。
(5)根据行政行为成立时参与意思表示的当事人的数目为标准,可以分为单方行政行为(无须征得相对人同意即可成立的行政行为)和双方行政行为(与相对人协商一致而成立的行政行为)。
(6)根据行政行为是否应当具备一定的法定形式,可以分为要式行政行为和非要式行政行为。
(7)根据行政权作用的表现方式和实施行政行为所形成的法律关系,可以分为行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为。
(8)根据行政职权的来源,可以分为自为的行为、授权的行为和委托的行为。
4.行政行为的效力:公定力、确定力、拘束力和执行力。
(1)公定力:行政行为一经成立,对行政相对人推定合法的效力;
(2)确定力:行政行为一经成立,行政主体不得任意变更的效力;
(3)拘束力:行政相对人必须服从行政行为,是行政行为拘束力的表现;
(4)执行力:国家强制力迫使当事人履行义务或者以其它方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。
四、行政许可
1.行政许可:行政机关根据行政相对方的申请,经审查依法赋予其从事某种活动的法律资格或者实施某种行为的法律权利的具体行政行为。
2.行政机关在法定权限范围内,可以委托其他行政机关实施行政许可,委托的单位必须也是行政机关才可以。受委托机关以委托机关名义实施行政许可,不得再委托其他组织或者个人实施行政
许可。
3.行政许可的设定
(1)法律可以设定行政许可;
(2)尚未制定法律的,行政法规可以设定;
(3)尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定;
(4)省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。
临时许可实施满一年,需继续实施的,应当报请本级人大及常委会制定地方性法规。
红领巾提示
部门规章(由国务院各部委制定的)不可设立行政许可。
4.有数量限制的行政许可,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的,行政机关应当依据受理行政许可申请的先后顺序(不是根据发出申请顺序)作出准予行政许可的决定。比如A、B公司都想在一个地方采砂,哪个公司先被受理而且符合规定的,就给予哪家公司行政许可。
5.行政许可的申请和受理
(1)行政相对人依法需要取得行政许可的,应当向行政机关提出申请。
申请书需要采用格式文本的,行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。
(2)行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出(不包括电话)。行政机关不能以申请材料没有现场提交为由决定不予受理。
(3)申请材料不齐全或者不符合法定形式,应当当场或者五日内一次性告知需要补正的内容。逾期不告知,自收到申请材料之日起即为受理。
行政机关应将申请人应更正内容一次性告知申请人,不得以材料不全为由决定不予受理。
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这对应的是前面行政法概念中提到的高效便民原则。
(4)被许可人需要延续行政许可效力的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可的行政机关提出申请,但法律另有规定的依照其规定(这里就暗示不是所有的延续都是提前三十日)。行政机关应当根据许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定,逾期未作出决定的,视作准予许可。
五、行政处罚
1.行政处罚:行政机关或者法律、法规授权(注意这里没有规章)的其他行政主体依照法定职权和程序,对违反行政规范、尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织给予一定以惩戒违法行为为目的的具有制裁性的具体行政行为。
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行政许可和行政处罚都是具体行政行为。
2.行政处罚的种类(7种)
(1)声誉罚:警告;
(2)财产罚:罚款、没收违法所得、没收非法财物;(注意没有查扣)
(3)行为罚:责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照;
(4)人身自由罚:行政拘留 。
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1. 注意罚款与刑罚中的罚金的区别;注意没收违法所得和刑罚中的没收财产的区别;注意行政拘留和刑罚中的拘役的区别。
2. 注意行政处罚和行政处分的区别。
行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除;
再说说公务员奖励吧,根据《公务员法》,奖励分为嘉奖、记三等功、记二等功、记一等功、授予称号;
由此说开来,再说说党纪处分,党纪处分包括警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看和开除党籍;
再说说事业单位人员处分,包括警告(没有党纪处分中的严重警告)、记过(没有行政处分中的记大过)、降低岗位等级或撤职,开除,这几种处分要对比记忆。
3.在行政处罚的种类中,劳动教养已经被废除。
3.行政处罚的设定
(1)法律:可以设定各种处罚,注意限制人身自由的处罚只能由法律设定;
(2)行政法规:除限制人身自由外的各种处罚;(可设定吊销执照的处罚)
(3)地方性法规:除限制人身自由、吊销执照外的处罚;(可设定暂扣执照的处罚)
(4)部门规章和地方性规章:警告、罚款。部门规章的罚款限额由国务院规定,地方政府规章的罚款限额由省级人民代表大会常务委员会规定。
红领巾提示
注意这句话是错误的:法律、法规、规章以外的其他规范性文件一律不可设定行政许可、行政处罚。如果选项中遇到太绝对的表述,一般慎选。
4.行政处罚程序包括简易程序和普通程序。
5.行政处罚的简易程序即当场处罚程序。对公民处以五十元以下,对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。
简易程序的具体实操流程:表明身份→说明处罚理由→给予当事人陈述或申辩的机会→制作当场处罚决定书→备案→执行。
6.行政处罚普通程序:立案→调查取证→听取申辩与听证→作出处罚决定。
行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当(不是可以)告知当事人有要求举行听证的权利。
当事人要求听证的,行政机关应当(不是可以)组织听证。
7.行政处罚的执行程序
(1)缴罚分离:作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机关分离;
当事人应当自收到处罚决定书十五日内到指定银行缴纳罚款;
(2)当场收缴的情形(现场掏钱接受处罚)
①依法给予二十元以下罚款的;
② 不当场执行事后难以执行的。
红领巾提示
1.注意当场收缴与当场处罚的区别,对公民五十块钱以下的可以当场作出处罚决定,但是当场罚并不一定能当场收缴。
2.执法人员当场收缴的罚款应当自收缴罚款之日起二日内交至行政机关;在水上当场收缴的罚款,应当自抵岸二日内交至行政机关;行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。
(3)逾期缴纳的处理
①到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处滞纳金;
② 将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。
六、听证程序
1.什么样的处罚可以听证
(1)对个人处以二千元以上罚款的;
(2)对违反边防出入境管理法律、法规、规章的个人处以六千元以上罚款;
(3)对法人或其他组织处以一万元以上罚款的;
(4)责令停产停业的;
(5)吊销许可证或者执照的。
2.违法行为在二年之内没被发现的,不再给予行政处罚。
3.行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府的有行政处罚权(不是所有行政机关都有处罚权力)的行政机关管辖。
4.行政机关发现对公民、法人或其他组织作出的行政处罚有错误的,应当主动改正。
5.行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价。但是请注意,行政处罚并没有规定需要定期进行评价。
6.权利人应当在被告知听证权利之日起五日内申请听证;行政机关应当在二十日内组织听证;行政机关应于举行听证七日前告知听证时间和地点。
7.当事人要求听证的,行政机关应组织听证,当事人不承担行政机关组织听证的费用。
七、行政强制
1.首先,行政强制是一种具体行政行为;
其次,行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。
2.行政强制措施:依法对公民的人身自由实行暂时性限制或者是对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制。对于人身和财产都是暂时性的,属于一种静态的暂时扣留。
3.行政强制措施的种类:限制公民人身自由;查封场所、设施或财物;扣押财物;冻结存款、汇款。
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可以巧记为扣动(冻)先(限)锋(封),扣动扳机的先锋。
4.行政强制执行
(1)行政机关或行政机关申请法院,对不履行行政决定的公民、法人或其他组织,依法强制履行义务的行为。(与强制措施相比,执行是动态的)
(2)强制执行的种类:加处罚款或滞纳金;划拨存款;拍卖被查封扣押场所设施或财物;排除妨碍;恢复原状;代履行。
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1.加处罚款或滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。
2.什么叫排除妨碍,举个例子,一个人用一堆石头把别人家的门堵了,行政机关强制把这些石头运走,这就是排除妨碍;什么叫代履行,比如建了一个违法建筑,行政机关限期一个月拆除,一个月之内不拆的话行政机关找了一个施工队帮着拆除了,费用由违法建筑所有人承担,这就是代履行。
3.行政强制执行的方式一般分为直接强制和间接强制。间接强制分为代履行和执行罚。所谓执行罚,是指有关行政主体在相对人逾期拒不履行法定义务时,对相对人处以财产上新的制裁,以迫使相对人自觉履行法定义务的行政强制执行方式。
八、国家赔偿
1.国家赔偿是指国家机关及其工作人员行使职权侵犯了公民、法人的合法权益并造成损害,依法由国家承担责任并对受害人给予赔偿的制度。
2.国家赔偿的一个最显著的特点就是由国家承担法律责任,最终支付赔偿费用。
3.请求国家赔偿的时效为二年,自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权财产权起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。
4.国家赔偿包括两类,一类是行政赔偿,一类是刑事赔偿。
5.行政赔偿中国家不予赔偿的两种情形
(1)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;
(2)因公民、法人或者其他组织自己的行为致使伤害发生的。
6.刑事赔偿:行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权、财产权的。
刑事赔偿中国家不承担赔偿责任的情况:(可简记为三“自”两“不”一“个人”)
(1)因公民自己故意做虚伪供述,或伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;
(2)不负刑事责任的人被羁押的;
(3)不追究刑事责任的人被羁押的;
(4)与行使职权无关的个人行为;
(5)因公民自伤自残等故意行为致使损害的;
(6)法律规定的其他情形。
红领巾提示
第(2)条着重说一下,比如不满十四周岁的人不负刑事责任,十三岁的小流氓打架斗殴被抓起来了,一看不满十四岁,被羁押了国家不赔偿。
7.赔偿方式:国家赔偿以支付赔偿金为主要方式(对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税)。能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或恢复原状。
(1)侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算;
(2)侵犯公民生命健康权造成身体伤害的,因误工而减少的收入,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍;
(3)侵犯公民身体健康权造成部分或者全部丧失劳动能力的,残疾赔偿金最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍;
(4)侵犯公民身体健康权造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。
8.侵犯人身权——精神损害抚慰金,这个精神损害抚慰金国家法律中不设上限,但是必须是侵犯人身权时才可申请精神损害抚慰金,侵犯财产权是不能申请精神损害赔偿的。同时,对财产权造成损害的,按照直接损失给予赔偿,而间接损失是不予赔偿的。
9.赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;
