一、法律是一种命令

将法律看作一种命令，意指法律表达制定者的意志，这种意志表现为意愿明示而且必须为他人所接受，否则制定者将给予暴力式的制裁。

这种观念来自两个方面的对法律现象的思考。第一，将全部法律视为义务强制的规定，从而将其视为制定者的强制意愿的表现。第二，将任何法律规定的权利义务问题最终归结为刑事处罚问题。

先看第一点。在法律中时常可以发现，不得盗窃他人财物，不得侵犯他人财产，不得侵犯人身权利，不得损害国家利益等规范性质的要求，都被权威机构规定为一种必须遵守的法律义务。如果违反这些义务，便会受到权威机构的强制制裁。如果A在黑夜中潜入B住宅，将B的重要财产全部窃取，A便违反了权威机关规定的法律义务。权威机关不仅会强制A将所窃财产归还给B，而且会对A实施强制制裁。制裁也许包括罚金、判处有期徒刑，也许包括更为严厉的剥夺生命权利。可以看出，这类权威机关制定的义务要求是一种制定者的强制意愿的直接表现。另一种强制意愿的表现是较为间接的。可以看到，法律时常规定公民可以根据自己意愿订立遗嘱，可以和他人订立买卖契约，可以出版自己撰写的作品，可以委托他人代为商业谈判，这些规定虽然表明了公民可以做什么的权利，但似乎也暗含着对他人的强制义务规定，暗含着法律制定者的强制意愿。自愿订立遗嘱的权利暗含着当某人自行订立遗嘱时，他人便不得干涉，如果干涉将会受到权威机关的强制制裁；签订合约的权利暗含着当A与B签订一份买卖合约，他人同样不得干涉，否则也将面临强制制裁；对某人出版作品或委任他人代为谈判，任何其他人都有不得干涉的义务。无论上述规定是直接的还是间接的，似乎都表明权威机关具有强制要求人们实施或不得实施某类行为的意愿。

就第二点而言，前述权威机关强制意愿的直接表现的义务规定当然是刑事处罚问题。后一种间接表明的义务规定有时会立即表现为刑事处罚问题，有时则会稍慢表现。如果为阻碍遗嘱人订立遗嘱而使其丧失思维能力，或为阻碍他人签订合约强行将他人拘禁，便会立即触及刑事处罚问题。当A为阻止B出版作品而将作品藏匿，A便有民事义务返还作品，而非刑法规定的义务，如果A仍拒绝交出，权威机关则会强行将作品返还，如果A反抗权威机关的执法行为，则会最终触及刑事处罚，虽然这不是一种立即表现。有些法律规定并不直接说明权利义务，而是直接说明何种行为有效或者无效。如果A趁B之危与B签订合约，权威机关便会宣布合约无效。若A依合约取得了B的财产，根据权威机关的无效宣布，A就应予以返还。如果A拒绝返还，权威机关会强制其返还，如果A继续反抗，则会受到权威机关的刑事制裁。因此，就有效无效的法律规定而言，仍然最终可以归结为刑事处罚问题。如果依照这种观察推论，似乎可以发现许多法律问题最终可以归结为刑事处罚问题。

这两种对法律现象的思考引出一个重要的结论：所有法律规定最终应以权威机构的强制义务的意愿和刑事处罚即暴力制裁为依托，没有这种实质有效的意愿和暴力震慑，法律规定便会失去实际意义，将无法区别于道德规范或其他社会规范。

