二、区分实然法律和应然法律

法律命令说明确地认为，法律是主权者的命令。那么，这种命令是否存在着好坏？有的命令如禁止盗窃、禁止诈骗、禁止侵犯他人所有权、禁止拐卖儿童等，人们一般会认为是好的。有的命令如允许种族歧视、允许秘密杀人等，人们则可能认为是不好的。如果存在着好坏问题，那么是否可以认为不好的命令不是法律？

分析法学对前一问题的回答是肯定的，但对后一问题的回答却是否定的。

一般而言，在实际生活中，人们都会认为一种事物或现象的存在与其好坏可以分开思考与研究。自然界中存在太阳、月亮、动物、花草、风雪、严寒、温暖等事物或现象，这些事物或现象是实际存在的。不论人们是否喜欢，它们都并不因此而失去自己的存在，因为其存在不依人的意愿而转移。一方面，人们可以客观地认为它们是否存在；另一方面可以对其作出一些价值的判断，比如认为太阳很美而月亮平平，认为有些动物花草可爱有些动物花草丑陋，喜欢温暖而厌烦严寒。当思考它们的存在性时，并不影响对其作出价值判断；反之亦然。在社会中，存在建筑、服饰、国家、宗教、道德、人们之间的相互关系等事物或现象，这些事物或现象也是实际存在的。人们可以对其发表意见，可以赞美或批评，可以拥护或反对，但是价值判断的意见并不影响它们的实际存在。人们可以在对其作出事实判断时不对其作出价值判断，也可以在其已存在的基础上对其仅作出价值判断。

这意味着，在语言表述中，事实陈述和价值陈述是两种不同的陈述。“外面正在下雨”“这个动物已经死亡”“那幢房屋已经倒塌”是一些有关事实的陈述，“下雨令人厌烦”“这个动物该死”“那幢房屋令人怀念”是一些有关价值的陈述。无论下雨多么令人厌烦，某个动物多么可恶，某幢房屋多么使人怀念，都不影响用客观的事实观察的方法证实上述事实陈述的真假。

分析法学遵循了这样一种思路，从而得出不好的法律也是法律的结论。

008.法律的存在与功过

边沁以为，主权者的命令存在好坏之分。但是，不论其好坏，都必须将其视为法律。换言之，种族歧视、秘密杀人的一般命令再坏，也必须将它们视为法律，因为它们是由政治上的统治者即主权者制定的，完全符合一般法律定义的要求。在某一国家里某一规则是否为法律，这是一个法律定义的分析问题，应该由该国的法律体系所遵循的主权者命令规则来决定。在决定某一规则是否为法律时，不应关注其好坏，因为好坏问题涉及的是规则的道德价值与利弊，其涉及政治学或伦理学问题。边沁主张，法学可以分为“说明性”法学和“评论性”法学。前者解决的问题是“法律是什么”，后者解决的问题是“法律应当是什么”。[34]他将研究“法律是什么”的学问视为法律科学，并相信在价值判断中立的立场上完全可以解决“法律是什么”的问题。奥斯丁在此基础上同样以为：“法律的存在是一回事，其功过则完全是另外一回事。”[35]正是因为分析法学主张区分法律的“实然”与“应然”，所以人们将其又称为法律实证主义。

对这种理论可作如下理解：法律是一种社会现象，像其他社会事物或现象一样，既可以对其作出事实判断，也可以对其作出价值判断；无论怎样认为一项法律是不好的，都不能否认其事实上的存在，不能认为它不是法律。如果A与B发生了合同纠纷，双方都认为自己是有理由的，而法院根据一项主权者制定的明确规则判决A胜诉，那么，即使B对判决和这项规则极为不满，他也不能否认这是一个法律判决，不能否认主权者制定的规则是法律，不能否认这项规则作为法律是存在的。

