第六节 土地承包经营权登记
第四十七条 【土地承包经营权登记的范围】承包农民集体所有的耕地、林地、草地、水域、滩涂以及荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农用地，或者国家所有依法由农民集体使用的农用地从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业生产的，可以申请土地承包经营权登记；地上有森林、林木的，应当在申请土地承包经营权登记时一并申请登记。
【相关规定指引】
《物权法》第124条第2款、第127条（P410）；《农村土地承包法》第3条（P450）。
【条文解析】
一、设立土地承包经营权的土地范围
《中华人民共和国农村土地承包法》等多部法律均规定，我国实行农村土地承包经营制度。但究竟何为农村?在法律上却一直并未有明确的概念界定。
毫无疑问的是，在用途上凡实行土地承包经营制度的土地均为农用地。不过鉴于我国除农民集体所有的土地用于农业生产外，国家所有依法由农民集体使用的土地，也用于农业生产，国营农场自然也首先用于农业生产。可见，设立土地承包经营权的土地，一般是指农民集体所有的农用地或国家所有但依法由农民集体使用的农用地。
二、土地承包经营权与“林权”的关系
《中华人民共和国农村土地承包法》第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”《中华人民共和国森林法》第3条第2款规定：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。”据此，林权是指土地所有权及其上林木所有权的整体，或者土地承包经营权与其上林木的整体。
从不动产登记的角度而言，土地承包经营权这一概念，显得更为清晰简洁。
首先，无论一宗农用地上为何种定着物，只要成立土地承包关系，就可直接设立土地承包经营权，至于土地上的定着物类型，在登记时于登记事项中予以注明即可。但是，就林权这一概念而言，是在土地承包经营权的概念下依据定着物的种类再次进行概念划分，依此逻辑，与林权处于同一概念位阶的，应当还有根据草地、耕地、荒地等不同定着物类型所设立的土地用益物权。这就使得土地用益物权的类型划分显得过于复杂琐碎。
其次，林权这一概念，本身存在极大的模糊性：林权中除森林、林木所有权外，于土地上设立的权利既可能是土地所有权本身，也可能是土地承包经营权。因此，当人们使用“林权”这一概念时，必须在前面注明是集体所有的林权，还是私人承包地上的林权。故，统一使用土地承包经营权概念，更加科学。不动产统一登记制度实施以后，将不再颁发林权证，而是颁发统一的不动产权证书。
【典型案例】
王某全与王某建土地经营权纠纷上诉案[33]
【裁判要旨】
村民私自耕种农村集体土地过程中，与其他村民为该耕地发生的纠纷，应当认定为《中华人民共和国土地管理法》上的“土地使用权”纠纷，不应当认定为土地承包经营权纠纷。
【案情简介】
原告：王某全。
被告：王某建。
某县地掌镇某村有一块15.6亩的耕地，在农村实行土地承包责任制时，分成了A、B、C三块，面积分别是5.4亩、1.8亩、8.4亩，并分别承包给了本村村民王某全、高乙德、王某建。其中，高乙德承包的B块耕地居中，与A、C两块耕地分别相邻。后高乙德不愿意继续承包B耕地，将该承包地交回了村委会。
由于村委会没有做好该块耕地的再承包工作，王某全便私自耕种B块耕地，并将A、B两块耕地并作成为D块耕地，至此与C块耕地相邻。2010年10月，王某全丈量D块耕地时，发现面积仅为6.8亩，不足A、B两耕地的面积总和7.2亩，遂以耕种C耕地的王某建侵占他的耕地为由起诉至县人民法院，要求王某建停止侵害其土地经营权，并返还侵占他的耕地。
【裁判理由】
县人民法院审理认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告王某全未能提供充分有效的证据支持其诉讼主张，应承担败诉责任。遂作出（2010）民初字第00425号民事判决：驳回原告王某全的诉讼请求。
宣判后，原告王某全不服，上诉于市中级人民法院，市中级人民法院审理认为，原案件认定事实不清，审理程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第4项之规定，于2011年7月25日作出（2011）民终字第00557号民事裁定：撤销县人民法院（2010）民初字第00425号民事判决；发回县人民法院重新审理。
县人民法院重新审理后认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第16条规定，土地所有权和使用权发生争议的由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。原告王某全与被告王某建为土地使用权发生的纠纷，不属于人民法院民事受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第116条第2项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，于2011年11月10日作出（2011）长民初字第00473号民事裁定：驳回原告王某全对被告王某建的起诉。
