法理中国论稿
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二 转让权利与人的重新联合

授权是民事领域的代理行为,就此而言,霍布斯及其古典社会契约论说出了任何罗马学家都可以说出的法理,赋予代理关系政治性才是社会契约论者的追求。授权使代理人(代表人)产生了在授权期间的权威,对于这种权威即便授权人自身也要服从,服从的标志则是要接受代理的后果。“一群人经本群中每一个人个别地同意,由一个人代表时,就成了单一人格;因为这人格之所以成为单一,是由于代表者的统一性而不是被代表者的统一性。承当这一人格而且是唯一人格的是代表者,在这一群人中,统一性没法做其他理解。”[13]除非国家做出了本人授权以外的事情,本人(授权人)应当承认和服从国家这个唯一的人格,履行国家规定的义务。授权与权威是相辅相成的关系,正如民事领域中的授权人有权决定在什么范围内和期间内赋权给代理人,政治领域中的授权人(本人、自然人、公民等)有权决定在何种范围内和特定期间内赋权给代表人。

社会契约的历史发生问题,是没有意义的,甚至也是不可能的。有足够理由指责社会契约论的虚构性,乃至所呈现的反历史主义面向。社会契约论的批判者从历史的实证主义或进化论立场反对社会契约论方法论上的错误。边沁认为社会契约论者是一群用“喋喋不休的话题来自娱的人们”。熊彼特认为,“这些道理实际上就是废品堆栈供应的货色”。[14]然而,作为一个理念论证而非经验分析,社会契约论预设了一个假设的命题,阐释了“隐含在政府中的契约”的观念,巴克总结道,“社会契约论或许确实是机械的、法理的、先验的,但它表达了人类心灵始终坚守的两条最基本的价值或观念:其一是自由的价值,或者说,是意愿而不是暴力才是政府之基础的观念;其二是正义的价值,或者说,是权利而不是权力才是所有政治社会以及任何一种政治秩序之基础的观念”。[15]熊彼特无不矛盾地承认:“17和18世纪形成的民主的法律‘理论’确实旨在提供这样的定义,要把某种实际或想象的政府形式与民治这个意识联结起来。”[16]

社会契约理论不是对政治社会如何产生的一种历史解释,而是对现代政治社会何以可能的逻辑分析。在文艺复兴、启蒙运动以及兴起的资本主义等因素打造的新社会面前,要求一种阐释新社会的理论,从根本上区别于过去的理论及其价值体系。康德说:“人民根据一项法规,把自己组成一个国家,这项法规叫做原始契约。这么称呼之所以合适,仅仅是因为它能提出一种观念,通过此观念可以使组织这个国家的程序合法化,可以易为人们所理解。”[17]作为观念的社会契约不仅是一种社会理论,也是一种泰勒所称的“社会想象”,它一方面承认个体拥有平等的各项权利和自由,另一方面又要克服分散的个体之间的无序状态。对于现代性的社会想象,不能解读为以牺牲“社群”为代价的“个体主义”的崛起,对个体的崭新理解必然伴随着对社会性的崭新理解,无论如何,现代性的个体主义不是对社群的溶解。[18]随着越来越多的权利觉醒的个体出现在社会上,如何不回到封建制又要保障每一个人的权利和自由是需要处理的时代命题,该命题指向分散的个体之间在政治领域的重新联合,以便重新考量政治共同体、政治权威、公民服从、法律强制性秩序等国家的组织方式。现代性法哲学思想认识到个体是“无单位”或日益走向“无单位”的分散的主体,体认到个体碎片化的现象,任由这些追求各自独立利益的个体无约束地发展,不仅会重新回到自然状态,也会最终违背个体利益最大化的理性原则。