没有继续行使其职权的行政机关,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。
10.经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。
11.赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间,被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失劳动能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。
这是为了防止“躲猫猫”案件的悲剧再度发生。
12.对于行政赔偿案件原则上是“谁主张,谁举证”。但是如果被限制人身自由的人死亡或者丧失劳动能力的,法律规定的是举证责任倒置。
13.赔偿义务机关赔偿后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。
九、行政复议
1.行政复议是指行政机关根据上级行政机关对下级机关的监督权,在当事人申请和参加下,按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性的审查,并作出裁决,解决行政侵权争议的活动。
(1)上级监督下级;
(2)必须有当事人的申请才能进行行政复议,不申请不会进行行政复议;(如果选项中出现既可以是行政机关申请也可以是当事人申请,要注意排除)
(3)可以申请行政复议的必须是具体行政行为;
(4)既审查合法性,又审查适当性。
比如市政府罚了你10万块钱,你不服,那就可以申请行政复议了。
2.行政复议的主体和范围
申请人:
申请人是指认为行政机关的具体行政行为侵害其合法权益的公民、法人或者其他组织。
(1)有权申请复议的公民死亡的,其近亲属可以申请复议;
(2)有权申请复议的法人或组织终止的,承受其权利的法人或者组织可以申请复议。
被申请人:
被申请人是作出该具体行政行为的行政机关。两个及以上行政机关以共同名义作出具体行政行为的,该两个及以上行政机关是共同被申请人。
范围:
(1)对行政处罚决定不服的;(比如罚款、责令停产停业等)
(2)对行政强制措施决定不服的;(比如限制人身自由、查封扣押冻结财产等)
(3)对行政机关作出的有关许可证、执照等证书变更、中止、撤销的决定不服的;
(4)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;
(5)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的;
(6)认为行政机关违法集资、征收财物或违法履行其他义务的;
(7)颁发许可证或者行政审批中行政机关没有依法办理的;
(8)其他事项。
红领巾提示
不用全部记下来,关键字多看两遍有个印象就可以了。
3.复议机关的确定
(1)比如对市教育局决定不服,可以去市政府或者省教育厅申请行政复议(因为一般机关都是受双重领导,既受本级人民政府领导,也受上级主管部门领导)。但是注意,国安机关虽然是政府组成部门,但此处除外;
(2)如上级无地市级政府,则地区行署也可复议;
(3)对财政部不服就只能去找财政部申请行政复议,不能去国务院找总理复议去。但是对复议决定不服可起诉或申请国务院裁决;
(4)派出机关包括行政公署、区公所、街道办事处三类;
(5)派出机构一般包括派出所、工商所和税务所。比如对派出所不服,就去找县公安局或者县人民政府;
(6)被授权的国务院直属单位以部委论。也就是说只能按上文(3)的要求找这个被授权组织复议。
4.不可以申请行政复议的事项
(1)不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的;
(2)不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理的;
(3)国家行为,如国防、外交等;
(4)刑事侦查行为,如刑事拘留,逮捕等;
(5)行政指导行为。
十、行政诉讼(民告官)
1.中级人民法院一般不管一审行政诉讼案件,但下列除外
(1)对国务院部门或县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件;
(2)海关处理的案件;
(3)本辖区内重大、复杂的案件;
(4)其他法律规定的由中级人民法院管辖的案件。
2.行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。
原则:原告就被告,也就是告谁就去谁的所在地法院告。
3.经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
4.经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。
5.公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。
比如市政府罚我10万我不服,我去找省政府复议。省政府一审查,说市政府罚你10万合情合法合理,那就是维持了市政府的决定。我不服了,去法院告的时候市政府和省政府都得坐被告席上。还是市政府罚我10万,我去找省政府,省政府说处罚过轻,应该罚20万。我这就更不服了,但是省政府改变了原行政行为,那被告席上坐的就是省政府,就没市政府啥事儿了。简而言之,只要经过复议后还要起诉的,无论维持还是改变,复议机关都要坐在被告席上。
复议机关在法定期限内没有作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告。
红领巾提示
复议维持的,共同告;
复议改变的,复议机关是被告;
复议不作为的,想告谁告谁。
两个以上行政机关作出同一行政行为的,共同作出行政行为的行政机关是共同被告;
行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被告;
行政机关被撤销或者职权变更的,继续行使其职权的行政机关是被告。
6.诉讼代理人的条件
当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
下列人员可以被委托为诉讼代理人。
(1)律师、基层法律服务工作者;
(2)当事人的近亲属或者工作人员;
(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
7.律师和普通诉讼代理人的区别
(1)代理诉讼的律师,有权按照规定查阅、复制本案有关材料,有权向有关组织和公民调查、收集与本案有关的证据;对涉及国家机密、商业机密和个人隐私的材料,应当按法律规定保密(也就是说律师是有权利看机密材料的);
(2)当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案材料,但涉密的除外(也就是说不能看机密材料)。
8. 被告对作出的具体行政行为负有举证责任,可以作为证据的有以下八类
(1)书证; (2)物证;
(3)视听资料; (4)电子数据(这个是新增的,特别注意一下);
(5)证人证言; (6)当事人陈述;
(7)鉴定意见; (8)勘验笔录、现场笔录。
红领巾提示
以上证据经法庭审查属实,才能作为认定案件事实的根据。
9.诉讼期间,不停止执行。还是市政府罚我10万,我不能说我就不交,你给我等着,我要去告你去。市政府可以回复,去告我这是你的权利,但得先把钱交了再说。但是也有例外,有下列情形之一的,裁定停止执行
(1)被告认为需要停止执行的;
(2)原告或者利害关系人申请停止执行,人民法院认为应当停止执行的;
(3)人民法院认为该行政行为执行会给国家利益、社会公共利益带来损害的。
当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的,可以申请复议一次。
10.人民法院公开审理行政案件,但是涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外(这是绝对的不公开),涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开的,可以不公开审理(商业秘密可以不公开)。
11.经人民法院传票传唤,原告无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以按照撤诉处理。
红领巾提示
以前有“两次拒不到庭”的规定,现在删除了,一次拒不到庭就可以按撤诉处理了,这里选择题中注意把握。
12. 被告无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。
13.法院审理行政案件,不适用调解,这是为了维护行政机关的权威性和严肃性。但是行政赔偿、行政补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。(所以说一律不适用调解的说法是错误的,赔偿10万还是20万,拘留十天还是十五天,理论上都是可以进行调解的)
14.调解应当遵循自愿、合法原则。
15.人民法院审理行政案件,依据法律法规,参照规章。
16.哪些行政诉讼适用于简易程序
(1)被诉行政行为是依法当场作出的;
(2)案件涉及金额二千元以下的;
(3)属于政府信息公开案件的。
红领巾提示
发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。
17.不可诉案件:不可诉案件就是法院不受理下列事项提起的诉讼
(1)刑事侦查行为;
(2)行政调解行为;(比如对民事纠纷作出的调解)
(3)行政指导行为;(比如乡政府发布公告劝导农民种植优质高产农作物)
(4)行政机关对其内部人员的任免;
(5)国防、外交等国家行为;
(6)行政法规、规章等具有普遍约束力的决定、命令;
(7)法律规定的由行政机关最终裁决的具体行政行为。
十一、行政诉讼与行政复议的关系
1.行政复议机关可以对行政主体行为的合法性和适当性进行审查,而行政诉讼原则上法院只对行政主体行为的合法性进行审查。
2.复议诉讼自由选择:既可以选择行政复议,也可以选择行政诉讼,相信政府就去找政府复议,相信法院就去法院诉讼,行政复议大多数情况下不是行政诉讼的必备前置条件。但是纳税争议、侵犯已取得自然资源权利的确认性行为和限制经营者集中的行为这三类必须先进行行政复议,对复议结果不服才能去提起行政诉讼,这叫复议前置不终局。
3. 出入境处罚、省部级单位对自身行为的复议决定这两类可选择复议,也可选择诉讼,但是一旦选择了复议,对复议结果不服就不能去提起行政诉讼了,这叫复议选择但终局。
4.侵犯已经取得自然资源权利的确认性行为,由省级政府在特定条件下作出了复议决定,这种情况只能去复议,不能去诉讼,压根见不到法院的面,这叫复议前置且终局。
反不正当竞争法
(2019年4月23日起施行)
一、混淆行为
经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定关系:
1.擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢或近似标识;
2.擅自使用他人有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名(包括笔名、艺名、译名等);
3.擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;
4.其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
二、商业贿赂行为
经营者不得采取财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:
1. 交易相对方的工作人员。比如医药代表给医生包红包。
2. 受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人。
3. 利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。比如药厂贿赂医学权威学者,让其发声夸大药品的疗效。
红领巾提示
经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金,但应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
三、虚假宣传行为
1.经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。(比如网店刷好评)
红领巾提示
引人误解是以一般大众的认识为标准。比如鱼香肉丝里面没有鱼,这就不叫虚假宣传,因为一般老百姓都知道鱼香肉丝里面没有鱼。再比如老婆饼、夫妻肺片,都不能叫做虚假宣传。
2.经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。(比如网店刷单,商家自己不能刷单,也不能帮别人刷单)
四、侵犯商业秘密行为
分为违法和违约的侵犯商业秘密行为。
违法行为指通过盗窃、贿赂、胁迫等不正当手段获取权利人的商业秘密。不能获取,同时也不能披露、使用或者允许使用这些商业秘密。
违约行为指违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
红领巾提示
第三人明知或应当知道商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施侵犯商业秘密行为,也视为侵犯商业秘密。比如老干妈前员工泄露辣椒酱制作技术案。
五、不正当有奖销售行为
记住一个知识点就可以,抽奖式的有奖销售,最高奖的金额不能超过五万元。不仅仅指现金,也包括价值五万元的商品。比如奖励一台汽车,这台汽车价值十五万,也构成了不正当竞争。