宣判后，原告王某全又不服，上诉于市中级人民法院。市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，于2012年2月16日作出（2012）民终字第00011号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。
【实务指引】
对于本案处理，存在两种意见：
第一种意见认为，本案中原告王某全与被告王某建之间的纠纷为土地经营权纠纷，应当适用《中华人民共和国农村土地承包法》第50条之规定：“因土地经营权发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”据此，原告王某全与被告王某建之间发生的土地经营权纠纷，属于人民法院的民事受案范围，只是因为王某全无证据支持其主张，所以（2010）民初字第00425号民事判决才驳回原告的诉讼请求，这无疑是正确的。
第二种意见认为，本案中原告王某全与被告王某建之间的纠纷为土地使用权争议，应当适用《中华人民共和国土地管理法》第16条之规定：“土地所有权和使用权发生争议的由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。”故此，原、被告之间关于土地使用权的争议，不属于人民法院民事受案范围，应裁定驳回起诉。
我们认为第二种意见更可取。理由是，本案从争议标的物的权属来看，双方当事人争议的是原承包人高乙德交回村委会的土地，该土地在没有重新承包出去之前，无论是所有权、使用权、占有权、收益权等一切基于土地所产生的权能都归村集体所有。
王某全在没有同村委会签订承包合同的情况下私自耕种该土地，于法无据，也并不能因为实际占有而取得该土地的承包经营权。所以本案中，原告并不是基于土地承包合同合法经营该土地时与人发生的纠纷，不属于《农村土地承包法》调整的范围；很显然，原告王某全要求被告王某建停止侵害他的土地经营权的行为，实际上是双方争执该土地的究竟应该由谁占有、耕种、并收益，即该土地使用权的争议，故此本案应适用《中华人民共和国土地管理法》第16条之规定，从程序上裁定驳回起诉，是正确的。
第四十八条 【土地承包经营权首次登记及登记申请人】依法以承包方式在土地上从事种植业或者养殖业生产活动的，可以申请土地承包经营权的首次登记。
以家庭承包方式取得的土地承包经营权的首次登记，由发包方持土地承包经营合同等材料申请。
以招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，由承包方持土地承包经营合同申请土地承包经营权首次登记。
【相关规定指引】
《农村土地承包法》第3条第2款（P450）；《农村土地承包经营权证管理办法》第7条、第8条（P451、452）。
【条文解析】
一、土地承包经营权的取得与登记的关系
（一）土地承包经营权的设立既非采登记生效主义亦非登记对抗主义
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第3条第2款的规定，我国农村土地承包有两种方式。一种是家庭承包方式，承包人限于“农村集体经济内部”；另一种是指“招标、拍卖、公开协商等方式”，承包人可以是本集体经济组织外的单位或个人。
《中华人民共和国农村土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《中华人民共和国物权法》第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”因此，无论采取何种方式，在土地承包经营权合同生效时即发生物权取得的效力。由于法律没有规定在未经首次登记的情况下是否能够对抗善意第三人，故应当认为没有经过首次登记的土地承包经营权，采纳的既不是登记生效要件主义，也不是登记对抗要件主义。
（二）土地承包经营权自承包合同成立时设立的理由
1.这种特殊模式为农村社会人际关系的特点使然
一方面，农村总体上属于熟人社会，同一集体经济组织内部的成员之间，生活关系比较密切，相互熟识程度高，而土地承包作为农民基本生产资料的分配，通常能够被其他成员所知晓，不需要通过登记来对外公示，其他成员即使不清楚其他人的土地承包情况，只需稍作打听或者向村集体询问，即可得知，如前往作为登记颁证方的县级政府了解，反而费时费力；另一方面，从实施农村土地承包经营制度以来，无需登记颁证已成惯例，若要求农民需要登记才能取得土地承包经营权，则徒增农民负担。
2.这种特殊模式为农村土地发包方式的公开性使然
以家庭承包的方式发包时，通常是村集体经济组织统一调整发包，凡是对承包关系有所异议的，均在发包时以公开的方式协商决定；特别是以其他方式发包给本集体经济组织以外的人，《中华人民共和国土地管理法》第15条第2款明文规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”因此，没有经过首次登记的土地承包经营权，同样有法定表决程序可以起到向相关主体充分公示的效果。