联合分散的个体并组成新的政治共同体是社会契约论的隐蔽主题。联合的方法之一是个体转让其一部分权利和自由,放弃自我实现和运用全部自然权利的权利。自然法的首要原则是转让权利,因为“所有人必定无法维持他们对所有东西的权利,必须转让或放弃某些权利”。[19]转让和放弃权利不是对立的概念,放弃权利是转让权利的一个表现形式。为了维护权利而要转让或放弃某些权利,这是社会契约论背后不易察觉的奥秘。作为目的论的权利价值固然重要,通过转让或放弃某些权利获得保障权利的方法同样不能忽视。放弃或转让在自然状态下的某些权利既是一种让与行为,也是赋权给一个人或一个会议的行为,这是一种自我立法的方法,更是一种自我限制的方法,为现代社会的自我服从理论提供了基础。转让或放弃权利使国家重新获得了必要的基础性权力,国家作为一个实体集中行使了被一个个人放弃或转让的总的权利。只有绝对的自我主义坚守所有的自然权利,自由主义哲学缺乏绝对性因素,也与绝对的个人主义拉开了距离。

自然状态是隐喻上的无政府状态或战争状态,转让权利是让人民走出自然状态的方法。转让或放弃权利服务和平而非暴力的目标,该目标成为康德《论永久和平》的主题,即通过社会契约摆脱自然状态走向社会状态。[20]事实上,自然状态提供了令人满意或不满意的无政府主义的理论图景,对自然状态的不同描述将导致是否需要国家和政府的结论。假如人们在自然状态中相安无事、怡然自得,为什么还需要国家呢?霍布斯描述了一种可怕且悲惨的自然状态,即使洛克刻画了的较为温和的自然状态也会在人们之间造成“相互伤害”,带来“种种不便”。洛克说:“我也可以承认,公民政府是针对自然状态下的种种不方便情况而设置的正当的救济办法。”[21]无论是令人恐惧还是“不便”的自然状态都足以使人产生走出自然状态的动力,其方式是转让人们在自然状态下的某些权利。自然状态理论成为建立现代性国家的标志性的法理理由,在诺奇克看来,自然状态理论是一种关于现代政治哲学的抽象元理论,它试图回答“一种政治状态是如何从一种非政治状态中产生出来……通过了解国家如何能够产生出来,即使它不是以那种方式产生出来的,我们也能学到许多东西”。[22]

号召人人放弃或转让某些权利是一种理论诱惑或号召性主张,其后果之一则是现代意义上的集体主义的诞生,社会契约论者的一个重要目标就是营造保障个人权利和自由的集体主义逻辑。国家权力来自每一个人的授权(转让或放弃),授权的结果是由一个不可分裂的实体即国家享有被授予的所有权力,这个权力强于任何人在未授权时的单一权利。自由主义国家观构建了以集体的力量捍卫个体人的权利和自由的现代方法。自由主义哲学背后显现的是不易察觉的新型集体主义。自由主义不仅没有消灭集体主义,而且以国家的名义重新伸张了集体主义,这是一种在现代性背景下产生的人与人之间的新的联合方式。按照卢梭的说法,社会契约论需要解决的根本问题,就是将分散的个体联合起来,以便保卫每一个人的自由,“创建一种能以全部的力量来维护和保障每个结合者的人身和财产的结合方式,使每一个在这种结合形式下与全体相联合的人所服从的只不过是他本人,而且同以往一样的自由”。[23]自称为广义契约论学者的布坎南明确地表示:“可以把国家契约论解释为既代表了一种把政治理论与道德哲学分开的企图,又代表了一种从个人选择分析中推导出集体行动逻辑的尝试。”[24]

对自然状态理论的关注成就了从无政府主义向政治集体主义过渡的桥梁,其代价是放弃人的一些权利和自由。以罗尔斯为代表的新社会契约论延续了古典社会契约论的思维方式[25],后者通过民主的立法方式关注正义的社会结构,给予社会中最少受惠者更为公平的福利待遇,产生了以个体人的权利和自由为指向的共同体主义。[26]共同体主义的自由主义从社会、经济和文化等正义结构中寻找保障人的权利和自由的方法。功利主义民主强调大多数人的最大幸福,公平的正义民主理论则将目光投向了社会中的最少受惠者,这两种理论建立在分散的个体人的权利和自由基础上,但都属于功能不同的共同体主义的自由主义。