009.实证观念

分析法学的实证观点在宏观背景意义上有赖于实证经验的哲学思潮的扩展。在英国近代哲学家休谟的思想中，人类的知识领域被分为两类：一种是有关事实的知识，这种知识的命题（或陈述）只关心事实的真相是怎样的，其不是真便是假，前述“外面正在下雨”属于这种命题；另一种是有关价值的知识，这种知识的命题与事实无关，其关心事情应该是怎样的，因此不存在真假的问题，“下雨令人厌烦”属于此类。休谟断言，不能因为事情的实际情况如何便推定事情应当如何，反之，更不能因为想象事情应当如何从而以为事情实际如何。如果外面正在下雨，不能因此推断外面应该下雨，反之，不能因为想象外面应当下雨从而认为外面正在下雨。在“外面正在下雨”和“外面应该下雨”两个陈述之间不存在逻辑的必然联系。休谟告诉人们，必须区别事物的“实然”与事物的“应然”，存在是一个问题，好坏是另一个问题。不仅如此，休谟更为明确地指出，一种规范是否正当，根据人类理性是无法判断的，只能根据人类欲望作出取舍。因为，“正当”问题属于价值判断问题，而价值判断不像古代及近代自然法理论所设想的可以依赖客观存在的理想理性来判断，那种超验的理想理性并不存在。实际存在的只有人类各式各样的欲望与要求，与此相联系的喜恶与嗜好。

如果是这样，法律的公正问题便成为人们主观取舍的好恶问题。这就如同雅典人认为各种价值中最重要的是自由，而斯巴达人却认为是纪律，理性实在无法解决这一纷争。照此推论，如果人们的欲望彼此不同，那么，价值判断便会因人而异，法律的好坏便不可能客观地予以判断。在A与B的合同纠纷中，A赞同法院的判决并认为主权者制定的规则是公正的因而是法律，与B持有相反价值观念并认为那种规则不是法律一样，都是主观取舍的好恶问题，他们之间的区别仅仅是由于欲望不同而且彼此发生了冲突。然而，如果将法律视为一种可以观察的客观事实，那么其存在便可以客观地予以判断。可以看出，休谟的观点已蕴含着法律实证主义的基本出发点。实际上，从19世纪上半叶开始，事实判断与价值判断区别的理论在社会科学领域已逐渐为人们所接受。

010.自然法观念

应该指出，在法理学中，分析法学的实证观点是针对西方古代及近代自然法理论有感而发的。古罗马法学家西塞罗（Marcus Tullius Cicero）认为，相信一个国家的法律中的内容全部是正义的是一种最为愚蠢的想法。在他看来，暴君制定的法律绝对不是正义的。像规定独裁者可以不经审判便处死其想处死的无辜公民的法律，显然不能认为是正义的。而且，国家颁布实施的“有害”法律肯定不配称为真正的法律，而只能被称为强盗在集团内可能制定的规则。[36]因此，非正义的法律不具有法律的性质。中世纪神学家阿奎那（St. Thomas Aquinas）类似地指出，人定法是“一种以公共利益为目的的合乎理性的法令”，为使国家的命令具有法律的性质，这种命令就必须服从理性的某种要求。非正义的、不合理性的而且与自然法相矛盾的法律根本不能称为法律，而是对法律的歪曲。阿奎那甚至认为，专横的、压制的、渎神的法规不能束缚良知。如果暴君颁布的法律导致盲目崇拜或其所规定的内容与神法相背离，那么，抵制的权利就变成一种真正的不服从的义务。[37]18世纪英国法学家布莱克斯通（William Blackstone）同样认为，恰当地被称为人定法的规则必须和自然法相一致，自然法在任何时候、任何地方对所有人都适用。[38]这些自然法理论暗含着一个重要命题：正义或自然法一类的东西是法律的必要特征。这意味着，如果某些规则失却了这一必要特征，人们便不能将“法律”一词用于这些规则。于是，法律的概念便具有神圣的正义性。

根据这些自然法观念，法律与公平、正义、人类的理性、上帝的理性或自然规律是一致的。法律存在的根据不在于作为个人或某些人的主权者的意志，而在于更高层次的理想理性。在前述A与B的合同纠纷中，如果败诉的B认为判决是不公正的，认为法院依据的主权者规则不公正因而不具有法律的资格，那么，不能简单地认为B的看法是错误的。在古代与近代自然法观念中，更高层次的理想理性是客观存在而且永恒不变的，这样，如果主权者制定发布的规则的确和客观存在的理想理性不相符合，则B的看法便是有理由的。反之，如果主权者的规则在符合理想理性的同时只是和B个人的主观喜恶相冲突，那么B的看法是没有理由的。因此，不仅判断法院的判决和主权者制定的规则是否具有法律性质的最终标准是理想理性，而且判断B的看法的依据同样是这种理性。