001.命令、义务和制裁

正是通过这种对法律义务和暴力制裁最终性的理解，分析法学提出了法律命令说。

法律是一种命令，这种命令是社会的主权者为支配社会成员而发布的。边沁说：“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。这些人是或应该是受制于主权者的权力……”[1]因此，对于法律来说，最为合适的词语是强制命令（mandate）。[2]奥斯丁认为：“就法律一词最为普遍最为可理解的使用方式而言，可以将其视为握有控制他人的权力的人为其目的而制定的规则。”[3]严格地说，“法律是一种责成个人或群体的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的，并约束或责成劣势者”[4]。命令一词在边沁和奥斯丁的理论中具有十分重要的意义。奥斯丁认为：“如果某人向他人表示或宣布要求其从事或停止某种行为的愿望，他人拒绝依照此愿望行为，此人以一种灾难来惩罚，那么，此人表示的愿望就是命令。”[5]命令与其他愿望的区别不在于表达的内容是什么，而在于如果命令式的愿望被置之不理，发布命令者便会根据自身的权威和力量给予对方不利的后果或痛苦的惩罚。反之，当他人并不遵从某人的愿望时，愿望表示者无法惩罚违抗者，那么，愿望便不是命令。“优势者这一术语说明力量：用恶果和痛苦影响他人的力量和通过恶果的恐吓强迫他人按某人意志行为的力量”[6]。于是，作为一种命令的法律包含三个意思：“（1）某人设想他人应该行为或不为的愿望或意欲；（2）如果后者拒绝将会出现来自前者实施的恶果；（3）意志用语言或其他标记来表达或宣布。”[7]

根据法律命令说，如果A因B的侵权损害行为而要求B赔偿损失，法院依法判决A胜诉，则是由于社会主权者以命令方式规定在这种情况中B必须赔偿A的损失。当B不履行法院判决的义务，社会主权者便会通过法院对其实施制裁。同样，当A与B发生合同纠纷，而法院依法判决B必须全面履行合同规定的义务，这是因为社会主权者也规定了命令要求B必须履行义务。如果B不按法院的判决执行，则会受到主权者的惩罚。

另一方面，就法律的性质而言，命令、义务和制裁是一个事物的三个方面，“命令、义务和制裁是分开而又相互联系的术语，每个都具有与其他两个术语相同的含义……三个都直接并间接地说明了一个问题。每个都是同一复杂含义的名称”[8]。当说“命令”时，是指愿望的表达或宣布；当说“义务”时，是指发生恶果的可能性；当说“制裁”时，是指付诸实施的恶果本身。[9]“每个有实效的基本法律是命令，每个法律命令设定了一个义务”[10]，而没有强制制裁的法律本身就是一个术语矛盾。[11]

由于法律是一种命令，法律的渊源便来自主权者的意志。主权者可以想象自己发布任何命令，可以采用以往主权者及其下属颁布的规则，[12]因此，主权者可以制定任何内容、任何形式的法律。如果说主权者有何优越之处，显然，这就是一个十分重要的优越之处。那么，主权者是什么？分析法学从英国哲学家休谟（David Hume）那里接受了政治主权是由社会习俗、惯例和习惯产生的这一观点，[13]将主权者定义为这样一些人或集团：社会大多数人对其有一种服从习惯，反之，他们不习惯服从任何人。[14]

002.历史中的法律

由于将法律视为主权者的命令，于是，制定法律的机构及其制定的规定在分析法学中具有颇为重要的意义。但是，这种观念首先遇到了法律史学家的批评。

有论者指出，法律发展是一个逐步进化的缓慢过程。分析法学描述的制定法律的权威立法机关，是一种人们在近现代才熟知的机构，其制定的规则也是一种人们在近现代才明确的规则。只是在法律制度演进的较晚阶段，这种立法机关和规则才出现。近现代式的立法机关及其规则十分不同于早期阶段的权威机构，前者不仅要以权威的集中化为前提，而且要以“明确规则秩序”的观念（即认为社会要有基本明确的规则指引行为的观念）为前提。在法律制度的早期阶段，人们可以看到各种形式和机制的具有法律要素的制度。这些制度并不具有分析法学所说的立法机构和规则。在古代东方规则制度中，部落首领可以指挥一切，任何形式的拒绝服从都会导致痛苦或死亡。部落首领可以建立军队、征收捐税和处置俘虏，然而却从未存在近现代式的立法机关和分析法学描述的立法机关制定的那种明确法律规则。在那种法律制度中，人们也没有普遍的明确规则秩序的观念，而只有一种十分简单的权威观念或习惯观念。因此，法律史表明法律并不必然等同于近现代的制定法。[15]