二、两种方式下取得土地承包经营权的申请人
（一）家庭土地承包经营权的首次登记由发包方作为申请人
这主要是出于申请便捷的考虑。农村土地的家庭承包，以集体经济组织内部的统一调整和发包的情况居多，若由各承包户自己持合同分别向登记机关申请登记，则无论是对承包户还是登记机关，都会带来极大的不便，而由发包方（如村委会）统一向登记机关申请登记，则可一次性统一完成登记程序，这也符合农村社会的实际情况。其实，在广大农村地区，大多数国家政策的上传下达、宣传落实和手续办理等事宜，通常都由村委会等村民自治组织承担。
（二）通过其他方式取得土地承包经营权的首次登记由承包方作为申请人
这是因为，从登记申请义务的本义来讲，谁取得权利就应当由谁申请登记，除非有其他特殊原因的考量。
【典型案例】
李三等与李四等核发土地承包经营权证纠纷上诉案[34]
【裁判要旨】
土地承包经营权证记载的面积，应当与土地承包经营合同中约定的面积一致。登记机关将事先盖章的空白权证委托给乡镇人民政府填写颁发的行为，属于程序违法的行政行为，如出现登记错误，应当由登记机关承担责任。
【案情简介】
原告（上诉人）：李三。
原告（被上诉人）：李四、阮某、邱某、李五、陈某。
被告（被上诉人）：市人民政府。
原审法院经审理查明：2005年8月15日，覃斗镇塘边村委会塘边村第三生产队与李三签订一份《农村土地承包合同书》。之后，李三向该市覃斗镇人民政府申请颁发《农村土地承包经营权证》。市人民政府将预先制作好的农村土地承包经营权证并加盖市人民政府的电脑公章下发给各乡镇组织发放。李三领取某某市农地承包权（1999）第286225号《农村土地承包经营权证》，该证没有填写颁证的日期。
李四、阮某、邱某、李五、陈某等五人获悉后，于2013年5月9日向原审法院提起行政诉讼。市人民政府收到原审法院邮寄的举证通知书后，没有向该院提供作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，无正当理由逾期提供证据。市人民政府在庭审中也承认没有向法庭提交证据清单等相关资料。
【裁判理由】
原审法院认为：本案争议焦点是，市人民政府向李三颁发的农村土地承包经营权证是否合法。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条规定，根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。本案中，该市人民政府收到原审法院举证通知书后，未向法庭提供作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，也未向法庭申请延期举证，无正当理由逾期提供证据，应确认被告对李三作出的具体行政行为没有证据，应予撤销。
原审第三人上诉称：其一，被上诉人与被诉《农村土地承包经营权证》无利害关系，不具备诉讼主体资格。其二，被诉《农村土地承包经营权证》是在承包合同生效后填发的，并在镇里备案，发证程序合法。涉案土地一直属于塘边村委会，由上诉人耕种，权属来源清楚，承包合同所载面积有误，系因多次分配和测量误差。
被上诉人辩称：首先，“龙岗坡”与五个被上诉人《国有土地使用证》所载土地有交叉，被上诉人是适格原告。其次，市政府不是有证不举，而是无证可举。
二审法院确认原审判决认定的事实。经审查，另查明：2013年7月9日原审庭审时，原审法院问“覃斗镇有存档吗?”，该市人民政府答“承包书有存档，办理该证的手续没有存档，没有存档到农业局”。李三与覃斗镇塘边村委会塘边村第三生产队2005年8月15日签订的《农村土地承包合同书》，已由李三本人向原审法院提交。该《合同书》记载李三共承包旱田1.7亩、坡地2.5亩，即承包总面积为4.2亩，包括七处承包地（含“龙岗坡”1亩坡地在内），但七处面积之和为5.1亩。
二审法院认为：被上诉人《国有土地使用证》所载的土地，据上诉人称与被诉《农村土地承包经营权证》第七栏“龙岗坡”有交叉，即存在利害关系，应允许双方互相提起行政诉讼，请求撤销对方所持权属证书，因此，上诉人主张被上诉人原告主体不适格，二审法院不予支持。
农业部《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第2条第1款规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。”又根据该《办法》第7条的规定，真实、合法的土地承包合同是核发被诉《农村土地承包经营权证》的前提，原审被告有审核土地承包合同的职责。但是，上诉人提供的2005年8月15日《农村土地承包合同书》总面积小于七处承包地面积之和，原审被告未加审查，就核发被诉《农村土地承包经营权证》，属于发证事实不清，依法应予撤销。
此外，原审被告收到原审法院送达的举证通知书后，没有向法庭提供核发被诉《农村土地承包经营权证》的全部证据和所依据的规范性文件，也未向法庭申请延期举证，应视为被诉具体行政行为没有证据，原审判决符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条的规定。