可以发现，分析法学主张实然法律与应然法律的分野，古代和近代自然法理论主张两者的结合，其分歧的重要原因在于前者将公平、正义、理性之类的观念视为历史的、相对的、因人而异的，而后者将这些观念视为永恒的、绝对的、客观的。如果认为这些理想观念在不同时期、不同地方具有不同甚至矛盾的内容，而且认为其中之一不可能在理由上、真理上优于他者，那么，便会很难主张实然法律与应然法律的结合。反之，如果认为那些观念在不同时期、不同地方可以具有相同内容，或者即使存在不同或矛盾，也可发现其中之一是正确的而他者是错误的，则会没有障碍地主张实然法律与应然法律的结合。当观察A与B的合同纠纷时，假设不能发现绝对永恒的道德理由，便会认为B的意见是错误的；而假设可以发现正确的道德理由，而且B的意见与之相符，似乎可以认为B的看法具有相当的道理。

011.实证法律观念的实践理由

有人或许会问：像自然法学派那样认为法律必须具有正义或理性的性质有何不好？法律对人类如此之重要，它几乎约束着人们所有重要的社会行为，赋予其正义或理性的性质使之成为真正的法律有何不妥？其实，分析法学并不反对法律应该是正义的或理性的，并不反对在法律之上设立一个价值标准。即使像边沁和奥斯丁这样的分析法学家，都认为应当以功利主义作为判断法律好坏的价值标准，认为对法律的评价与改革应以功利主义作为出发点。尤其是边沁，一生都在嘲讽当时的英国判例法制度并且不遗余力地从事法律的全面改革。

那么，分析法学究竟为何这样强调“实然”与“应然”的分野？

众所周知，亚里士多德曾说过，要实现法治必须具备两个因素：其一，所有人都服从法律；其二，被服从的法律本身是良好的法律。[39]亚里士多德的说法看似全面，但在实践中可能并不有效。什么是良好的法律？“良好”的含义是什么？如果认为法律应当是良好的，那么，有人认为一部法律好，有人认为这部法律不好怎么办？在某些国家，人们会对允许堕胎、安乐死、同性恋的法律持有尖锐不同的观点。有人认为允许堕胎维护了女性的自身权利，允许安乐死和同性恋表现了对个人自由意志和愿望的尊重；有人则认为允许堕胎是不人道的，没有保护胎儿的生存权利，允许安乐死违背了人的生存主旨，允许同性恋则败坏了社会的道德风气。应当认为谁的观念是正确的？此外，人们对某一事物的好坏认识可能会随时间的推移而发生变化，从前认为良好的法律现在可能认为不好，这时怎么办？亚里士多德的第二个因素虽然表达了应该推崇的良好愿望，但是坚持这样一种愿望可能会导致前一因素的失去。因为，当认为某法律不是良好的法律时，人们便会认为自己没有服从的义务，这样便会出现不服从法律的现象。进而言之，坚持“良好的法律”这一概念可能会使法治处于困难的境地。

分析法学强调“实然”与“应然”的分野，原因首先正在于担心类似亚里士多德上述理论预示的困难。如果在法律的概念中加入价值判断作为必要的特征，那么就会将法律义务与道德义务混为一谈，就会以道德义务作为借口破坏法律义务，从而破坏法律秩序。当认为要求纳税的法律是不公正的因而不是法律时，便会认为没有法律义务遵守这种规则，便会认为道德义务要求抵制不公正的税务法律，税法秩序因而也是难以存在的。分析法学相信，为了整体法律秩序的稳定，在确定法律的概念和法律义务时应当淡化法律的伦理因素。因此，“人们是否可以不服从道义上应受谴责的法律”的问题，本身就是一个不切实际的问题。即使在某些国家里，统治者与被统治者之间的冲突可能十分尖锐，符合道义的违法者仍然必须承担违法行为引起的法律恶果。法律义务不能因为道德上的不正当而失去法律效力。另一方面，“实然”与“应然”的分野，对国家的执法或司法机构来说更加重要。当一名反对种族隔离规则的法官审判有关案件时，他同样不能根据自然法的观点，认为这项规则违反正义因而拒绝适用或认为它根本不是法律从而不具有法律效力。无论在事实上或法律上，法官都不可能这样去做。因为，这样做时法官已假定自己对自然法或道德的解释是唯一正确的。同时，对于法官来说，其职责是执行立法机构制定的现存法律，而不是迎合或迁就对高层次的道德理想的揣测。法官的责任是十分明确的，即依照法律的规定适用法律，如果认为法律在道义上是不公平的，法官也应先行辞去公职再去采取符合良心的行动。否则，法律秩序更会面临土崩瓦解的危险。分析法学提醒人们注意，上述分析在实践中要比简单化的自然法观点来得更加清晰与合理。