法律史学家对法律概念学说的批评是颇为常见的。然而，这种批评是以自己主张的法律概念为基础的，即认为法律的概念是由另外一些内涵构成的（故在此基础上认为古代历史中的某些制度可以称为法律，否认它们是没有理由的）。这样，分析法学回应这种批评的方式自然可以类似批评者的批评方式：坚持认为自己的概念是真正的法律概念，对方的概念要么是定义的错误，要么是对现象的误读。分析法学以为，批评者所说的古代规则秩序其实不是一种法律秩序，它们是一种实在道德或习俗而已。[16]这种实在道德或习俗不具有法律的要素。在分析法学的观念中，法律的概念必须来自对“法律现象”的抽象与分析，这种法律现象是人们公认的没有争论的客观现象。对于越远古的制度现象，人们越会存在不同的看法。所以只有在较近的历史阶段及近现代人们基本承认的“法律现象”中，才能分析法律的基本特质。分析法学相信，法律命令说是对这些现象的客观分析，这种分析表明批评者的古代规则秩序不是法律秩序。因此，这类法律史学家的批评不能成立。

人们可以发现，虽然法律史学家的批评与分析法学的回应在逻辑层面上没有重要意义，但是这种争论本身足以表明：不仅法律史学家而且分析法学也应反省自己的法律概念。当对某种制度是否为法律制度有不同看法时，也许就意味着对法律概念一词有不同看法，而且，也意味着争论者是在不同意义上形成了法律观念。如果是这样，分析法学便不能简单武断地以“这种规则秩序不是法律秩序”这种方式，来回应法律史学家的批评。

分析法学的赞同者曾提出过另外一种回应。他们以为，即使边沁和奥斯丁的理论用于原始社会历史中的法律秩序是不适当的，但将其用于近现代法律秩序则是恰当的。于是，类似古代东方规则制度的现存地方自治性质的规则秩序和习俗行为规范，不论其历史渊源多么久远，除非获得主权者的认可，否则不具有近现代法律的资格。其实，奥斯丁本人便说过，国家可以默许的方式认可习惯的法律效力。[17]可以认为，在同一时期、同一空间内，国家既可以废除那类规则秩序和习惯，也可以允许其下属权力机构借助政治共同体的力量去实施这些规则秩序或习惯。因此，上述批评是错误的。不能认为古代东方规则秩序是一般法律制度。

这种回应利用了一个事实，即在某些地方，自治性质的规则或习俗规则由于未获得主权者的认可，时常不具有制定法那样的法律效力。然而，一种秩序被某种主权者废除并不意味着这种秩序不能被称为法律。古希腊、古罗马的一些规则秩序在近现代已被主权国家废除了，但人们并不因此而否认它们在历史上的法律地位与资格。人们只是认为这些秩序在近现代没有法律效力而已。所以，这种回应仍然是一种运用自己认定的概念反驳他人的概念，同时，混淆了法律的性质资格与效力资格。

003.法律的连续性

某些学者认为，分析法学的命令说不仅面临着历史层面上的法律概念外延的困难，而且面临着这一层面上的法律实践的困难。

根据分析法学的观点，法律的存在依赖一个社会中的大多数人对某个人或某些人的习惯服从。由于存在这种习惯服从，一个立法机关（或政府）才得以顺利制定和颁布法律。于是，如果某一立法机关不能得到社会大多数人的习惯服从或曰继续执政，那么便没有制定者来发布法律命令，法律的存在因而便会发生中断。而且，直到新的立法机关（或政府）被习惯服从并且发布以制裁为后盾的命令为止都不存在法律。尽管这种观点可以说明以革命形式出现的立法机关（或政府）更替和法律制度的更换，但是，它却不能说明当存在调整立法机关合法更替的法律时出现的合法政权交接。例如，如果立法者是一个单独的个人如君主，当其去世后，其权力继承人继承王位，那么在后者获得社会成员普遍的习惯服从之前，前者制定的法律一般都会继续具有效力。因此，不难发现，在这一间断期间，前者的法律极难说成是边沁和奥斯丁式的主权者命令。换言之，命令说无法说明法律的连续性。[18]

奥斯丁曾试图用“默认”的概念来解释这个问题。他说，之所以前任君主的法律继续有效，是因为在法律机构适用这种法律时后任君主给予“默认”。[19]这样，在前任君主去世后，只要其制定的法律仍然被适用，该法律就可以被认为是后任君主的意志的“默认”表达。其实，只要后任君主愿意，他便可以废除前任君主时期的法律，制定颁布新的法律。[20]然而，在这种解释中，分析法学在命令说中增添了“认可”这一不甚清楚的概念。根据奥斯丁的理解，“认可”包括明示认可和默许认可，在立法机关合法交替的过程中，最为重要的是默许认可的概念（因为明示认可时常被认为就是法律的制定）。人们可以发现，如果引进“默认”的概念，命令说将会出现一个进一步的困难。

