三 我国数字货币募资及交易的法律风险
数字货币的影响堪比互联网，有人甚至说配置数字货币意义堪比二十年前买房。数字货币的意义毋庸置疑，但其泡沫也不亚于2002年互联网投机泡沫。由于制度缺失、监管落后、数字货币自身缺陷、投机心理，数字货币的募资和交易伴随着技术风险、信用风险、金融稳定风险、法律风险等，既扰乱了金融秩序，又侵害了金融消费者权益。限于篇幅，本文主要探讨法律层面上的几大风险。
（一）涉嫌非法发行证券
我国《刑法》关于非法发行证券行为的规制主要有两个罪名，《刑法》第160条规定：欺诈发行股票、债券罪，明确在发行股票或者公司、企业债券时，禁止在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，若数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成本罪。《刑法》第179条规定：擅自发行股票、公司、企业债券罪，明确未经国家有关主管部门批准，不得擅自发行股票或者公司、企业债券，若数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成本罪。最高法、最高检、公安部、证监会联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》[19]指出，涉及非法发行证券活动的，可以适用前述两罪处罚。对于证券的外延，根据《证券法》第2条：证券应包括股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券、政府债券、证券投资基金份额等。
那么数字货币ICO的募资行为是否属于非法发行证券活动，核心在于识别发行的数字代币的实质是否属于证券范畴。美国、新加坡、加拿大等国家明确规定，发行的数字代币若符合证券的定义，则发行数字货币应符合国家证券法律规定。因此，若要确认某一ICO行为是否属于非法证券活动，应遵循以下规则：其一，发行数字代币是否符合证券属性；其二，ICO融资模式是采用类股权模式还是非类股权模式，前者当属于证券法律规制范畴；其三，ICO发布过程是否符合证券法律规定。我国央行在2017年9月4号发布《公告》明确了“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动”。可见，无论ICO具体模式如何，我国一律定性为非法证券活动，若在国内发行数字代币，极有可能被认定为涉嫌非法发行证券。但目前尚无法律法规对数字代币法律属性予以明确，未来仍需通过修改证券法予以完善。
（二）涉嫌非法集资
我国《刑法》关于非法集资行为主要规定了集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。前者是《刑法》第192条规定：对于存在非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，可构成本罪。对于该罪中“非法占有”主观要件的认定，可以参照适用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款中8种情形。[20]后者是《刑法》第176条规定：对存在非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，可构成本罪。对于何为“非法吸收公众存款”，可以参照国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款的规定[21]以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1～3条。
数字货币交易与募资的过程中，存在以下情形可能涉嫌非法集资，应予警示。其一，发行的数字代币不存在任何价值，属于“空气币”，持有者既不可以用代币购买发行公司的商品和服务，也不享有对公司未来利润有一定的分成的权利。其二，数字代币所依托的区块链项目未开展或无落地可能。其三，数字代币发行者大肆利用微信公众号等媒体向不特定投资者宣传代币本身、应用、效益等。其四，数字代币发起者以及平台运营人携款跑路消失。其五，向投资者承诺一定期限内还本付息或者给予实物回报。其六，白皮书造假，虚构运营团队。其七，大部分募集资金未使用到项目开展中。
（三）涉嫌非法传销
我国《刑法》关于非法传销活动的规制主要规定了组织、领导传销活动罪，《刑法》第224条规定：以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成本罪。关于组织、领导传销活动罪中关于传销组织层级及人数的认定问题、关于传销活动有关人员的认定和处理问题、关于“骗取财物”的认定问题等可以参照《“两高一部”关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。
数字货币出现伊始，真正做项目的区块链企业很少，大部分在炒概念，采用传销的方式，获取高收益。[22]数字货币的传销模式基本套路是传销式数字货币的“交易行情”基本由特定机构控制，早期为吸引投资人投资，可能会将货币价格炒得很高，一旦时机成熟，就集中进行抛售，价格一落千丈，投资者最后血本无归。更为恶劣的是一到返钱高峰，平台直接关闭，组织者失联，然后到其他地方包装新的概念，按照相似的骗法，继续行骗。[23]相比其他传销，数字货币传销一般具有以下特点：（1）有具体的产品——数字货币，而且被包装得很高级；（2）参加者可以获得拉人头奖励，奖品是数字货币本身；（3）数字货币往往会随着参与骗局的人数增加而升值，在数字货币升值周期，参与者可获得数字货币的数量也会增长，参与者包括最底层参与者也会获利，但是进入贬值周期后，底层参与者往往损失巨大。[24]根据江苏省互联网金融协会发布的《互联网传销识别指南 》（2017版），可以从发行方式（是否依赖某个机构）、交易方式（是否自建交易平台）、实现方式（是否有开源程序并依托开源代码搭建程序）、是否给出源代码链接（仅关注充值购买交易）、官网是否是 https 开头等要素来识别是否有非法传销嫌疑。[25]
（四）涉嫌洗钱
我国《刑法》第191条规定了洗钱罪构成要件。[26]传统利用互联网洗钱行为，是洗钱场所从线下转为线上的产物，主要包括利用网上银行洗钱、利用在线销售服务洗钱、利用网络赌博洗钱、利用网络保险洗钱、利用网络证券洗钱、利用网络理财洗钱等形式。[27]利用数字货币的交易、支付、兑换等方式进行洗钱，有别于法定货币在互联网上的传统方式，在监管措施上应有所创新。数字货币更易被利用为洗钱工具，主要基于数字货币自身特点。第一，数字货币具有去中心化和高度匿名性特征，投资者参与交易无须身份识别和验证，账户设立、充值、转账高度隐秘，交易运营商、投资者、挖矿者等分散各地，无法集中管理、监督，容易被利用为犯罪所得洗白的工具。第二，数字货币目前受到各国投资者关注，使用范围广泛，加之数字货币交易无国界性和快捷性，让各地犯罪分子可以随时随地并快速实现跨境转移资金或交易。第三，数字货币交易平台提供服务多样化，包括币币交易、法币交易和币物交易，提供更多洗钱途径。第四，数字货币交易具有不可撤销性，交易一旦完成，不能轻易撤销。第五，利用数字货币洗钱行为难以识别，一面是监管人员缺乏相关专业知识；一面无法收集数字货币交易相关数据，难以鉴别。最后，交易运营商和投资者为募集资金或获取暴利，不在意钱的来源，有些甚至愿意从事与犯罪所得持有者开展洗钱活动，赚取非法收益。
我国针对洗钱行为虽然制定了许多法规，但更新较慢，且相对于国外监管措施仍有差距，需予以创新性完善。实践中，利用数字货币开展洗钱主要有以下几种具体形式：其一，直接设置与自己身份分离的数个匿名性账户，作为投资者进行数字货币支付、兑换等达到洗钱目的；其二，利用第三方注资设立货币交易平台，或者利用第三方满足自己的数字货币交易请求；其三，利用互联网等技术手段控制合法账户开展数字货币交易；其四，与数字货币平台运营商或者投资者共谋开展洗钱活动。2018年世界杯期间，广东省茂名市侦破首例比特币、莱特币、以太币网络赌球案，该案涉及加密货币交易、暗网活动、线上赌球等违法活动，流水资金高达百亿元，涉案人员达33万人，不乏大量犯罪团伙利用这一平台从事洗钱活动。为防止投资过程中糊里糊涂协助洗钱，有必要认清上述洗钱模式。