综上，判决如下：驳回上诉，维持原判。
【实务指引】
关于登记机构能够委托乡镇人民政府审核颁发土地承包经营权证的问题，根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第7条、第8条的规定，乡镇人民政府承担申请材料的初步审核，最终承担审核任务的法定机构，依然是县级以上地方人民政府农业行政主管部门。
该主管部门对乡（镇）人民政府报送的申请材料予以审核后，认为申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权证登记簿，报同级人民政府颁发农村土地承包经营权证；申请材料不符合规定的，书面通知乡（镇）人民政府补正。
村集体经济组织集中开展农地发包工作时，登记机关的审核任务相对较重，但即便如此，也不能将最终把关的审核职责推脱给乡镇人民政府。前述《办法》为了减轻登记机构的工作负担，仅将乡镇人民政府规定为初审机关，因而登记机关应当尽责尽职做好申请材料审核工作，并进行材料备案。尤其要注意土地承包经营权合同中约定的土地面积、坐标、界址等信息是否与权证记载的信息一致。
第四十九条 【土地承包经营权变更登记的情形】已经登记的土地承包经营权有下列情形之一的，承包方应当持原不动产权属证书以及其他证实发生变更事实的材料，申请土地承包经营权变更登记：
（一）权利人的姓名或者名称等事项发生变化的；
（二）承包土地的坐落、名称、面积发生变化的；
（三）承包期限依法变更的；
（四）承包期限届满，土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包的；
（五）退耕还林、退耕还湖、退耕还草导致土地用途改变的；
（六）森林、林木的种类等发生变化的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
【相关规定指引】
《物权法》第28条、第129条（P409、410）；《条例》第14条第2款（P417）；《实施细则》第24条（P423）。
【条文解析】
《条例》及《实施细则》中的“变更登记”该如何理解?
一、不动产权利的“变更登记”有广义与狭义之分
《中华人民共和国物权法》等法律均采广义的“变更”概念：《中华人民共和国物权法》第129条将土地承包经营权的“互换、转让”也纳入“变更登记”的范围，这里采用的即为广义的“变更登记”概念；《中华人民共和国农村土地承包法》第54条第4项“假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转”将“变更”包含在“流转”中，而“流转”与“权利转移”的概念相近，甚至含义更广，因而《中华人民共和国农村土地承包法》中的“变更”也涵盖了权利主体的变更；《土地登记办法》第28条规定“本办法所称变更登记，是指因土地权利人发生改变，或者因土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。”
二、新规定均采狭义“变更登记”概念的法律规范
在后来颁布施行的《房屋登记办法》采用的是狭义的“变更登记”概念，不再包括权利人的变更。该《办法》第32条和36条，分别集中规定了转移登记和变更登记的情形，二者主要以权利是否“易主”作为区分标准。
《实施细则》第26条在集中规定不动产权利变更登记的情形时，第（九）项特意强调“法律、行政法规规定的其他不涉及不动产权利转移的变更情形”。
三、不动产变更登记仅指不动产权利的客体、内容的改变
从理论及最新规定来看，不动产权利的变更登记不再包括权利主体的变更，只包括客体的改变，即是指“面积的增加或减少”“集体土地用途的改变”“地上林木种类的改变”“权利期限的长短变化”等等。
【典型案例】
施某某与县人民政府履行法定职责纠纷上诉案[35]
【裁判要旨】
土地承包经营合同期满后，原承包方无权直接申请权属登记，而应签订新的承包合同后再重新申请土地承包经营权登记。如发包方因存在土地承包经营权权属争议等正当原因，暂时不愿续签的，承包方无权要求立即续签。
【案情简介】
原告（上诉人）：施某某。
被告（被上诉人）：县人民政府。
1999年10月5日，施某某与绿华镇大新村村委会签订了《土地承包合同》及《土地承包补充协议》，约定施某某共承包土地26.47亩，其中《土地承包合同》明确，甲方（发包方）将集体农田1.4亩承包给乙方（施某某）经营；《土地承包补充协议》明确，乙方（施某某）承包甲方（发包方）的集体农田26.47亩［承包田（人均土地确权面积标准×人数）1.4亩，经营田（确权田外）25.07亩］，协议期限自2000年1月1日至2003年12月31日。
县政府于1999年7月31日向施某某颁发了上述1.4亩土地的《某市农村集体土地承包权证》。《土地承包补充协议》期满后，县绿华镇绿湖村村委会未与施某某签订新的承包合同。嗣后，施某某曾因农业承包合同纠纷提起诉讼，在市第二中级人民法院（2004）二中民三（商）终字第111号生效民事判决中，前述村委会述称，待县政府对绿华镇土地权属明确后，愿意依法重新制订承包方案，与村民签订新的承包合同。
