四 域外对于数字货币的监管政策

域外关于数字货币的监管理念与监管政策较为前沿和完善，值得我国借鉴、学习。笔者收集的文献资料显示，域外对数字货币的态度有宽松，有审慎，也有完全禁止。其中围绕数字货币的法律监管政策主要包括数字货币的法律定性、警示劝告、对数字货币相关主体监管、立法监管、反洗钱规制及交易禁令共六项内容。

（一）明确数字货币的法律地位

各个国家和地区对于数字货币态度不一，有的认为虚拟数字货币属于民间货币，有的认为是一种非证券类资产，有的则认为属于证券凭证。^[28]因此，各地区对数字货币采取了不同的监管措施。

美国未统一数字货币法律属性的规定，但部分政府部门和各州政府通过指导性判例或法律规定赋予数字货币或证券、或商品、或非证券类资产属性。早在2014年，美国税务局 （IRS） 规定数字货币可视为非证券类资产，应适用于一般税法。2015年，美国期货交易委员会（CFTC）将数字货币界定为一种商品，力图参照传统期货交易规则监管数字货币的期权、互换以及其他相关衍生品。2017年7月，美国证券交易委员会（SEC）以The DAO案^[29]为契机认定数字代币（DAO令牌）属于证券范畴，为后续ICO权益类代币融资监管设定了先例。^[30]但近期MORSE资讯指出，美国证券交易委员会财务部主任在雅虎财经所有市场峰会上宣称数字货币以后将不再视为证券范畴。同年7月19日，美国众议院农业委员会开展主题为“加密数字货币：数字时代对新资产的监督”的听证会，会上对数字货币属性的界定产生争议，强调当数字货币单纯发挥其功能性用途时，就不再具备证券属性。^[31]可见，数字代币的属性取决于其实际运用场景或者交易的经济实质。加拿大和新加坡也倾向于认可数字货币具有证券属性，尤其是在ICO过程中（代表发行人的资产或财产的所有权或担保收益）。^[32]

瑞士和澳大利亚对数字货币监管较为宽松，将其定义为一种资产，运营平台或发行数字货币一般无须获得特殊许可或者遵循牌照制度，坚持以行业自治先行。根据2018年阿根廷G20峰会公报，各国一致将加密货币定义为数字资产，而非货币；同时指出承诺将执行金融行动特别工作组（FATF）的数字资产使用标准，期待FATF对这些标准加以审查和全球推广。

英国将代币认为是该国法律中定义的私人货币（private currency），ICO 项目发起人自行承担政策和法律风险。^[33]日本政府针对数字代币，采取放任市场自主发展，支持鼓励代币市场发展。2017年3月24日，日本金融厅（FSA）最终确定了新修订的《日本支付服务法案》，并在同年4月1日生效。至此，比特币在日本成为合法支付货币。欧洲央行在2012年就通过《虚拟货币体制》研究报告，将比特币定性为“第三类虚拟货币”，即虚拟货币与实体货币可自由兑换。^[34]随着数字货币优势在使用过程中不断得到释放，越来越多国家的态度由保守转向积极，逐渐认可数字代币的合法货币地位。^[35]

（二）警示劝告

目前，数字货币的发展体量还不够大，尚不会对一国金融稳定造成太大影响，且数字货币带来的红利不可限量。有些国家并不想过多干预数字货币的发展，但从保护数字货币用户及投资者的角度，需要对可能存在的风险向其进行警示、引导和建议，强调投资者风险自担。2013年12月，法国央行警示投资者，比特币存在价格波动大、无法兑换实体货币的风险，同时基于比特币的高度匿名性，可能被利用于洗钱或恐怖融资。2014年1月，德国联邦金融监管局（BaFin）指出比特币存在高度投机风险。2014年，美国金融消费者保护局（CFPB）、美国金融业监管局（FINRA）、美国证券交易委员会分别发布了关于数字货币投资者的提醒文件，就数字货币投资过程中存在的潜在风险做了相应提示，同时给予了指导意见和建议。2015年1月，意大利发布了《数字货币使用警告》，提醒消费者注意两大风险，即发行、管理、兑换数字货币的风险和缺乏消费者保障制度、保险制度。2017年9月，英国金融服务监管局（FCA）发布了关于ICO的风险提示报告，其中针对企业参与影子银行，论证其募资活动的合规性，并对投资者做出相应提示。^[36]2017年12月印度央行发出警告，比特币隐藏风险多发，包括金融、运营、法律、消费者安全等，且绝不会授权任何组织和企业利用这类数字货币进行风险投资。

（三）市场准入监管

域外关于数字货币市场准入监管的政策规定主要围绕运营平台，对投资者的合格性未见相关要求。法国金融审慎监管局（ACPR）强调数字货币和法定货币及基金之间的流通需要支付服务提供商的授权。^[37]瑞士金融市场监管局在2014年6月批准了第一个比特币交易执照，Moving Media成为首家比特币合规企业。加拿大魁北克省2015年在全省范围内颁布了管理非法定数字货币的新条例，规定自2015年12月起，任何运营Bitcoin的自动取款机或平台，交易非法定数字货币必须获得由金融证券监管局 （AMF） 颁布的许可证。^[38]2015年5月，美国纽约州为itBit信托有限公司颁布了第一个数字货币经营许可证，其监管条例要求数字货币业务在开展前必须有许可证。2015年6月，美国加州出台《监管数字货币法案》，该法案规定，数字货币企业需要获得业务监管部（DBO）颁发的许可证。2017年7月19日，美国统一法律委员会（ULC）通过了《虚拟货币商业统一监管法》，第二章规定了执照核发要求、程序、续期等内容，其中要求除了获得执照、获得互惠执照，或按照210条属于临时注册人、按照103条免于适用本法的情形，不得开展虚拟货币业务活动。2017年7月24日，美国商品期货交易委员会（CFTC）向纽约的一家比特币期货交易所LedgerX发放许可，允许其交易和结算比特币的衍生品合约。^[39]同年第四季度，该委员会又批准了CME比特币期货交易和CBOE 的比特币期权交易。