六、网络不正当竞争行为
1.未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或服务中,插入链接、强制进行目标跳转。比如正看着电视剧呢,弹窗出来一个虚假广告。
2.误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务。
3.恶意对其他经营者合法提供的网络产品或服务实施不兼容。
七、法律责任
因不正当竞争行为受到损害的的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万以下的赔偿。
经营者违反本法规定,应当承担民事责任、行政责任和刑事责任,其财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。
产品质量法
(2018年12月29日起施行)
一、概念
本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。
红领巾提示
在《产品质量法》管辖范围内的,必须是经过加工制作,而且用于销售的产品,两个条件缺一不可。
不适用于《产品质量法》的情形:
1. 未经过加工、制作的矿产品。比如矿石、原油就不适用于《产品质量法》,但我们汽车加的汽油就是产品了,因为经过加工和销售了。
2. 初级农产品。比如小麦、蔬菜、水果等。苹果就不适用于《产品质量法》,但是苹果罐头就适用。
3. 初级畜产品、水产品。
4. 建设工程不适用于本法规定。比如房屋、桥梁等。但建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于经过加工制作并销售的,适用于《产品质量法》。
二、产品责任
1.对生产者实行严格责任制度,即无过错责任制度。也就是说只要产品有缺陷,不论生产者主观上是否有故意或过失,都要承担法律责任。但以下情形除外
(1)未将产品投入流通的;
(2)产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在的;
(3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。
2.对销售者实行过错责任制度,即只有因销售者主观故意或过失而导致产品缺陷引起损害的,销售者才承担法律责任。
3.售出的产品有下列情形之一的,销售者负责修理、更换、退货(这三个服务就是我们常说的三包服务);给购买产品的消费者造成损失的,销售者应当赔偿损失。
(1)不具备产品应当具备的使用性能而事先未做说明的;
(2)不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的;
(3)不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。
4.销售者不能指明缺陷产品的生产者和供货者的,推定为销售者有过错。
5.生产者和销售者对产品质量缺陷造成的损害依法承担连带赔偿责任。不论最终责任应由谁承担,销售者对损害都负有先行赔偿的义务。在赔偿后,如属生产者的责任,销售者有权追偿。
三、诉讼时效
1.因产品缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害之日起计算。
2.因产品缺陷造成损害要求赔偿的请求权在产品交付最初用户满十年丧失,但尚未超过明示的安全使用期的除外。
劳动合同法
(2013年7月1日起施行)
一、劳动合同的订立
1.用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。比如1月1号去上班,1月10号签的合同,那1月1号就已经建立劳动关系了。
2.已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
二、劳动合同的分类
劳动合同分为固定期限合同、无固定期限合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
1.固定期限合同。这是现实生活中最常用的一种合同形式,比如和单位签三年的劳动合同,起止期限为2019年2月28日~2022年2月28日。
2.无固定期限合同是指用人单位和劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限合同外,应当订立无固定期限劳动合同。
(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(必须是中间没离职,一连干了十年)
(2)用人单位初次实行劳动合同制或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(3)连续订立二次固定期限合同,且劳动者没有劳动合同规定的解除合同的情形,续订劳动合同的。
红领巾提示
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同,指的是用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
三、试用期
1.劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。
2.劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。
3. 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
4.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
红领巾提示
无论公务员还是事业编,试用期一般都是一年,因为公务员事业编不适用于《劳动法》,无论是试用期还是工作时间、休息时间及加班费用,都不适用于《劳动法》。
5. 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
6.试用期包含在劳动合同期限内,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
7.劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
四、工作时间和休息休假
1.工作时间
(1)国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时,平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度;
(2)用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日;
(3)延长工作时间时,一般每日不得超过一小时。因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时;
(4)国家实行带薪休年假制度。职工累计工作已满一年不满十年的,年休假五天;已满十年不满二十年的,年休假十天;已满二十年的,年休假十五天。
2.加班工资报酬
(1)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;
(2)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;
(3)法定节假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。
五、培训费用
用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期协定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
比如小红刚入职时单位花了2万让其参加培训,约定服务期为二年。小红培训完就想离职,最多赔2万;如果小红坚持工作了一年之后再离职,那么违约金数额不得超过1万。
红领巾提示
在《劳动法》的规定中,只有两种情况需要交违约金,一个是培训费用,一个是下面要讲的竞业限制条款。
六、竞业限制
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
比如小红是某科技公司的核心研发人员,对于该公司负有保密义务,该公司在合同中与其约定,离职后不能去其他有竞争关系的公司。如果小红遵守约定,那收入肯定受影响,所以该科技公司就得按月给小红经济补偿。
从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
七、劳动合同无效
下列劳动合同无效或者部分无效:
1.以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(注意与《民法总则》的区别,《民法总则》中欺诈胁迫的合同是可撤销的)
2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
3.违反法律、行政法规强制性规定的。(比如雇佣不满16周岁的童工)
八、劳动合同的解除
1.劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。
2.劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
3.用人单位有下列情形之一的,劳动者可以立即解除劳动合同。
(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(2)未及时足额支付劳动报酬的;
(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(5)因以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
4.以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
5.劳动者有下列情形之一的,用人单位可以立即解除劳动合同。
(1)在试用期内被证明不符合录用条件的;
(2)严重违反用人单位的规章制度的;
(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(5)因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使合同无效的;
(6)被依法追究刑事责任的。
6.有下列情形之一,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。
(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(注意,在规定医疗期内不能解除合同,企业需要讲良心)
(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
比如张三招聘了小白同学,刚开始小白说自己可以做校对,后来他说自己做不了校对,张三就给他换成了客服,客服做不了张三给他换到了售后,售后还做不了张三给他换成了仓储,仓储他也做不了说他想做老板,那张三只能解除合同不耽误小白的前程了。
(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
7.不能解除劳动合同的情形
(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的;
(2)在本单位患职业病或者因工负伤并确认丧失或部分丧失劳动能力的;
(3)患病或者因工负伤,在规定的医疗期内的;
(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(6)法律、行政法规规定的其他情形。
红领巾提示
可以巧记为155个职工怀孕,在看病。
155对应的是第5条规定,“职”对应的是“职业病”, “工”对应的是“因工负伤”, “在看病”就是还在规定的医疗期内,怀孕就是孕产、哺乳期。
九、女职工和未成年工特殊保护
1. 未成年、女职工禁忌从事的劳动范围:第四级体力劳动强度;
2.经期、孕期、哺乳期禁忌从事的劳动范围:第三级体力劳动强度;
3.怀孕达到七个月的和哺乳期的:不加班,不上夜班。
十、劳动合同争议解决
用人单位与劳动者发生劳动争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。
红领巾提示
仲裁解决劳动争议,需要找劳动争议仲裁委员会。
十一、劳动合同的终止
有下列情形之一的,劳动合同终止:
1. 劳动合同期满的;
2. 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
3. 劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
4. 用人单位被依法宣告破产的;
5. 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
6. 法律、行政法规规定的其他情形。
环境保护法
(2015年1月1日起施行)
一、公益诉讼
对于污染环境、破坏生态、损害社会公共利益的行为,符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼:
1.依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;
2.专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。
二、环境法律责任
1.无过错责任原则
(1)污染者有污染环境行为; (2)受害者受到损害;
(3)该行为与损害结果之间有因果关系。
只要具备这三个要件,污染者就应当承担民事责任,不论其主观是否有故意或过失情形。