如果A对B说，他将遵循70年前的制定法来解决一个具体法律问题，作为新任主权者的B不置可否。当A处理问题之后，B仍然不发表任何意见。那么此时的法律处理是否表现了B的主权者意志？如果认为表现了，那么这种默认便会和法律命令说的基本要求发生矛盾。因为，法律命令说的一个要素是法律的明确性，即主权者表达意志的明确性，在这里显然不具有这样的明确性。如果认为没有表现，那么A的处理是不是“法律上”的处理？实际上，在立法机关或政府合法交替的过程中，像A的处理并不是不存在的，而且人们并不认为这类处理不是法律上的处理。在许多情况下，过去的立法仍然被适用，似乎并不是因为后任君主的“默认”，而仅仅因为它似乎像习惯一样被法律适用机构继续适用而已。

在此，一个更为严重的问题是：在立法机关或政府合法交替的过程中，使交替成为合法的法律不可能是后任立法机关或政府制定的法律，不能将其视为后者命令式的意志体现。在交替过程中，后者实际上将规定交替过程的法律视为应遵守的一种社会规范。这种情况不仅时常出现在现代的民主国家，而且时常出现在历史与现代的君主专制国家。在没有出现革命或政变的情况下，立法者或政府的交替总是依据已存在的法律规则来实现的。法律命令说只说明了部分的主权者直接制定颁布的法律，但根本无法说明使合法交替成为可能的法律规则。这种规则不仅使新的立法机关或政府成为主权者成为可能，而且使旧的立法机关或政府制定的某些法律规则延续下来成为可能。[21]

004.对立法者的法律约束·法律制裁

法律的连续性说明了在历史过程中立法者或政府有时自动接受了一种法律规则。然而，即使是在现代社会中，立法者有时不仅会遵守使合法立法者交替成为可能的法律规则，而且在其他方面有时会受到法律规范的约束。如果立法者遵守法律或受法律的约束，那么，分析法学的“制裁”概念便会出现问题。

一般来说，立法机关在立法时通常要遵守规定立法程序的法律规则。这些规则会规定如何提交法律议案、如何讨论并通过法律议案、如何修改或废除原有的法律规则，以及在何种情况下通过法律议案具有法律效力。这些规则与立法者的义务或职责有关，有时正是由立法者自己制定颁布的。而且，作为立法者的个人在社会中也要受到其他法律的约束，比如不能发表损害他人名誉的言词，不能从事贸易活动，必须依法纳税等。这些例子表明，在许多情况下，立法者颁布的法律不仅对一般公民而且对立法者本身都具有约束力。有论者指出，“在大多数法律制度中……主权者是受法律约束的”[22]；“奥斯丁的设想是主权者因为制定了法律故在法律之上，然而这与事实明显不符。事实表明在某些社会中某些法律不仅适用于臣民而且适用于主权者”[23]。另有论者指出，即使是刑法“也是共同适用于那些制定它们的人，而不仅仅适用于其他人”[24]。

分析法学曾偶尔认为，立法者对自己规定义务是不奇怪的，但应区别主权者在社会中的不同资格或角色。当主权者作为一名普通的社会成员时，他完全可以受自己制定的法律的约束。当他作为一名立法者时，有时会受到约束，有时便不会。就后一种情况而言，立法者有时要遵守如有关立法程序的规则，但在最终权力上可以决定这类规则的存留，只要立法者有这样的意愿和意志。当认为法律是主权者的命令时，主要是就立法者的这种最终权力来说的。因此，有时受约束并不影响命令说在整体上的成立。

但是，根据法律命令说，主权者的立法权力是无限的，而且主权者发布的法律命令与义务、制裁是一个事物的三个方面，都是自上而下的强制规定，因而关键问题是立法者怎能以强制力或暴力制裁来威胁自己遵守法律？换言之，如果的确存在对立法者的法律约束，那么，依照法律命令说，人们只能认为立法者是在命令、限制和威胁自己了。这样看来未免有些荒谬。