至本案一审审理时，村委会未与施某某签订新的土地承包合同。2009年6 月19日，施某某向被告提出申请，要求核发25.07亩土地的农村土地承包经营权证。县农业委员会于2009年7月20日作出《关于施某某同志申请农村土地承包权证问题的答复》，对施某某要求发放25.07土地承包权证的申请不予支持。
施某某不服，向被告申请复查。被告后以告知书的形式答复不予受理。施某某遂向原审起诉，要求判令县政府履行法定职责，向其颁发26.47亩农村土地承包经营权证。
【裁判理由】
原审法院认为，申请农村土地承包经营权证必须具备有效的土地承包合同。施某某与村委会原签订的《土地承包补充协议》已到期，期满后双方未再续签，故施某某要求被告颁证缺乏事实依据，遂判决驳回施某某的诉讼请求。
判决后，施某某不服，上诉称：其未与村委会续签合同的责任不在自己，而在于被上诉人县政府未明确有关土地权属，且其与村委会存在事实土地承包关系，被上诉人亦应发证，故请求二审撤销原判依法改判。被上诉人辩称：由于绿华镇土地是围垦而成的，土地权属争议是一个历史问题，其正在努力解决，以进一步完善当地的土地承包经营关系，故请求驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理认为原审查明上述事实无误，二审法院予以确认。二审法院认为，《中华人民共和国物权法》第127条第2款规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第23条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。故颁发土地承包经营权证是被上诉人某某县政府的法定职责。
根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第7、第8条规定，无论实行家庭承包还是实行招标、拍卖、公开协商等方式承包土地的，颁发土地承包经营权证均以土地承包合同生效为前提条件。上诉人施某某与发包方就承包25.07亩土地所签订的《土地承包补充协议》已于2003年12月31日到期，之后未再续签，故其于2009年9月向被上诉人县政府申请颁发土地承包经营权证，显然不具备申请发证的法定条件。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第1项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
【实务指引】
《中华人民共和国物权法》第126条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”《实施细则》第49条第（四）项规定“承包期限届满，土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包的”。但是，这里的国有有关规定具体何指?尚不明确。从本案判决观点来看，在原土地承包法经营合同期满后，承包方需另行与发包方签订新的合同，方能继续享有土地承包经营权。
但是，《中华人民共和国农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”可见，如无正当原因，集体经济组织有义务将集体农用地发包给成员承包经营。
值得注意的是，尽管土地承包经营合同期满后需要发包方与承包方再次做出续包的意思表示，但是续包人申请登记时，应当请求“土地承包经营权变更登记”，而非“设立登记”。
第五十条 【土地承包经营权转移登记的情形】已经登记的土地承包经营权发生下列情形之一的，当事人双方应当持互换协议、转让合同等材料，申请土地承包经营权的转移登记：
（一）互换；
（二）转让；
（三）因家庭关系、婚姻关系变化等原因导致土地承包经营权分割或者合并的；
（四）依法导致土地承包经营权转移的其他情形。
以家庭承包方式取得的土地承包经营权，采取转让方式流转的，还应当提供发包方同意的材料。
【相关规定指引】
《物权法》第128条、第129条（P410）；《农村土地承包法》第32条、第38条（P451）。
【条文解析】
一、家庭承包的土地承包经营权流转及其与登记的关系
对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权之转让，是指承包方有稳定的非农职业或者有其他稳定的收入来源，不再依靠承包经营地的产出维持生计，经承包方申请和发包方同意[36]，将部分或者全部提地承包经营权让渡给其他人，由受让人履行土地承包合同之权利和义务。根据《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第1款的规定，转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包权部分或全部灭失。