其次，分析法学担心，将道德性质当作法律的必要条件，便会使现行法律蒙上不应具有的神圣色彩，进而形成法律改革的精神障碍。所以，其坚信，“实然”与“应然”的分野才能真正区别善法与恶法，才能在此区别基础上摒弃恶法。边沁说过，对法律进行改革的前提就是认识法律的一般结构与特征。分析法学在这里的出发点是：对一事物的评价褒贬，必须以对该事物的客观性质与特征的认识为基础；如果在认识其性质特征的同时就掺进价值评价，便会使其蒙上难以分析的主观色彩。换言之，如果不将知识性的判断与价值性的评价分为两步进行，便不仅无法把握有关对象的知识，而且无法从事有关对象的评价，更无从谈起有关对象的改革。分析法学的赞同者指出，英国1956年的性犯罪条例（ English Sexual Offences Act）规定禁止同性恋，根据该法，两个男人有同性恋行为即是犯法。很多英国人正是由于恰当地分开了知识判断与价值评判，才认为这是法律而且暂时遵守之，同时清晰地指出这是不符合个人自由道德的法律，并慎重主张对其进行法律改革。而根据自然法的观点，一项规则要成为法律，必须具备某些道德上的必要条件。这样，当一项规则被认为是法律后就不会存在对其进行改革的问题了。另一方面，在法律实践中，许多国家的法律制度都进行过法律改革。这些改革从来都被认为是从旧法律向新法律的内容转换，而不被认为是从非法律向法律的性质转换。

因此，分析法学确信，自然法理论实质上是消解了法律改革这一严肃的实践问题。

不过，分析法学在此面临着三个问题：第一，如何避免法律上的专制？第二，作为道德理想的自然法内容是否只具有无法统一的相对性？第三，从主权者自身角度来看，其自己制定的法律是否仅具有善的意义？自然法理论坚持将道德理想作为法律效力的必要条件，目的之一在于防止法律上的专制。分析法学在主张“实然”与“应然”分野的时候似乎并不在乎这一问题的严重性。其认为，只要规则出于一定的正式权威的渊源，便具有法律的效力。这种观点意味着法律可以具有任何内容，即使是专制的内容。如果法律规定主权者享有不受法律约束的自由权利，规定主权者个人可以随意取消有关公民的政治权利，规定主权者可以任意干涉对法律纠纷的审判，那么这些都不会因为“专制”的问题不能成为法律。其实，从分析法学的基本理论中的确可以得出这种结论。或许有人认为，分析法学认为法律是主权者的命令，主权者是被大多数人习惯服从的，因此，这种理论本身当然不会回避或者拒斥政治上的专制结果。但是，分析法学毕竟又极力表明，区分“实然”与“应然”的出发点就在于寻求对法律作出清醒的评价，从而促进法律的改革。分析法学的这种态度，似乎意味着分析法学并不必然赞同专制结果。问题可能在于，分析法学没有觉察自身价值上的出发点与理论上的结果的相悖性。如果法律是具有强迫性质的命令，这种命令又是由被大多数人习惯服从的主权者制定的，习惯服从主权者的人对法律进行批评直至倡导改革，显然是难以想象的。这样，在主张命令说的同时主张“实然”与“应然”的分离论，难免走向法律上的专制。当然，分析法学可以反驳说，法律的概念问题与专制或民主的问题是不同领域的问题，认为法律是主权者的命令并不妨碍在政治方面主张民主之下的法律制度。因为，主权者不仅可以是某个人，而且可以是民主推举的集团式的立法机关。但是，由于法律命令说以及分离论毕竟不否认专制条件下的法律规则的法律资格，这样，遵守包含专制内容的规则（非民主的规则）的法律义务在事实上必然导向以法律为“面纱”的实质专制。