进一步的问题是：立法者遵守一些法律是否可以理解为因为担心受到制裁恶果？更进一步的问题是：如果不习惯服从他人的立法者自己不服从法律义务，谁来强制？

有人可能认为，当立法者不服从法律义务时，由法律适用机构如法院来强制其服从。但法院是一个执行立法者制定的法律的机构，根据法律命令理论，它习惯服从作为主权者的立法者，如果它可以强制后者，这不仅在逻辑上而且在现实中都将颇为别扭。当然，尤为应注意的是，这些问题还不仅仅是别扭的问题。在现代社会中，立法机构时常以代议制形式出现，其立法行为并不直接表现为大多数选民的意志，而且现代社会的立法内容范围极为广泛，大多数选民也不可能在任何法律制定上直接表达意愿，这样，立法行为的规范限制问题便具有重要的政治意义。而分析法学的命令说实际上主张了立法行为不会而且不应该最终受到规则的限制。

与此相关的一个问题是，现代社会的一些宪法性规定有时是以大多数公民投票的方式制定的，当这类宪法规定出现后，立法者的立法行为往往是以其为依据的。这表明立法者的权力并不是绝对的，它有时要受到宪法的约束。在这种情况下，如何理解大多数人对少数主权者的习惯服从？怎会出现立法权力无限的情况？分析法学有时认为，主权者有时是少数个人（比如在专制国家），有时则是大多数人（比如在民主国家）。在大多数人的情况下，宪法仍是主权者的命令，此时的立法者只是被授权代行立法。但是，如果是大多数人，怎会出现自上而下的强制义务性的命令？自上而下强制义务的概念通常是一个“政治中少数统治者对多数被统治者”的语境中的概念，根本不适宜描述大多数人的民主政治。

005.法律的自愿内容

其实，有关立法者立法形式和内容的法律，不仅包括一些义务职责性的规定，而且包括一些权力性的规定。立法者在制定法律之后有权解释法律的含义，有权将解释权交给其他法律机构，有权宣布某些习俗规范或道德规范具有法律效力。这些权力性规定似乎不能被理解为强制性的义务规定。在其他法律中，人们可以观察到，许多规则同样具有授权性质因而不具有强制性。例如，规定遗嘱继承权的规则、签订民事合同的规则、自愿赠与的规则、言论自由的规则、法院审判权力的规则等。正如有论者所说：“规定合同订立、遗嘱订立和结婚具有法律效力的法律规则并不要求人们必须以某种方式行为。这样的法律并未设定义务或责任。”[25]这些规则与义务性质的规则有着明显的区别。像禁止盗窃的义务规则，如果义务主体违反之，则存在强制制裁的问题。而对于根据授权规则有权要求盗窃者返还财产的当事人，则不存在强制问题，他可以要求也可以不要求，无论如何这是其自愿选择的问题。有选举权的人放弃选举权，有生育权利的人放弃生育，债权人放弃对债务人的追索权利，这些放弃都有自愿的性质。对被授予权力或权利的主体来说，如果不运用这些权力或权利，肯定不存在强制运用的问题。这样，如何解释授权规则与强制制裁的必然关系？如何解释授权规则也是一种义务性质的“命令”？

前面我们提到过，法律命令说的一个出发点是将权利性规则视为暗含着义务性规则的法律。边沁和奥斯丁以为，没有仅仅产生权力或权利的法律，但有仅仅产生义务的法律，换言之，每一个权利都对应着一个义务或者责任，但是，“每一个义务或者责任，并不必然对应着一个权利”[26]。仅仅包含义务的法律与权利或权力无关，可称为“绝对的”义务。但是，每项真正授予权利或权力的法律都明确地或不言而喻地强加了一项相应的义务，或一项与权利或权力相关的义务。如果它详细规定一种当权力或权利受到影响或侵犯时所采用的补救方法，便是明确地强加了一项相应的义务；如果没有详细规定这种补救方法，那么，它将心照不宣地参照以前的法律，并赋予一种新的权力或权利使之能产生新的补救方法，这是与权力或权利相关的义务。[27]按此说法，某权威机关拥有审判案件的权力，便意味着他人具有不得妨碍其审判权力的义务；某人享有继承权，便意味着他人具有不得侵犯或妨碍其继承权的义务；某人享有自愿赠与权利，便意味着他人具有不得侵犯或妨碍其权利的义务。于是，授权规则便与强制制裁具有间接的必然联系，从而仍然可以将其视为一种“命令”。