2.举证责任倒置规则:被要求承担民事责任的污染者,应当就法律规定的不承担责任或减轻责任的情形以及行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
3.第三人过错处理规则:因第三人过错造成环境污染的,被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后,可以向第三人追偿。
消费者权益保护法
(2014年3月15日起施行)
一、消费者的权利
消费者的权利包括人身财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、获得赔偿权、结社权、获得知识权、受尊重权(人格尊严权)、监督批评权。
红领巾提示
关于强买强卖,如果是多选题,那就是侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权,如果是单选题的话,优先选公平交易权。强制搜身是侵犯消费者的人格尊严权,而不是人身财产安全权。
二、争议的解决
1.与经营者协商和解;
2.请求消费者协会等其他调解组织调解;
3.向有关行政部门投诉;
4.根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;
5.向人民法院提起诉讼。
三、新法规定常考点
1.经营者提供的机动车、计算机、电视机、空调、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务,消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任。
2.经营者采用网络、电话、电视等方式销售商品,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,且无需说明理由。
但是,下列商品不支持七天无理由退货:
(1)消费者定做的; (2)鲜活易腐的;
(3)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品;
(4)交付的报纸、报刊;
(5)其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品,不适用无理由退货。
3.消费者通过网络交易平台购买商品或者服务时,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。
网络交易平台不能提供销售者或者服务者真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以向网络交易平台要求赔偿。网络交易平台赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。
4.经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。
红领巾提示
简单来说就是退一赔三。比如买了一辆12万的汽车,事后发现是事故车。首先,销售者应该退回12万购车款,这是退一。然后再赔偿3倍购车款,这是赔三。一共需要退回消费者48万。假如买了1百元东西被认定为销售者有欺诈行为的,那就连退带赔100元+500元=600元。
5.对侵害众多消费者合法权益的行为,中国消费者协会以及省、自治区、直辖市设立的消费者协会,可以向人民法院提起诉讼。
6.经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。比如最明显的就是饭店“禁止自带酒水”。
7.消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的,应当承担赔偿责任。
社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。(比如现在明星普遍不敢接药品广告了)
8.消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。
商 法
一、公司法
商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。主要包括公司法、保险法、合伙企业法、海商法、破产法、票据法等。
修改后的《公司法》自2018年10月26日起施行。
1.公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
2.公司名称是公司成立必须具备的要件之一。公司名称中必须冠以公司登记地的地名、必须表明公司的性质。
3.有限责任公司,必须在公司名称中标明有限责任公司或有限公司字样。
股份有限公司,必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。
4.设立有限公司应当满足的条件
(1)股东人数为五十人以下;
(2)符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;
(3)股东共同制定公司章程;
(4)有公司名称、建立符合有限责任公司要求的组织机构;
(5)有公司住所。
红领巾提示
1.有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院规定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。所以,不是所有有限责任公司都以全体股东认缴出资额为注册资本。
2.对比记忆一下股份有限公司设立的条件
(1)有二人以上二百人以下为发起人,其中过半数的发起人在中国境内有住所;
(2)有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额;
(3)有公司名称、建立符合股份有限公司要求的组织机构;
(4)发起人制定章程,采用募集方式设立的经创立大会通过;
(5)有公司住所。
5.公司可以设立分公司,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。
红领巾提示
注意与子公司的区别,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。
6.董事会并非有限责任公司的必设机构。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。
7.监事通常由股东代表和职工代表组成,且不得兼任董事或经理。
二、合伙企业法
修改后的《合伙企业法》自2007年6月1日起施行。
1.普通合作企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
2.有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
3.除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意,并且在同等条件下,其他合伙人有优先购买权。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人。
4.入伙指在合伙企业存续期间,合伙人以外的第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的行为。入伙的条件有两个,一个是合伙企业人的同意,二是入伙人与原合伙人订立书面合伙协议。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
5.当合伙协议约定了合伙的经营期限的,有下列情形之一可以退伙
(1)合伙协议约定的退伙事由出现; (2)经全体合伙人一致同意;
(3)发生合伙人难以继续参加合伙的事由; (4)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
6.合伙人被依法认定为无民事行为能力人或限制民事能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。
7.开除退伙的事由
(1)未履行出资义务;
(2)因故意或重大过失给合伙企业造成损失;
(3)执行合伙事务时有不正当行为;
(4)发生合伙协议约定的事由。
红领巾提示
对合伙人的除名协议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效。被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起三十日内,向人民法院起诉。
8.有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利作价出资,有限合伙人不得以劳务出资。
9. 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
法律知识扩充版笔记
一、法理学
1.全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家。
2. 全面推进依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。
3.必须把党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面。党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。
4.完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。
5.坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府和法治社会一体建设,提高全民族法治素养和道德素养。
6.推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。
7. 平等是社会主义法律的基本属性。
注意与另外一个知识点的区别,公正是法治的生命线。
8.确立国家宪法日(12月4日),建立由人大及人大常委会选举或决定产生的国家工作人员就职时向宪法宣誓的制度。
9.法律的权威源自人民的真心拥护和真诚信仰。
10.法的本质特征在于其是统治阶级意志的体现,维护统治阶级的根本利益。
11.法的内容是由统治阶级所处社会的物质生活条件所决定的。
12.法的本质最终体现为法的物质制约性。
13.法律体系是指一国内由各法律部门组成的现行法律有机联系的统一整体,不包括国家法和已失效的国内法。我国的法律部门主要包括宪法及宪法相关法、行政法、民法、经济法、社会法、刑法、诉讼法及相关程序法七个法律部门。
14.法律规则的分类
(1)根据规则的内容规定不同,可以分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则;
(2)根据内容的确定性程度不同,可以分为确定性规则、委任性规则和准用性规则;
(3)根据对人们行为规定和限定的程度范围不同,可以分为强行性规则和任意性规则。
15.法律原则的分类
(1)根据法律原则产生的基础不同,可以分为公理性原则和政策性原则;
(2)根据对人的行为的覆盖面宽窄和适用范围大小,可以分为基本原则和具体原则;
(3)根据法律原则涉及的内容和问题不同,可以分为实体性原则和程序性原则。
16.在单一制国家,立法权只有一个。
17.立法程序主要包括提出法案、审议法案、表决和通过法案、公布法等程序。
18.司法公正是社会正义的一个重要组成部分,它既包括实体公正,也包括程序公正,其中尤以程序公正为重点。
19.在诉讼活动中,所有当事人诉讼地位平等。
20.司法机关依法独立行使职权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
21.国家的审判权和检察权只能分别由人民法院和人民检察院依法统一行使,其他机关、团体和个人无权行使这项权力。
22.法律监督的主体是具有监督职权的国家机关,一般指国家权力机关、行政机关和司法机关。
23.法律监督的客体是立法、司法和执法机关及其公职人员的公务活动。
24.法律解释的分类
(1)根据解释主体和解释效力不同,可以分为正式解释和非正式解释。
正式解释是指有权解释法律的国家机关对法律所作的解释,又称为“有权解释”。根据解释的国家机关不同,可以分为立法解释、司法解释和行政解释。
非正式解释又称为学理解释,指学者或者其他个人及组织对法律规定所作的学术性质和常识性的解释,这种解释不具有法律约束力。
(2)根据解释的尺度不同,可以分为限制解释、扩充解释和字面解释。
限制解释:法律条文字面含义广于立法原意时,对法律条文作出比字面含义狭窄的解释。
扩充解释:法律条文字面含义狭于立法原意时,对法律条文作出比字面含义广泛的解释。
字面解释:严格按照法律条文的字面含义解释,既不扩大,也不缩小。
二、宪法
1.宪法是调整公民权利与国家权力之间基本关系的国家根本法,是公民权利的保障书。
2.与宪法内容相抵触的法律无效。(不是部分无效)
3.从宪法的阶级实质来看,现代宪法可分为两个类型:资产阶级宪法和社会主义宪法。
4.宪法的特征
(1)形式特征
内容上:宪法规定的是国家生活中最根本、最重要的问题;
效力上:宪法具有最高法律效力;
程序上:宪法的制定与修改程序比普通法律更为严格。
(2)实质特征:保障公民权利(列宁曾说“宪法就是一张写着人民权利的纸”)、规范国家权力的运作(宪法就是限权之法)。
5.宪法的历史
(1)世界第一部资本主义性质的宪法性文件是1215年英国《自由大宪章》;
(2)世界第一部成文宪法:1787年美国宪法;
(3)欧洲大陆第一部成文宪法:1791年法国宪法;
(4)世界历史上第一部社会主义宪法:1918年苏俄宪法;
(5)我国第一部社会主义性质宪法:1954年宪法;
(6)被马克思誉为世界上“第一部人权宣言”的宪法性文件是1776年美国《独立宣言》。
6.宪法基本价值表现在:人民主权、宪法秩序、社会发展和社会正义四个方面。
