二 中国互联网金融产品的基本形态及其法律结构
回顾互联网金融这几年在中国的发展历程，其中最早被公众广泛认知的产品就是像支付宝、财付通、快钱这样的基于互联网平台的第三方支付服务。在很长一段时期内，中国第三方支付服务的发展游离于监管和法律之外，直到2010年6月，中国人民银行专门出台了《非金融机构支付服务管理办法》[10]（以下简称《办法》），将提供第三方支付服务的企业纳入“牌照管理”体系，即只有在上述《办法》实施之日起1年内申请取得《支付业务许可证》的情况下，相关企业才能继续提供第三方支付服务。[11]由于这一领域对外资准入的限制，导致了像阿里巴巴这样的企业为获得支付服务牌照而不得不调整外资股权的比例，以符合监管要求，这在当时也引发了诸多争议。[12]可以说，目前在我国，第三方支付服务已经有了较为明确的监管法律框架和监管当局（中国人民银行[13]），《非金融机构支付服务管理办法》为第三方支付企业设立了最低注册资本金要求（在全国范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为1亿元人民币），同时还规定“支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例，不得低于10%”[14]，即不得超过十倍的杠杆比率。
第二类互联网金融产品的典型代表有余额宝、理财通、京东小金库、百度金融等，简而言之就是互联网企业借助自身的客户平台为金融机构代销后者所发行的金融产品。以阿里巴巴在支付宝平台上销售的余额宝为例，其金融创新主要体现在销售渠道的拓展上，即通过互联网平台的销售，尤其是借助支付宝服务所累积的海量客户群体，但其销售的产品还是传统金融企业的产品，即天弘基金管理有限公司发行的货币市场基金“增益宝”。不同之处在于，投资者原本是通过基金公司网点或者商业银行的网银系统去投资货币市场基金份额，而余额宝这款产品推出之后，投资者就可以直接在其支付宝账户下进行购买和赎回的操作；同时，对投资者来说，投资余额宝的一个有吸引力之处就是投资的单位份额起点只有一元钱，这也是互联网金融被冠以“草根金融”之名的一个缘由。但这些创新并未改变余额宝作为货币市场基金份额的法律属性，将余额宝嵌入到支付宝平台中，只是提供一个新的产品销售渠道，并没有影响金融产品本身的属性和结构，投资余额宝的收益和风险同通过其他渠道投资增益宝是完全一样的，只不过前者的客户体验也许更优，投资者的便捷性感受也许更强。但是，恰恰是这样一种并不复杂和深奥的变动，使得天弘基金公司从之前的默默无闻一跃成为中国最大的公募基金管理公司[15]，可见互联网金融发展势头之凶猛，对金融市场的影响之深。
第三种类型的互联网金融产品是网络贷款P2P平台服务，可以说这是目前在中国互联网金融领域引发最多争议的一种产品，究其原因在于中国的P2P网贷平台大多数处于名实不副的状态。比照诸如Lending Club和Zopa这样标准意义上的网贷平台[16]，会发现国内只有少数的P2P平台（比如拍拍贷和借贷宝）将自身严格定位为撮合借贷交易的信息中介，不向资金的出借方提供还款保证，即真正意义上的“个人对个人”或者“点对点”（Peer to Peer）服务。理论上讲，P2P平台的核心服务在于撮合资金供需双方的融资交易，同时通过对资金需求方进行信用评级来降低交易成本，但平台本身不和融资双方形成资金借贷关系，只是构成合同法上的居间合同法律关系，它不会改变或者创设任何新型的法律关系。因此，如果出现了坏账，资金的出借方是不能向平台追讨的，当然平台有可能在事后为投资者提供帮助债务追讨的服务，不过它在法律上是不负担任何还款担保义务的，这是教科书意义上的P2P，或者说国外主流的P2P形态，但这在国内却反而成非主流了。除了个别几家之外，中国几乎所有的P2P平台都有一个共同的特征，即不管他们是号称线上的、线下的或是一半线上一半线下的（严格地说，这样一种所谓线上还是线下的划分在法律上并没有太大意义），P2P平台与资金供给方和资金需求方之间要么直接形成借贷关系，要么基于某种显性的或者隐性的担保来对资金出借方负担还款担保义务。因此一旦出现坏账，资金供给方可以基于合同约定向P2P平台或者其担保人追讨（资金出借人的这一权利得到司法政策的确认[17]，即便P2P平台的经营行为被认定为违反监管规则或者构成刑事犯罪）。事实上，这样一种模式非常类似于商业银行提供的服务：当储户把钱存到银行后，可以在任何时候要求取出这笔钱，银行不能因为贷款出现了坏账而拒绝支付存款。在以商业银行为信用中介的间接金融模式中，资金需求方和资金出借方在法律上是没有直接的契约关系的，二者都是和商业银行这一金融中介发生法律关系。中国现在有数千家P2P企业，其中绝大多数都提供类似于商业银行的信用中介服务，即通过债权转让、平台自身的担保、第三方担保抑或是其他方式。2014年，国务院办公厅在其107号文（《关于加强影子银行业务若干问题的通知》）中就已经将P2P行业明确归入了影子银行（Shadow Banking）的范畴，背后的道理也就在于此：网贷平台本身虽然不被冠以商业银行的称谓，更没有监管机构颁发的商业银行牌照，但经营的业务却雷同于商业银行（包括但不限于资金池模式和期限错配），这是导致“中国式”的P2P平台成为影响当下我国金融体系稳健性的一个主要源头。