边沁和奥斯丁的解说存在着一个隐蔽的逻辑困难。按照其上述间接义务推理的方式，某人的权力或权利规定意味着他人的一般性义务规定，这样，人们同样可以运用相反的推论认为，一般性的义务规定意味着他人的一般性权力或权利规定。比如，规定必须遵守立法机关制定的规则的义务，便可以视为间接地不言而喻地规定立法机关具有最高权威的立法权；规定不得损害他人的名誉，便可以视为间接地不言而喻地规定他人享有名誉权；规定不得盗窃他人财物，可以看作间接地规定他人享有不可侵犯的财产所有权。如此，可以推出所有义务性规则都是间接的权力或权利性规则，因而并不具有强制性的奇怪结论。显然，在这里不能认为只有边沁和奥斯丁的推论是正确的，而相反推论是错误的。英国法学家哈特（H. L. A.Hart）就曾深入分析过这点。[28]

此外，从立法者的目的来看，某些法律的制定目的就在于设定义务，而有些法律的制定目的就在于授予权力或权利。像规定纳税人纳税的法律，其目的显然在于对纳税人设定纳税义务；而规定征税人有权征税的法律，其目的显然在于授予征税人征税的权力。如果将后者解释为：该法律的目的是设定他人不得妨碍征税人征税的义务，那么这种解释似乎是莫名其妙的，因为，在法律的其他地方，一定会存在“不得妨碍征税人征税”的义务性规定。

因此，可以认为，边沁和奥斯丁的论证方式似乎是不能成立的。它并未能有效地说明所有授权规则均有强制性的制裁作为后盾，从而也未能说明这些规则同样是“命令”。

事实上，授权性规则和义务性规则一定存在着重要的区别。而且，这一区别在命令说的基础上是难以辨明的，必须依赖新的思路才能予以揭示。

006.积极义务和消极义务

根据分析法学的理论，法律命令是一种义务规定，义务必然连接着制裁。这是说，所有义务都是被迫的、消极的，出于畏惧法律的强制制裁，人们才遵守法律的义务。然而，正如授权规则具有自愿的内容一样，有些法律义务也有自愿的问题。

有论者以为，法律命令说中的义务概念的一个十分致命的弱点在于混淆了两种行为模式：有义务做某事和被迫做某事。如果一名持枪歹徒威胁某人交出钱财，后者出于别无选择将钱包交出，那么，可以认为后者是被迫交出钱包的，但不能认为他有义务交出钱包。这表明，某人在特定情况下是否有义务做某事，与其在特定情况下因受威胁而做类似的事情是无关的。所以，制裁或强制与义务之间的关系便不能通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。威吓只是使行为者处于被强迫而不是有义务的地位。[29]

分析法学的赞同者认为，有义务做某事和被迫做某事的确是有区别的，但是区别在于前者是一般性的、普遍性的，后者是个别化的；而不在于前者与制裁威吓没有必然联系。像法律规定的纳税义务，当然与制裁威吓有着必然联系。可以看出，要求纳税人交税，是以如抗税偷税则罚款或判刑作为威吓的，说纳税人因威吓而被迫交税并无不妥。此外，虽然人们不能说被迫做某事便是有义务做某事，如被迫去抢劫、被迫去伤人，但可以说有义务做某事就是被迫做某事。

在此可能涉及两个问题。首先，是否所有义务都连接着制裁？其次，在实际法律活动中，某人依照法律规定履行义务，是否都是出于被迫？

就前一问题而言，有的义务的确连接着制裁，有的义务可能不连接着制裁。比如，实施民事制裁对实施制裁的法院来说是义务（也是权力），但是这种义务背后不可能存在着制裁威吓；征税机关有征税的义务而且对偷税漏税的人有罚款的义务（也是权力），然而其义务背后也不存在制裁威吓的问题。这或许说明，有的义务履行只能依赖义务人（或机构）的自觉自愿。此外，正如有学者指出的，即使某个实施犯罪的一般人（如一名公司职员）由于种种原因可能不被逮捕或不被判刑，即未受到制裁，这也不能说明他没有法律的义务。法律义务和法律制裁在某些情况下并不存在必然的事实上的连接。[30]