7.宪法的作用在本质上是统治阶级根本意志的现实化。
8.宪法对宪法关系主体和社会政治关系可能产生积极作用,也可能产生消极作用。
9.宪法作用的发挥依赖于一定的社会条件。
红领巾提示
社会正义的核心是社会分配制度的公正性问题。
10.制宪权(宪法的制定)
(1)主体:国家主权的所有者——人民(不是公民);
(2)流程:由专门的起草委员会起草(不是人大常委会),提出草案;
交由全国人大或全民公决。
11.宪法的法律地位
(1)宪法是其他法律的立法基础和立法依据;
(2)宪法具有最高的法律效力;
(3)宪法是一切组织和个人的根本活动准则;
(4)宪法制定和修改的程序更为严格。
12.《宪法》第一条规定,中华人民共和国是工人阶级领导的,以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。
13.《宪法》第33条规定,我国公民的第一项权利是“所有公民在法律面前一律平等”。这一条是公民宪法和法律权利义务的基本原则。
14.公民的基本权利中,政治自由包括言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,言论自由的地位要高于其他权利,居于首要的位置。言论自由是出版自由、结社自由、示威自由的基础。
15.我国的政权组织形式是人民代表大会制,也就是政体,其原则是民主集中制,形式是一种民主的代表制。
16.中国共产党和各民主党派合作的首要前提和根本保证是坚持中国共产党的领导和坚持四项基本原则。
17.国家制度又称为国家体制。主要指国体,也就是各阶级在国家中的地位,反映国家的本质,国家的阶级属性。
国体决定政体,并通过政体表现出来,所以国家制度既包括国体,也包括政体。
18.特别行政区拥有独立立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。
红领巾提示
特别行政区没有外交和军事自治权。
19. 中央军委是全国武装力量的最高领导领导机关。军委主席没有任期限制,对全国人大及常委会负责。
20.监察委员会
(1)各级监察委员会是国家的监察机关,依照法律规定独立行使监察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
(2)上下级监察委员会之间是领导与被领导的关系。
(3)国家监察委员会对全国人民代表大会和常务委员会负责。地方各级监察委员会对产生它的国家权力机关和上一级监察委员会负责。
(4)国家监察委员会由主任、副主任若干人、委员若干人组成,主任由全国人民代表大会选举(常务委员会无权选举),副主任、委员由监察委主任提请全国人大常委会任免。监察委员会主任每届任期同本级人大每届任期相同。国家监察委员会主任连续任职不得超过两届。
(5)监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合、互相制约。
(6)省、自治区、直辖市、市、自治州、县、自治县、市辖区设立监察委员会(乡镇不设立监察委员会)。
(7)监察委可以对违法的公职人员作出政务处分决定,对涉嫌职务犯罪的,将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉。
(8)监察范围:所有公务人员;国有企业管理人员;公办的教育、科研、文化、医疗卫生等单位中从事管理的人员(也就是事业单位人员);基层群众性自治组织中从事管理的人员;法律法规授权或受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员。(重点注意标红的三个)
(9)监察机关之间对监察事项管辖有异议的,由其共同的上级监察机关确定;上级监察机关可以将其所管辖的监察事项指定下级监察机关管辖,也可以将下级监察机关有管辖权的监察事项指定给其他监察机关管辖;监察机关认为所管辖的监察事项重大、复杂,需要由上级监察机关管辖的,可以报请上级监察机关管辖。
(10)监察委员会具有谈话、讯问、询问、留置、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验、鉴定等权限。(笔者感觉除非遇到很不靠谱的选项,否则直接ABCD都选)
(11)哪些情况可以留置
涉及案情重大复杂的;
可能逃跑、自杀的;
可能串供或伪造、毁灭证据的;
可能有其他妨碍调查行为的。
红领巾提示
设区的市级以下监察机关采取留置措施,应报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施,应报国家监察委员会备案。留置时间不得超过三个月。特殊情况下,可以延长一次,延长时间不得超过三个月。
(12)调查人员采取调查措施,必须出具书面通知,由二人以上进行。
(13)对被调查人采取留置措施后,应当在二十四小时内通知其所在单位和家属,但有碍调查的除外。如果以后被判刑罚,留置一日折抵管制二日,折抵拘役、有期徒刑1日。
(14)监察人员的回避
是监察对象或者检举人近亲属的;
担任过本案证人的;
本人及近亲属与监察事项有利害关系的;
有可能影响监察事项公正处理的其他情形的。
红领巾提示
序号(2)的知识点,很多读者吐槽这个是领导,那个是监督,我都傻傻分不清楚了。那就借此机会给大家全部汇总一遍吧,一张表一目了然。
21. 民主集中制是我国人民代表大会制度组织和活动的基本原则,也是我国国家机构的组织和活动原则之一。
22. 县级以上的地方各级人大选举并且有权罢免本级法院院长和人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长,须报上级人民检察院检察长提请该级人大常委会批准。
23.各级人民法院内部设立审判委员会,实行民主集中制(以少数服从多数表决原则作出决定)。最高人民法院对全国人大和全国人大常委会负责。地方各级人民法院,既对产生它的同级人大负责,又受上级人民法院和最高人民法院的监督。
24.全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。人口特别少的民族至少应有代表一人。全国人民代表大会代表的选举由全国人民代表大会常务委员会主持。
25.全国人民代表大会代表每届任期五年。
26.全国人民代表大会会议每年举行一次,由全国人大常委会召集,由主席团主持。如果全国人大常委会或五分之一以上的全国人大代表提议,可以临时召集全国人民代表大会会议。
27.任何政府机构都是国家行政机关系统的组成部分,这句话是错误的。因为广义上的行政机关并不都是国家行政机关的组成部分。
28.国务院组成人员每届任期为五年,其中,正副总理、国务委员连任不得超过两届。
29.村民委员会的设置、撤销和调整由乡镇人民政府提出,经村民会议讨论同意,报县级人民政府批准。
居民委员会的设置、撤销和调整由不设区的市、市辖区人民政府决定。
30.村委会由主任、副主任和委员共三至七人组成,由村民直接选举产生;每届任期五年,可以连选连任。
31.居委会由主任、副主任和委员共五至九人组成,由居民选举产生。居民委员会每届任期五年,可以连选连任。
32.村民委员会的选举:由登记参加选举的村民过半数投票,选举有效;候选人获得参加投票的村民过半数的选票,始得当选。(注意不是全体有投票权的,一共15人有投票权,10人投票了,过5票就可以当选)
33.我国的国家结构形式是单一制
在法律制度方面,只有一部宪法;
在国家机构方面,只有一套中央国家机关体系;
在中央与地方关系方面,都是中央人民政府领导下的地方行政区域;
在对外关系方面,中国是一个统一的国际法主体,公民只有统一的中华人民共和国国籍。
红领巾提示
国家结构形式主要是调整国家整体与部分之间的关系。
三、民法
1.自然人的出生时间和死亡时间的确定
(1)以出生证明、死亡证明记载的时间为准;
(2)没有出生证明、死亡证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准;
(3)有其他证明足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。
2.宣告失踪的起算时间
(1)下落不明的时间从其失去音讯之日起计算;
(2)战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
3.宣告死亡的起算时间
(1)下落不明的时间从其失去音讯之日起计算;
(2)因意外时间下落不明的,自意外事件发生之日起计算。
4.宣告失踪的公告期为三个月;宣告死亡的公告期有两类:普通的宣告期是一年,因意外事件下落不明满二年经有关机关证明不能生存的宣告期和失踪的宣告期一样,都是三个月。
5.利害关系人隐瞒真实情况,致使他人被宣告死亡取得其财产的,除应当返还财产外,还应对由此造成的损失承担赔偿责任。
6.《民法总则》将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人
(1)营利法人:有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等;
(2)非营利法人:事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等;
(3)特别法人:机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。
7.物权的法律特征
(1)物权的权利主体是特定的,而义务主体则是不特定的。
(2)物权的客体是特定的独立物,不包括行为和精神财富。
(3)物权的内容是对物的直接支配和管理。
8.一个标的物上只能有一个所有权。(这是物权排他效力)
9.所有权是财产所有人对属于自己的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。
10.无因管理的构成要件
(1)为他人管理事物;
(2)有为他人谋利益的意思;
(3)没有法定或约定义务。
11.不当得利的构成要件
(1)一方获得财产性利益; (2)一方受到损失;
(3)获得利益与受到损失之间有因果联系; (4)没有法律上的根据。
12.民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为有效的条件
(1)行为人具有相应的民事行为能力;
(2)意思表示真实;
(3)不违背法律法规和公序良俗。
13.无效民事法律行为
(1)不具有行为能力实施的民事行为;
(2)意思表示不真实的行为;
(3)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(4)合法形式掩盖非法目的;
(5)违背法律法规或公序良俗。
红领巾提示
无效的民事法律行为自始没有法律约束力,民事法律行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
14.可撤销的民事法律行为(注意与无效民事法律行为的区别)
(1)重大误解;
(2)欺诈;
(3)胁迫;
(4)自始显失公平。
15.撤销权消灭的情形
(1)当事人自知道或应知道撤销事由之日起一年内(重大误解三个月)没有行使撤销权;
(2)当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;
(3)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表示放弃撤销权。
16.好意施惠行为不属于民事法律行为。(比如搭便车、顺路代为投递信件、为人指路、叫醒另一乘客到站下车)
17.婚约也不是民事法律行为,不具有法律效力,也不属于合同。支付彩礼的行为原则上赠与人不得请求返还已经支付的彩礼。但以下三种情况除外
(1)双方未办理结婚登记手续的;
(2)双方办理结婚登记手续后又离婚,确未共同生活的;
(3)婚前给付彩礼,离婚后,给付彩礼一方因为给付彩礼而生活困难的。
18.代理的分类
(1)根据代理权产生的原因或根据不同,可以分为法定代理和委托代理;
(2)根据代理是否鲜明,分为直接代理和间接代理;
(3)根据代理人由谁选任,分为本代理和复代理;
(4)根据有无代理权,分为有权代理和无权代理;
(5)根据行使一个代理权的人数,可以分为单独代理和共同代理。
19.代理人不履行或者不完全履行职责,造成被代理人损害的,应当承担民事责任。
20.代理人和相对人恶意串通,损害被代理人合法权益的,代理人和相对人应当承担连带责任。
21.代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,也不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外。
22.代理人亲自行使代理权,不得任意转托他人代理。代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认。
23.被代理人死亡后,委托代理人实施的代理行为有效。
(1)代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡;
(2)被代理人的继承人予以承认;
(3)授权中明确代理权在代理事务完成时终止;
(4)被代理人死亡前已经实施,为了被代理人的继承人的利益继续代理。
24.委托代理终止的情形
(1)代理期间届满或代理事务完成;
(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;
(3)代理人丧失民事行为能力;
(4)代理人或者被代理人死亡;
(5)作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。
25.表见代理构成的要件
(1)行为人没有代理权;
(2)相对人有理由相信行为人有代理权;
(3)相对人主观上善意且无过失;
(4)本人的行为与权利外观的形成具有牵连性。
红领巾提示