除转让以外，能够发生土地承包经营权流转的方式还有“互换”。《中华人民共和国农村土地承包法》第40条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”因此，互换只能发生在同一集体经济组织的土地之间。
根据《中华人民共和国物权法》第129条和《中华人民共和国农村土地承包法》第32条的规定，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，未经首次登记，也可直接转移并发生物权转移的效力，但是不能对抗善意第三人。
不过，依《实施细则》第19条第2款规定的“连续登记原则”，除法律、行政法规另有规定外，未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记。结合《实施细则》第50条的规定“已经登记的……”，据此应当认为，尽管通过家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转时无需登记即可发生物权效力，但只要想通过申请转移登记获得对抗第三人之效力，那么就必须先行申请首次登记。
二、以其他方式取得土地承包经营权的流转及其与登记的关系
根据《中华人民共和国物权法》第133条的规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”但是，与通过家庭承包方式取得的土地承包经营权不同，以其他方式取得的土地承包经营权在流转前，须按照《中华人民共和国农村土地承包法》的规定先进行首次登记。该法第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”其中的道理是，以其他方式取得的土地承包经营权转让时，转让人和受让人都已不再局限于本集体经济组织内部成员，而可以是外部的不特定民事主体，因此，为了交易的安全，法律特别要求在流转前必须先办理设立登记。
综上，无论通过何种方式取得土地承包经营权，物权设立的效力均始于土地承包经营合同的生效之时。通过家庭承包方式取得的，未经转移登记，虽可发生物权转移的效力，但不能对抗第三人；通过其他方式取得的，未经设立登记，不能进行转让。
三、“三权分置”政策背景下的农村土地承包经营权流转
（一）“三权分置”政策在当前的实施情况
2014年9月29日，中共中央总书记、中央全面深化改革领导小组组长习近平主持召开了中央全面深化改革领导小组第五次会议，习近平在讲话中指出：“我们要在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置，经营权流转的格局。”[37]
2015年8月24日，《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发［2015］45号）出台，该《意见》中提到：“按照所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转有关要求，以落实农村土地的用益物权、赋予农民更多财产权利为出发点，深化农村金融改革创新，稳妥有序开展“两权”抵押贷款业务…… ‘两权’抵押贷款试点要坚持于法有据，遵守土地管理法、城市房地产管理法等有关法律法规和政策要求，先在批准范围内开展，待试点积累经验后再稳步推广。涉及被突破的相关法律条款，应提请全国人大常委会授权在试点地区暂停执行。”
2015年12月27日，为配合前述试点的实施，做到依法试点，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，该《决定》规定：“授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定；在天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定。上述调整在2017年12月31日前试行。暂时调整实施有关法律规定，必须坚守土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的底线，坚持从实际出发，因地制宜。国务院及其有关部门要完善配套制度，加强对试点工作的整体指导和统筹协调、监督管理，按程序、分步骤审慎稳妥推进，防范各种风险，及时总结试点工作经验，并就暂时调整实施有关法律规定的情况向全国人民代表大会常务委员会作出报告。……本决定自2015年12月28日起施行”。
（二）以“三权分置”推动农村土地承包经营权流转试点的原因
从现行法律来看，以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权，其流转是受到严格限制的，即流转范围只限于本集体经济组织内部。原因在于，农村土地承包经营权具有较强的社会保障性质，农民一旦将土地转包给别人，自己与集体之间的承包关系就解除了，也就成为“失地”农民。在农村社会保障制度尚不健全的当下，农民失地，就可能失去生活来源，继而可能影响到社会的稳定。因此，农村土地改革有着巨大的风险。