就后一个问题来说，显然有的人履行法律义务是出于自愿。换言之，有人自愿纳税就像有人被迫纳税，有人自愿执行法院判决就像有人被迫执行，这些都是不奇怪的。法律命令说在此的弊病是未区别消极义务的表现和积极义务的表现。实际上，将法律与命令、义务和制裁视为同等的，便是将所有的法律规则看作义务规则，而且是消极义务的规则。

另一方面，分析法学的一个出发点是，所有法律问题最终可以归结为刑事制裁问题，这是说，如果不断地违反法律规定，最终一定会面临刑事制裁。这样，分析法学可以认为，如果一个有纳税义务的人不纳税，征税机关可以对其罚款并强制征税，如果此人抗税，则会面临刑事处罚的问题。但是，最终的刑事制裁由谁来执行？一般回答当然是法院。如果法院在应该实施刑事制裁时不去履行义务，哪个机构可以对其实施强制？显然，不会也不可能存在对法院实施强制的机构，即使存在，进一步的机构本身也存在同样的问题（而且这还会与法院独立审判的价值观念发生冲突）。因此，在法律制裁的链条上必然存在一个本身不存在被强制的“终极机构”。这种机构的义务只能是一种自觉自愿性质的义务。这种机构及其义务对法律现象的存在至关重要。在实际意义上，正是这类机构及其义务的存在才使其他法律义务成为可能。然而法律命令说的义务强制概念不能对其作出有效的说明。这便不奇怪为何有学者指出：法律命令说无法交代清楚，为了论证某些法律义务来自制裁，为何不能假定实施法律的司法机关存在是前提，而非得假定命令的存在是前提。这些学者认为，为了说明制裁的实际意义，事实上只需假定执行机构及其义务的存在，而无需解说法律必须是主权者的命令。[31]

从整体上看，法律命令说似乎给人这样一种印象：在其眼中法律仅仅等于刑事法律。一般而言，刑事法律的主要内容的确在很大程度上涉及以制裁为后盾的行为义务。但是，有论者以为，即使从刑事法律本身来看，其也包含着许多程序上的内容。这些程序规定着在审判前警察如何侦查破案，检察官如何起诉，法官如何定罪等内容，很难认为这些内容规定了以制裁为后盾的行为义务。[32]因此，法律命令说即使在人们通常认为的义务性极强的刑事法律范围内，都不具有充分的说服力。

007.主权者和强暴者

在法律命令说中，至关重要的一个概念是制裁。这一概念表明法律的最终基础在于强制性的暴力。当主权者发布了普遍性的命令，大多数人便必须遵守命令规定的义务，否则便会遇到惩罚性的制裁。前面，批评者举过持枪歹徒如何抢劫财物的例子，该例说明被威胁者并不因为歹徒可以实施暴力从而具有义务。在此例中，人们观察的视野集中在被威胁者身上，从而得出“被迫做什么”和“有义务做什么”存在区别的结论，得出分析法学将所有义务视为“被迫做什么”是错误的结论。现在，我们试将视野集中在威胁者身上，看看法律命令说在另一方面的问题是什么。

法律命令说的要素有三个：其一是命令即意愿的表示；其二是义务告示即说明被制裁的可能性（所以他人被迫去做）；其三是制裁本身即恶果的实现。在持枪歹徒的身上，似乎可以发现这三个要素都是存在的。歹徒要求他人拿出钱财是一个意愿的表示，他告诉被威胁者如果不交出钱财将会出现何种恶果，这等于告诉被威胁者这是一个义务，当被威胁者拒绝交出，歹徒就会给予实际的强制制裁。经过这种分析，可以发现法律命令说面临的另一方面的问题是：为什么只有主权者的意愿表示可以成为法律，持枪歹徒的意愿表示却不能？换言之，主权者的意志表达因为有制裁作为后盾，故具有法律效力。持枪歹徒这类强暴者的意愿要求同样具有意志表现和威吓表现，也以恶果制裁作为后盾，他也掌握着物化的震慑力量。在这些方面，两者似乎并无二致。如果认为主权者的命令具有法律的效力，便没有理由认为强暴者的“命令”不具有法律的效力。