表见代理,就是虽无代理权但表面上又足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理。举个例子,A是甲厂的员工,A长期代表甲厂与乙单位签订买卖合同,有一天A从甲辞职了,但乙单位不知道,这时候如果A还和乙单位签订买卖合同,那么这个就是表见代理,这个合同就是有效的。A长期有这个权利,当A失去这个权利时,甲就需要告知乙单位,不然就可能形成表见代理的情况。表见代理主要还是为了保证善意第三人的权利。
但如果乙单位明知A已辞职,仍与其实施民事行为,那表见代理就不能成立。乙单位和A都要按照各自的过错承担责任。
26.表见代理的效力
(1)相对人有权主张合同有效。本人因此遭受损失的,有权向无权代理人主张损害赔偿。
(2)本人有权追认,追认时意思表示到达相对人,变为有权代理。所以,表见代理并不是一定无效的。
27.表见代理中相对人享有选择权,主要表现在相对人既可以主张有权代理的效果,亦可行使撤销权,撤销与本人之间的合同。如果相对人行使撤销权,只能请求无权代理人承担责任。相对人撤销的,须在本人追认生效之前撤销。
28.民事责任以民事义务的存在为前提,主要是财产责任,以恢复被侵害的民事权益为目的,是一种独立的法律责任。
29.二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定,难以确定责任大小的,平均承担责任;实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。
30.因不可抗力不能履行民事义务,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。
31.侵权行为之债
(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。
(2)有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。
(3)因产品存在缺陷造成侵害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。
(4)因环境污染造成损害的,污染者应当承担侵权责任。因环境污染发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
(5)饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明因被侵害人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。(比如不听劝阻跳进动物园的虎园)
因第三人过错致使动物造成他人损害的,可以找动物饲养人赔偿,也可以向这个第三人赔偿。如果找饲养人赔偿,饲养人赔偿完后可以找第三人追偿。
(6)建筑物的搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人伤害的,所有人、管理和使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。(熊孩子从建筑物中抛掷物品的也是如此)
红领巾提示
关于高空坠物,法律优先保障“被砸的人”的利益。
四、合同法
1.要约邀请,也叫要约引诱,指希望他人向自己发出要约的意思表示。比如价目表、商业广告、宣传单、招标公告等。
要约邀请不能成为承诺的对象,承诺的对象必须是生效的要约。
红领巾提示
要约邀请只是引诱他人发出要约,而非与他人订立合同,故只是订立合同的预备行为,而不是订约行为。
2.要约到达受要约人时生效,而撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
3.下列情况不能撤销要约
(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可以撤销;
(2)受要约人有理由认为要约不可撤销,并已经为履行合同做了准备工作。
4.承诺的构成要件:承诺只能由受要约人作出,承诺必须向要约人作出。
5.承诺人对要约的内容作出非实质性变更的,除非要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约作出任何变更的,承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。
6.承诺只能撤回不能撤销。(撤回承诺的通知应当在承诺通知到达受要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人)
7.合同成立的时间由承诺生效的时间所决定,承诺生效的地点为合同成立的地点。
8.合同生效的要件
(1)当事人具有相应民事权利能力和行为能力;
(2)意思表示真实;
(3)不违反法律和社会公共利益;
(4)必须具备法律所要求的形式。
9.违约责任的形式包括以下几种
(1)继续履行;
(2)采取补救措施;
(3)赔偿损失;
(4)违约金或者定金。
红领巾提示
首先注意是定金,不是订金。
其次,给付定金的一方不履行约定债务的,无权要求返还定金;
收受定金的一方不履行约定债务的,应当双倍返还定金;
再次,订金和违约金只能主张其中之一;当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过部分法院不予支持。合同法中对违约金的数额没有规定。
比如数额为50万的合同,甲给了乙15万定金,乙违约后应该返还定金25万。50×20% (因为只有20%有效)=10万,10×2倍违约金=20万。给了15万定金,10万是有效定金,剩余的那5万也要归还,所以就是20万+5万=25万。
最后,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求法院予以适当减少。
10.可撤销的合同
(1)因重大误解订立的合同;
(2)显失公平的合同;
(3)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而订立的合同。
11.无效的合同
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(3)以合法形式掩盖非法目的;
(4)损害社会公共利益;
(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
五、民事诉讼法
1.民事诉讼指人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因人身关系和财产关系而提起的诉讼。
2.民事诉讼的原则包括同等原则和对等原则、平等诉讼权利原则、辩论原则、诚实信用原则、监督原则。(人民检察院对民事诉讼实行法律监督)
3.第2条里面的对等原则,是指一国司法机关对他国的公民、企业和组织的诉讼权利加以限制,他国司法机关可以对其公民、企业和组织的诉讼权采取相同限制措施。
4.民事诉讼实行两审终审制度,即一个案件经过两级人民法院审判即告终结(不是终止或中止)的制度。当事人不得再提出上诉,人民检察院也不得按照上诉程序抗诉。
5.第一审合议庭由审判员、陪审员共同组成合议庭或由审判员组成,必须是单数。
第二审合议庭由审判员组成(没有陪审员了),人数也必须是单数。
6. 基层法院和它的派出法庭一审审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,由审判员一人独任审理,这是审理案件的简易程序。
7.标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。
8.回避制度适用于审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人。其中审判人员包括审判员和人民陪审员。
9.下列人员有下列情形之一的,应当自行回避
(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;
(2)与本案有利害关系的;
(3)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,影响案件公正审理的。
10.审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼或者违反规定会见当事人的,当事人有权要求他们回避。
11.院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定,其他人员的回避,由审判长决定。
12.民事案件一律公开审理,但是以下除外
(1)一律不公开审理的案件:涉及国家机密的案件;涉及个人隐私的案件;
(2)可以不公开审理的案件:离婚案件和涉及商业机密的案件。(当事人申请不公开审理的,可以不公开审理)
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无论是否公开审理的案件,宣判时均一律公开进行。
13. 基层人民法院管辖第一审民事案件。
14.中级人民法院管辖下列第一审民事案件
(1)重大涉外案件;
(2)本辖区内有重大影响的案件;
(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
15.高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
16.最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件。
17.对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。
18.下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖
(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;
(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;
(3)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼;
(4)对被监禁的人提起的诉讼。
19.特殊地域管辖
(1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖;
(2)因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖;
(3)因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖;
(4)因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。
20.《民事诉讼法》规定了8种证据:当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录。
21.民事诉讼的证据分类:本证和反证、直接证据和间接证据、原始证据和传来证据。
22.主张事实负有证明责任的当事人提出的支持其主张的证据为本证,不负有证明责任的人反驳对方主张的证据称为反证。
23.原始证据是直接来源于案件事实(比如被告人有关犯罪事实的供述),没有经过复制或转抄的证据。(作案工具、提取的被告人的脚印这些都不是原始证据)
24.有下列情形之一的,中止(注意不是终结)诉讼
(1)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;
(2)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;
(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
(4)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;
(5)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的。
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中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。
25.诉讼终结的情形
(1)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;
(2)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;
(3)离婚案件一方当事人死亡的;
(4)追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。
26.第二审人民法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人没有提出请求的,不予审查(判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外)。
27.第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理
(1)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;
(2)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(3)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
(4)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