（四）立法监管

针对数字货币这一新生事物，有部分国家早已进行了专门立法监管。2016年5月，日本国会通过了《资金结算法》修正案，将比特币等虚拟货币纳入法律监管，并于2017年4月1日生效，该法明确了虚拟货币（电子货币除外）的概念，对虚拟货币交换者实行注册制，并规定相应义务。2014年，新加坡颁布了《加密货币及交易法规》，用以规定数字货币交易市场，其中定性数字货币为非证券类资产，对参与运营的平台仅要求遵循用户适当性及反洗钱规则；2017年8月，通过扩大解释，将数字货币（代表发行人资产或财产的所有权或担保收益）纳入《证券和期货法》的调整范围，同时要求ICO发行人和中介服务商需要遵守《金融顾问法》的规定。2018年11月14日，新加坡金融管理局（MAS）颁布《数字代币发行指南》（A Guide to Digital Token Offerings，以下简称《发行指南》），旨在提供有关 MAS 管理的证券法适用于新加坡数字代币发售或发行的一般指引，其中数字代币可被视为股票、债券及集合性投资计划（CIS）中的一个单位份额，并适用相关规定，比如此类代币发行必须按照SFA的要求编制或附有招股说明书，并在MAS进行登记，但满足《发行指南》中第2.6款第2.6.1-2.6.4项情形除外。2019年1月14日，新加坡顺承《数字代币发行指南》，颁布了《支付服务法案》，将支付型代币服务纳入监管范围，并对在新加坡市场有实际运营业务的数字货币交易所、钱包及OTC平台开展相关业务，如实施“牌照制度”，要求这些机构在新加坡开展业务时必须申请相应牌照，并且要遵守反洗钱和反恐融资（AML/CFT）规定。^[40]2017年7月，美国统一法律委员会（ULC）通过了《虚拟货币商业统一监管法》，旨在统一各州的数字货币交易市场管制规则。同月，美国证券交易委员会（SEC）通过判例法，将部分数字货币活动纳入证券法律监管范围。

（五）反洗钱规则

伴随着数字货币适用范围越来越广，也开始被越来越多犯罪团伙利用，成为洗钱和恐怖融资的工具，各国纷纷将数字货币纳入到反洗钱相关法规的监管中。意大利在《反洗钱法》中规定，要求提供涉及数字货币支付、交易和兑换等服务时，应鉴别和检测数字货币提供方的可疑性，并有上报义务。2014年6月，加拿大通过了《反洗钱与反恐怖融资法》的修正案（被称为“C-31议案”），明确规定提供虚拟货币交易服务的实体属于“资金服务业”（money services business），因而需要向加拿大金融交易与报告分析中心申请注册登记，并在成功注册登记后，承担客户身份识别与验证、记录保存、可疑交易报告等反洗钱义务。^[41]美国针对数字货币的洗钱活动法律规制较完善，但因联邦与州政府均有立法权限，导致实践中有些差异。美国联邦政府金融犯罪执法网络（Fin CEN）将比特币等数字货币界定为虚拟货币，将其业务活动视为代币服务业，但纯粹为个人使用的数字货币除外。Fin CEN在2013年发布了《监管规定适用于管理、交换和使用虚拟货币的说明》，指出只要数字货币在交易过程中充当了交换媒介，并符合了《银行保密法案》关于“现金传递业务”的定义，就属于代币服务业，监管对象需要履行记录和报告交易的义务。2014年，Fin CEN进一步加强对比特币等数字货币交易平台的监管要求。^[42]美国州政府在监管思路上基本保持与联邦政府一致，认为可沿用《银行保密法案》对货币转移服务的监管措施。纽约州采取了不同的规制模式，在2015年通过专门立法规定数字货币交易，该法律要求未从纽约金融服务管理局获得执照的任何人，不得从事虚拟货币商业活动。此外，要求在纽约州获得执照的虚拟货币商业活动主体，承担以下反洗钱义务：建立反洗钱机制的义务；保存虚拟货币交易记录的义务；报告大额交易的义务；监控并报告可疑交易的义务；禁止从事会隐藏客户身份的虚拟货币转移的义务；识别客户身份的义务；阻止或拒绝特定非法交易的义务；对日常合规情况进行协调和监管的义务。^[43]国际反洗钱组织金融行动特别工作组（FATF）关于反洗钱的相关规定往往成为各国在反洗钱和反恐怖融资方面的国际标准，在立法上也极具借鉴意义。其发布的《金融行动特别工作组建议》中有三项反洗钱义务可以适用于数字货币：采用风险为本方法的义务、尽职调查客户身份的义务（包括尽职调查的时间、方式以及资金来源风险评估方面）、保存记录与报告可疑交易的义务。^[44]

（六）数字货币交易禁令

2018年1月30日，韩国金融服务委员会（FSC）确认加密货币交易采用实名制，禁止匿名账户交易，即交易所必须只允许账户名字与其银行账户相匹配的客户进行加密货币交易。外国公民，无论是本地人还是非本地人，都将不被允许进行交易。2018年2月初，印度官方声明将明令禁止数字货币的交易。2015年俄罗斯财政部制订一项新的法律草案，将涉及数字货币的活动列为非法，并实行刑事处罚。美国证券交易委员会（SEC）禁止发行未注册股票换取比特币，禁止未经注册从事以虚拟货币计价的网上证券交易活动。^[45]