就道德理想的规范内容而言，自然法理论主张“实然”与“应然”的结合，在很大程度上是因为相信某些伦理内容具有普遍性、永恒性和必然性。比如，“类似情况类似对待”“信守承诺”“损害赔偿”“尊重他人”等，这些规范内容是人们普遍赞同和接受的。而且，这些内容对社会的存在极为重要。所以，这种理论主张，人类制定的规则缺少这些内容，则显然不能承认其为法律。此外，从历史上看，所有国家或民族的法律大体上都包含了这些内容，这表明人们始终将这些内容视为法律不可或缺的基本内容。由此说来，自然法理论的主张似乎并非完全没有现实与历史上的理由。分析法学认为法律可以具有任何内容，这意味着法律具有上述规范内容并不是必然的，而且意味着上述内容并不具有必然的普遍性和永恒性。但是必须指出，虽然某些道德理想的内容的确具有相对性，它们会随着历史的变迁和地域的差异而有所变化，然而从这点不能推出所有道德规范内容只具有相对性的结论。在这个问题上，自然法理论不能证明某些道德理想规范具有必然的普遍性和永恒性，分析法学的主张同样不能得到强有力的逻辑支持。休谟说过，道德规范内容是人们好恶和情感的体现，但并未明确指出人们对这些内容只具有随意性的好恶与情感。分析法学在这一问题上似乎将休谟的理论推向了极端。

有论者认为，分析法学“实然”与“应然”分开的理论在逻辑上过于宽泛了。如果明确区别谁的法律与谁的道德，便会出现另外一种结论。比如，对主权者来说，其制定的法律与其道德理想当然具有必然联系，其立法对其自身当然只具有善的意义，而对一般被统治者来说，主权者制定的法律与被统治者的道德理想当然仅具有偶然联系。换言之，当探讨法律实然与应然的关系时，应该首先确定探讨的主体视角与谁的法律和谁的道德理想。如果主权者在政治道德上是保守的，极力主张禁止堕胎、同性恋，主张绝对自由的贸易竞争，在其制定的法律中便会出现与之相符的规则内容。而对被统治者来说，这些规则内容也许会与其政治道德要求相符，也许与之是矛盾的，因为他们的政治道德内容可能与主权者部分相符或者完全矛盾。这些都是不奇怪的。就此而言，分析法学的理论似乎忽略了问题探讨视角的差异性和某些具体事实的存在。探讨社会问题，观察视角十分重要。分析法学试图站在绝对客观的立场来分析法律与道德的关系，这在实践中并不十分有效。立法者、法官或者当事人在法律实践中分析判断这一问题时，不会也不可能站在纯粹客观的立场上。他们的结论肯定存在区别，立法者会认为两者存在必然联系，而有的当事人则可能认为不是这样。更需要注意的是，立法者在制定法律的时候，不可能不受自己道德理想的影响。分析法学不否认在历史上道德理想对法律产生过影响，只是否认这种影响是必然的。但是，既然立法者立法不可能不受自己道德理想的影响，那么，这种影响不是必然的又是什么？其立法怎能对其不具有绝对善的意义？

对此诘难，分析法学可以这样反驳：立法者立法当然要受道德理想的影响，但是，这并不意味着其制定出的法律永远符合其道德理想，因为道德理想是会变化的，法律制定出来后则会相对稳定。当立法者的道德理想出现新的内容，便会与其旧的立法发生矛盾，此时立法者便需要运用新的立法解决问题。事实上，立法者时常进行法律的修改与废弃。这本身足以表明其制定的法律有时与其道德理想发生冲突。因此，即使就立法者本身来说，法律与道德即“实然”与“应然”之间同样没有必然联系。从主权者自身角度来看，其自己立法也并不具有绝对善的意义。

可以看出，分析法学虽然可以大致解决第三个问题，但却较难解决前两个问题。