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原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。
六、婚姻法、继承法
1.无效婚姻
(1)重婚的; (2)直系血亲或者三代以内旁系血亲;
(3)未到法定年龄; (4)婚前患有医学上认为不应结婚的疾病,婚后尚未治愈的。
2.因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以在自结婚登记之日起一年内向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。被非法限制自由的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
3.有下列情形之一,调解无效的应准予离婚
(1)重婚或者有配偶者与他人同居的;
(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
(4)因感情不和分居满二年的。
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1.这四种情形导致离婚,无过错方有权请求损害赔偿。
2.现役军人配偶要求离婚,须征得军人同意,但军人一方有重大过错除外;
3.女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。
4.一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。
5.婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产,人民法院不予支持。
但下面情形例外
(1)一方有隐藏、转卖、转移、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务行为的;
(2)一方负有法定抚养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意的。
6.不能成为遗产的财产
(1)承包经营权;(但承包所得收益可以作为遗产继承。想继续承包的要按法律相关规定办理变更合同手续)
(2)与人身相关的专属性财产权。(比如生活费、抚养费、赡养费)
7.如果被继承人遗留的债务超过了其遗产的实际价值,对于超过的那部分债务,继承人不负清偿责任,但自愿偿还的不在此限。
8.代位继承与转继承
(1)代位继承是指被代位人先于被继承人死亡或者宣告死亡;代位继承人只能是被代位人的晚辈直系血亲,但是没有代数的限制。比如,在爷爷死之前,他的儿子就死了,那么就由他的孙子参与继承。代位继承适用的范围是法定继承;
(2)转继承是指被继承人死亡之后,遗产分割之前继承人又死亡的,由该死亡的继承人的继承人继承其应当继承的份额。转继承实质上发生了两次继承;
(3)代位继承和转继承的区别
代位继承是张三先死,张三的父辈再死;转继承是张三的父辈先死,还没来得及分遗产呢,张三就死了。
代位继承只能由张三的直系子女继承,而转继承可以是张三的任何继承人。
代位继承只发生一次继承,而转继承是发生了两次继承。
七、刑法
1. 危害行为是一切犯罪构成的客观方面都必须具备的条件。
2.精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗,必要的时候由政府强制治疗。
间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。
醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。
又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。
3.《刑法》第16条规定,行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不可抗力或者意外事件的原因所引起的,不是犯罪。
所谓意外事件,是指行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于行为人的故意或者过失,而是由于不能预见的原因所引起的。
4.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪要符合以下条件:必须是两人以上、必须有共同故意、必须有共同行为。
共同犯罪人可以分为四类,主犯、从犯、胁从犯、教唆犯
(1)主犯:犯罪集团中的首要分子按犯罪集团所犯的全部罪行处罚;
其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
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犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
(2)从犯:在共同犯罪中起辅助或者次要作用的犯罪分子。从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。
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如果行为人是因为被胁迫而参加共同犯罪,但后来发生变化积极主动实施犯罪行为,在共同犯罪中起主要作用,则不认定为胁从犯,而认定为主犯。
(3)胁从犯:指被胁迫参与犯罪的人。对于胁从犯应当按照犯罪情节减轻处罚或者免除处罚;(注意与从犯的区别,对胁从犯的处罚中没有从轻)
胁从犯的种类中只包含被胁迫的,不包含被诱骗的。
(4)教唆犯:指教唆他人犯罪的人。
教唆犯成立要件:
教唆对象必须具有刑事责任能力;
客观上有教唆他人犯罪的行为,本人无实行行为;
主观方面要有教唆的故意。
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1.不构成共同犯罪的情形
(1)共同过失犯罪行为;
(2)故意加过失行为;(实施共同的危害行为,但一个是故意犯罪,另一个是过失犯罪)
先后故意实施的相关犯罪行为,彼此没有主观联系。(甲先到丙家偷走了丙的电视机,乙后到丙家偷了丙家的电冰箱)
同时犯(没有实施共同犯罪的意思联络,但却在同一时间同一场所实施同一犯罪行为。比如甲和乙不约而同把丙的钱包和手机偷了)
实行过限行为。甲乙密谋盗窃丙家,甲去偷,乙在门外望风。甲进去后发现丙是自己的仇人,上去几刀捅死了丙。乙就不对故意杀人负刑事责任。
事前无通谋的事后帮助行为。(没有事前进行商量,事后窝藏包庇的行为)
2.在共同犯罪中,只有主犯没有从犯的现象是存在的,而只有从犯没有主犯的现象不可能存在。
5.犯罪未遂与犯罪预备、犯罪既遂、犯罪中止三者之间的区别如下
(1)犯罪未遂要求行为人已经着手实行犯罪,这是与犯罪预备的区别;
(2)犯罪未完成(未得逞)而停止下来,这是与犯罪既遂的区别;
(3)犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所导致,这是与犯罪中止的区别。
6.我国刑罚目的在于预防犯罪,具体表现为特殊预防和一般预防两个方面
(1)特殊预防:通过对犯罪分子适用和执行刑罚,预防其再次犯罪;
(2)一般预防:国家通过制定、适用和执行刑罚,警戒有可能犯罪的人,防止他们走上犯罪的道路。
7.对判处管制的犯罪分子,依法实行社区矫正。管制期满,执行机关应向本人和所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。管制的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日。
被判处管制的犯罪分子,未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行等权利。
8.被判处拘役的犯罪分子,由公安机关就近执行。在执行期间,被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一至二天;参加劳动的,可以酌情发给报酬。判决执行以前,羁押一日折抵刑期一日。(注意折抵刑期与管制的区别。另外,有期徒刑判决以前先行羁押的,也是羁押一日折抵刑期一日。无期徒刑从判决宣告之日起计算,判决宣告前先行羁押的日期不能折抵刑期。无期徒刑减为有期徒刑后,执行有期徒刑,先行羁押的日期也不予折抵刑期)
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注意拘役与拘留的区别。拘役是刑罚方法,拘留属于治安管理处罚。
9.剥夺政治权利需要注意的三种情况
(1)对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;
(2)对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身;
(3)对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。
10.没收财产的刑罚中,没收全部财产的,应当对犯罪分子本人及其抚养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
11.甲乙相约自杀,甲先杀死乙,后因害怕不敢自杀,甲构成故意杀人罪。甲乙相约各自实施自杀行为,乙自杀,甲自杀未遂,甲不负刑事责任。
12.故意杀人罪必须有非法剥夺他人生命的行为,而故意伤害罪是非法伤害他人身体健康的行为。
13.刑法三个原则的具体表现
(1)罪刑法定原则:法无明文规定不为罪;法无明文规定不处罚;
(2)罪刑责相适应原则:重罪重罚;轻罪轻罚;无罪不罚;
(3)刑法面前人人平等原则:对任何人犯罪,在适用法律上一律平等,不允许有任何超越法律的特权。
14.刑法的适用范围
属地管辖:
(1)只要发生在我国领域内的犯罪,除法律有特别规定的除外(注意这里就表明不是所有的,比如享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决),都适用我国刑法;
(2)在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用我国刑法;
(3)犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内,一般应当适用我国刑法。
属人管辖:
中国公民在国外实施的犯罪,原则上适用我国刑法。
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中国公民在国外实施犯罪,最高刑为三年以下有期徒刑的可以不追究。(但国家工作人员和军人除外)
保护管辖:外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪,按照我国刑法规定最低刑为三年以上有期徒刑,犯罪地法律也认为是犯罪的行为,适用我国刑法。
15.我国刑法按同类客体把犯罪分为十大类。
16. 人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。
17.各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼。
18.未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。
19.立案管辖
(1)人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。
(2)由人民法院直接受理的行使案件
自诉案件(也就是告诉才处理的案件,包括侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由案以及虐待侵占案。告诉才处理,是指被害人告诉才处理,如果被害人受强制、恐吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉);
人民检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件;
被害人有证据证明被告人应当依法追究刑事责任,且有证据证明曾经提出控告,公安机关和人民检察院不予追究被告人的案件。
(3)除了应由检察院和法院直接受理的案件以外,其他绝大多数刑事案件都应由公安机关受理,公安机关在刑事诉讼中立案管辖的案件数量最多。
20.级别管辖
(1)基层人民法院管辖第一审普通刑事案件;
(2)中级人民法院管辖下列第一审刑事案件
①危害国家安全、恐怖活动案件;
②可能判处无期徒刑、死刑的案件;
(3)高级人民法院管辖的第一审刑事案件,是全省(自治区、直辖市)性的重大刑事案件;
(4)最高人民法院管辖的第一审刑事案件,是全国性的重大刑事案件。
21.上级人民法院在必要的时候,可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件;下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件,可以请求移送上一级人民法院审判。
22.刑事案件原则上由犯罪地法院管辖,但如果由被告人居住地法院管辖更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初处理的人民法院审判。在必要的时候,可以移送主要犯罪地的人民法院审判。
23.专门管辖。我国目前已经设立的受理刑事案件的专门人民法院有军事法院、铁路运输法院。
24.我国刑事诉讼中终止审理的主要情形有
(1)情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的;
(2)犯罪已过追溯时效期限的;
(3)经特赦免除刑罚的;
(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;