因此，有论者认为，法律命令说最为致命的弱点在于无法回答为何主权者的命令可以成为法律，强暴者的要求不能成为法律。如果将意志表现、威吓表现和实际的恶果作为法律资格的必要而又充分的条件，就应认为强暴者的要求符合这种条件。[33]

分析法学的第一个解释是：作为法律的主权者要求是以一般的普遍的形式来表达的，而强暴者的要求是以具体形式来表达的。在持枪歹徒的例子中，歹徒是针对一个被威胁者提出要求的，他并没有对所有人提出这样的要求。但是，强暴者的要求并非不能以一般的普遍的形式出现。例如，强暴者要求某一类人在一段时期里必须为一定行为，并以威吓作为后盾，这完全是可能的。而且，在条件适宜的情况下，强暴者遇到一个人便会抢劫一个人，其行为通常会有普遍性和连续性。分析法学的这一解释不能成立。

分析法学的第二个解释是：主权者是被大多数人习惯服从的主体，而强暴者并不为大多数人所习惯服从。但是，如果大多数人是习惯服从主权者的，那么其对主权者的要求便不存在“被迫”的问题，换言之，主权者意志表达之后再有“制裁”作为后盾便是多余的。这表明，“制裁威吓”的概念似乎不能与“习惯服从”的概念在逻辑上相互共存。分析法学在政治学方面用“习惯服从”来说明主权者何以能够确立，在法理学方面用“威吓制裁”来说明主权者的意愿何以能够实现，其并未意识到，将两种说明结合在一起，无论在政治学还是在法理学领域中都是无法相互协调的。因此，一方面在法律命令说中加入“习惯服从”的概念，另一方面又以震慑力量的“制裁威吓”为逻辑起点，不仅不能将主权者的要求区别于强暴者的要求，而且会使法律命令说更加难以自圆其说。

分析法学的第三个解释是：主权者的命令具有程序上的特征，其发布要遵循一定的程序，其制裁也以程序为依据，而强暴者的要求显然不具备这样的特点。强暴者为获得钱财无需一定的程序，对拒绝者施加暴力更无需程序的设定。但是，人们可以发现，有时作为集团或帮会的强暴者在宣布某些要求或实施某些强暴行为时，的确体现了一定的程序性，在其内部也有某些以暴力为后盾的规则约束集团成员的各类行为。虽然强暴者的程序并不像主权者程序那样具有必然性，没有程序的强暴者和主权者在此意义上不能同日而语，但具有程序的强暴者和主权者之间在一定意义上仍然不存在实质性的区别。因此，程序性的存在似乎不能区别主权者的命令和某些强暴者的要求的基本不同。此外，更为重要的是，如果认为主权者发布命令遵循了一定的程序，那么就会出现新的理论难题：这种程序从何而来？为什么主权者要遵循这样的程序？如果认为这种程序也是主权者颁布的法律，那么，这便会遇到前面分析过的主权者用命令威吓自己的荒谬结论，会得出主权者因为惧怕自己的制裁而遵守程序的奇怪结论。如果认为这种程序来自主权者之外的某个实体，因而对主权者具有约束力，那么这等于认为主权者的命令的法律效力不在于这种命令本身，主权者的命令之外还有更为重要的法律效力的渊源，等于认为某些根本性的法律不是主权者的命令。而且，依据法律命令说，根本无法说明主权者遵循这种程序制定颁布法律的原因。

鉴于法律命令说无法说清主权者意志表示与强暴者意志表示的区别，少数赞同法律命令说的人干脆认为，不必说明主权者的意志要求和强暴者的意志要求有何区别，不必对其基本类似讳莫如深。他们相信，法律就是一种强暴式的义务规定。然而，如果坚持这种粗糙的法律强暴论，势必会重复已经分析过的混淆两类行为的基本错误：将“被迫做某事”完全等同于“有义务做某事”，将某人被迫将钱财交给强盗者视为正在履行一种法律义务。