我国第四种主要的互联网金融产品类型是股权众筹。根据证监会国际组织（IOSCO）在其研究报告中给出的定义，众筹融资是指为了满足项目、企业或个人的资金需求，借助互联网平台从大量的个人或机构那儿获得小额资金的活动[18]，股权众筹（equity-based crowd-funding）就是其中的一种形态；除此之外，广义的众筹活动还包括捐赠型众筹、回报型众筹以及借贷众筹[19]。我国最早一批的股权众筹平台包括2013年创立的“天使汇”和“创投圈”，之后淘宝、京东、苏宁等著名电商企业也纷纷进入这一领域。世界银行的一份报告认为，中国是未来全球众筹市场中最具潜力的国家。[20]总体而言，股权众筹平台在中国并不像P2P平台那样引发如此之多的争议和关注，主要原因在于从事股权众筹服务的互联网企业长期以来比较明确地意识到基于互联网众筹平台而进行的资金募集活动可能触及的核心法律风险，即非法集资。由于我国现行《证券法》没有为互联网股权众筹交易提供任何特别的豁免条款，因此证券法中关于证券发行的监管规则会无保留地适用于股权众筹活动。一旦监管部门依据《证券法》认定股权众筹活动构成了“向不特定对象发行证券”，或者“向特定对象发行证券累计超过二百人”，或者“采用了广告、公开劝诱和变相公开的方式”，那么这种资金募集行为就可能违反证券监管规则，甚至触及刑法。所以大多数股权众筹服务的互联网企业采取一种类似“会员制”的方式来为投资者设定门槛（诸如资金、投资经验等标准），只有成为众筹平台的会员才能看到具体的募集投资计划，才有机会成为股权募集的对象。通过这样的方式，股权众筹这种融资活动的筹资对象似乎变得特定了，从《证券法》的角度来看就可能不是公募发行行为，而是私募活动了。依据证券法的规则，非公开发行证券的私募融资行为可以豁免证监会的核准，当然也能避免刑法带来的关于非法发行证券的刑事责任追究。从法律的本质上来说，股权众筹在很大程度上是传统的证券发行活动借助互联网平台来进行的，而这一互联网平台扮演了传统投资银行（承销商、保荐人）的角色。
以上便是如今在中国出现的形形色色的互联网金融产品的大致分类。总体来看，互联网金融在中国的发展有一个明显的特点，即从事互联网金融服务的企业主要是非金融企业，也就是通常所讲的那些没有金融牌照的互联网公司，包括门户网站（如新浪、搜狐）、电商（如阿里巴巴、京东）、搜索引擎（如百度）、社交网站（如腾讯）以及各类新成立的互联网信息企业。实际上，传统的金融企业也提供基于互联网的产品服务，比如商业银行的网络银行，证券公司的在线交易服务，保险公司的网络营销等，这些在广义上都可视为早已存在的互联网金融形态（确切地说，这些应该被称为“金融互联网”）[21]。但近年来在中国，互联网金融受到越来越多的关注乃至争议，主要不是因为上述传统金融企业自身的互联网化（这一趋势十几年前就已经出现，并不是新鲜事物），而是在于大量并不持有金融牌照的互联网企业在进入通常被理解为受到国家高度管制的金融市场领域后，开始为互联网用户提供各种金融服务。
不过，这并不意味着中国的互联网金融本质在于“互联网”，而非“金融”。恰恰相反，互联网金融产品在法律上并没有改变传统金融产品的结构和属性，只是在技术上拓展了金融市场的受众（投资者）群体，因此其法律本质还是“金融”，而非“互联网”。无论是否存在互联网平台的载体，第三方支付服务还是第三方支付服务，货币市场基金还是货币市场基金，民间资金借贷还是民间资金借贷，证券发行也还是证券发行，各种基于互联网的金融交易并没有创造出新的商事法律关系。司法实践中的一个例证是：上海高院曾经请示最高人民法院，希望在商事案件的案由中增加互联网金融这一类的案由，不过最高人民法院认为互联网金融只是一种交易模式，并不是应该确立的一类案件的案由，案件的案由应该体现的是案件的法律关系，互联网金融领域的纠纷是可以用借款纠纷、服务合同、委托合同、居间合同等的一些案由来反映的。[22]
当然，这并不是说法律制度的发展可以无视互联网金融的兴起，无论是出于激励创新的目标，还是为了控制系统性风险，既有的金融法律制度是否能够对这一趋势做出有效回应，都是至关重要的。以股权众筹为例，互联网金融活动本身的特性在于利用网络平台上的海量客户资源，如果股权众筹被“私募”规则约束住的话，那么这一类型的互联网金融产品如何体现“互联网时代因素”呢？显然，技术的更新需要法律规则做出一定的回应，以更好地契合市场发展和规范的需要。[23]