(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。
25.犯罪经过下列期限不再追诉
(1)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;
(2)法定最高刑为不满十年有期徒刑的,经过十年;
(3)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;
(4)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。
如果二十年后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。
26. 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避
(1)是本案当事人或者当事人近亲属的;
(2)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;
(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;
(4)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。
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关于回避的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。
27. 公诉案件是指由人民检察院向人民法院提起诉讼的案件。
28. 自诉案件是指由被害人或者其法定代理人、近亲属向人民法院起诉,由人民法院直接受理的案件。
29.人民法院审理一审案件,应当在受理后二个月以内宣判,至迟不得超过三个月。对于重大复杂案件,经上一级人民法院批准,可以延长三个月,因特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。
30.两审终身制:一个案件经过两级人民法院审判即告终结的制度。对于第二审法院作出的判决和裁定,当事人不得再提出上诉,人民检察院不得依上诉程序提出抗诉。
31.上诉不加刑原则:第二审人民法院审判只有被告人一方上诉的案件,不得以任何理由加重被告人的刑罚。但下列情形不受该原则约束
(1)检察院抗诉或者自诉人上诉的;
(2)经过二审程序,如发现新的犯罪事实,应变更控诉范围,发回原审法院重新审判的;
(3)按审判监督程序再审的。
32.刑罚执行
(1)人民法院的执法范围:人民法院负责死刑立即执行(要命)、罚金和没收财产的判决(要钱)以及无罪或者免除刑罚的执行;
(2)监狱的执法范围:判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯;(未成年犯管教所负责未成年犯被判处刑罚的执行)
(3)公安机关的执法范围:看守所负责执行送交执行时余刑不足三个月的有期徒刑,公安机关负责拘役、剥夺政治权利的执行;
(4)社区矫正机构的执法范围:被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,由社区矫正机构负责执行。
八、行政法
1.行政法没有统一完备的实体法法典。(因为行政法涉及的社会领域十分广泛,内容纷繁丰富,行政关系复杂多变,因而难以制定一部全面而又完整的统一法典)
2.行政法律关系是指行政法调整的具有行政法律权利、义务、内容的行政关系。行政法律关系主体是行政法律关系当事人,即行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者,包括行政主体和行政相对方。
3.行政主体的特征
(1)行政主体是组织,不是个人;
(2)行政主体是依法拥有行政职权的组织,是行政权的归属者;
(3)行政主体有权在法律、法规规定的范围内代表国家并独立行使职权;
(4)行政主体能以自己的名义独立参加诉讼。
4.行政许可的实施主体
(1)法定的行政机关;
(2)法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织;
(3)受委托的行政机关。
5.行政许可是一种外部性许可。(行政系统内部审批或行政机关对有行政隶属关系的事项审批,不在行政许可法规范的范围之内)
6.行政许可是一种受益性行政行为。行政许可准予申请人从事特定活动,即赋予了相对人从事特定活动的权利和资格。
7.行政许可的种类:一般许可、特许、认可、核准、登记。
特许适用于有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入;
认可是对相对人是否具有某种资格资质的认定,通常采用颁发资格、资质证书的方式。
8.行政许可的实施过程主要包括申请、受理、审查、决定等。
9.行政许可申请人可以委托他人申请,但特殊情况例外。
10.行政许可中需核实申请材料实质内容的应有二名以上工作人员。
11.依法应当先经下级机关审查后,报上级行政机关决定的行政许可,下级机关应将有关材料直接上报,上级机关不得要求申请人重复提供材料。
12.行政许可一般自受理之日起二十日内决定,经本行政机关负责人批准可延长十日;统一、联合、集中办理不超过四十五日,经本级政府负责人批准可延长十五日。
13.依法应当先由下级行政机关审查后上报行政机关决定的行政许可,下级机关应当在二十日内审查完毕。
14.下列情形可以撤销行政许可
(1)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;
(2)超越法定职权作出准予行政许可决定的;
(3)违反法定程序作出准予行政许可决定的;
(4)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;
(5)依法可以撤销行政许可的其他情形。
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对被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当(不是可以)予以撤销;取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该行政许可。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
15.行政许可的注销
(1)行政许可有效期届满未延续的;
(2)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行动能力的;
(3)法人或者其他组织依法终止的;
(4)行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;
(5)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;
(6)法律、法规规定的其他应当注销行政许可的其他情形。
16.注意行政许可与行政确认的区别。行政确认是指行政主体依法对相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明的具体行政行为。比如伤残鉴定证书、对产品质量是否合格的认证都属于行政确认。
17.行政强制措施中对人身自由的强制措施有以下几种
(1)强制隔离;
(2)强制治疗;
(3)收容教育;
(4)强制戒毒。
18.行政强制措施的财产强制措施主要有查封、扣押、冻结。
19.认为具体行政行为侵犯其合法权益的,应当自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请,但法律规定的申请期限超过六十日的除外。
20.行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。
21.行政复议的原则中,有一个一级复议原则,也就是说行政复议大部分实行一级终结复议制,法律、法规另有规定的除外。
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注意与行政诉讼的区别,行政诉讼是两审终审制。
22.行政复议原则上采取书面审查的办法。也注意与行政诉讼的区别,行政诉讼原则上是开庭审理。
23.可以申请行政复议的抽象行政行为
(1)可以申请复议的抽象行政行为限于规章以下(不包括规章)的规定,包括国务院各部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定;
(2)行政相对人不能直接对上述抽象行政行为申请复议,行政相对人在对具体行政行为申请复议时,认为具体行政行为所依据的规定不合法,方可以一并提出对该规定的审查申请。
24.行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是有下列情形之一的,可以停止执行
(1)被申请人认为需要停止执行的;
(2)行政复议机关认为需要停止执行的;
(3)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的。
25.行政复议的举证责任由被申请人负担。但以下两种情况除外
(1)认为被申请人不履行法定职责的,申请人需提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料;
(2)申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的,提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料。
26.行政处罚的原则
(1)处罚法定原则;
(2)公开公正原则;
(3)处罚与教育相结合的原则;
(4)保障当事人程序权利原则;
(5)一事不再罚原则。
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一事不再罚,就是针对当事人的同一个违法行为,不得进行两次以上的罚款。比如占道经营,城管已经进行了处罚,工商部门不得再一次就占道经营进行处罚。
27.行政处罚新种类的创设权集中在全国人大及常委会和国务院,其他机关没有这种权力。
28.违法行为构成犯罪的,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应依法折抵相应刑期;人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款处罚的,应依法折抵相应罚金。
29.对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。
30.行政诉讼案件中,被诉行政机关负责人应当出庭应诉,不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。
31.行政诉讼案件的级别管辖
(1)基层人民法院管辖第一审行政案件;
(2)中级人民法院管辖以下第一审案件:对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件;海关处理的案件;本辖区内重大、复杂的案件;
(3)高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件(也就是全省范围内);
(4)最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
32.行政诉讼案件的地域管辖
(1)行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
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无论复议机关维持还是改变原行政行为,都可以由复议机关所在的人民法院管辖。
(2)对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。因不动产而提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。
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原告所在地,包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。所谓经常居住地,是指公民离开住所地连续居住满一年的地方。
33.人民法院应当在立案之日起五日内,将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交答辩状,人民法院应当在收到答辩状之日起五日内,将答辩状副本发送原告。
34.行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为
(1)行政行为依法应当撤销,但是撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;
(2)行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的。
35.人民法院判决确认违法或者无效的,可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的,依法判决被告承担赔偿责任。
36.行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定有错误的,人民法院可以判决变更。人民法院判决变更,不得加重原告的义务或者减损原告的权益,但利害关系人同为原告,且诉讼请求相反的除外。
37.人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决,审理上诉案件,应在收到上诉之日起三个月内作出终审判决。