但是，农村土地的充分流转，是增加农民收入、发展农村经济的现实需要。随着城市化的推进，越来越多的农民进城务工，农村缺乏劳动力，而现行法律又使得承包经营地的流转变得十分困难，于是出现了土地大量闲置的现象。这一现状造成四种后果：其一，资源浪费，不能物尽其用；其二，土地作为农民最重要的资产，却不能被充分利用起来以增加收入，严重影响了农民生活水平的提高；其三，集约化、规模化的现代农业经营模式，是我国未来农村土地经营的趋势所在，土地如果不能充分流转，就不可能完成从家庭“单干”到集约化经营的转变，也就可能严重阻碍农业现代化的实现；其四，农民如果要流转土地，只能通过出租、出借等方式进行，但这些流转方式都属于债权方式，不属于物权流转的范畴，相对人虽可通过这些方式实际取得经营土地的权利，但这种权利实际上是一种债权，效力远弱于物权，法律保障力度不能满足他们长期稳定经营的需要。例如，前些年，有许多人在丽江租房开酒吧，经营一段时间之后渐入正轨，效益开始显现，一些房东见机遂纷纷毁约，谋划着收回房屋，继而自己经营，可谓既不用承担早期经营失败的风险，又可以收取不菲的房租，嗣后还能坐享其成。承租人被逼无奈，只能和房东没完没了地打官司，自己苦心经营的成果大多付之东流。可见，土地经营者的权利只有被法律规定为一种物权，他们的权利才能得到足够的保障，承包的积极性才能被充分调动。也只有这样，土地承包经营权的流转才能迅速铺开。
然而，有没有办法能够让农村土地承包经营权既能够充分流转以来，又可以保证农民不失地呢?当下，国家政策层面的思路是：将农村土地承包经营权拆分成“承包权”和“经营权”两个物权，转让人保留承包权，将经营权单独分离出来进行转让，经营权到期之后，承包权人仍然可以收回土地。由此形成“农村承包地所有权归集体所有、承包权归承包人所有、经营权归经营权人所有”的“三权分置”格局。在某种程度上，经营权之于承包权，就类似于用益物权之于所有权，但它在法律性质上并不定性为所有权，否则就会动摇我国土地公有制的基础。这种思路既可以确保农民不失地，又可以使经营权人获得物权效力的法律保护。
既然农民最终可以收回土地，法律也就没有必要再严格限制承包经营地的流转范围，流转范围也就可以适度放开。
国务院目前在农村土地承包经营权流转试点地区，基本采用了“三权分置”的理论，依此理论，土地承包经营权、宅基地使用权等农村土地用益物权的流转，将可能被全盘激活，有望实现自家庭联产承包责任制实施以来的又一次生产力大解放。
【典型案例】
李××诉李某某继承权纠纷案[38]
【裁判要旨】
土地承包经营权是否可以继承?根据《中华人民共和国农村土地承包法》第15条的规定，农村土地家庭承包的，承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员。根据《中华人民共和国继承法》第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。除林地外的家庭承包，当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权归于消灭，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营，更不能作为该农户家庭成员的遗产处理。
【案情简介】
被告李某姊与原告李某弟系姐弟关系。农村土地实行第一轮家庭承包经营时，原、被告及其父李某云、其母周某香共同生活。当时，李某云家庭取得了6.68亩土地的承包经营权。此后李某姊、李某弟相继结婚并各自组建家庭。至1995年农村土地实行第二轮家庭承包经营时，当地农村集体经济组织对李某云家庭原有6.68亩土地的承包经营权进行了重新划分，李某弟家庭取得了1.8亩土地的承包经营权，李某姊家庭取得了3.34亩土地的承包经营权，李某云家庭取得了1.54亩土地的承包经营权，三个家庭均取得了相应的承包经营权证书。
1998年2月，李某云将其承包的1.54亩土地流转给本村村民芮某宁经营，流转协议由李某姊代签。2004年11月3日和2005年4月4日，李某云、周某香夫妇相继去世。此后，李某云家庭原承包的1.54亩土地的流转收益被李某姊占有。
原告李某弟诉至法院请求判令原告对该3.08亩土地中的1.54亩土地享有继承权，判令被告向原告交付该部分土地。
【裁判理由】
区法院一审认为，本案争议焦点是：家庭承包方式的农村土地承包经营权是否可以继承。
以家庭承包方式实行农村土地承包经营，主要目的在于为农村集体经济组织的每一位成员提供基本的生活保障。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第15条的规定，家庭承包方式的农村土地承包经营权，其承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。因此，这种形式的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。根据《中华人民共和国继承法》第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。
本案中，讼争土地的承包经营权属于李某云家庭，系家庭承包方式的承包，且讼争土地并非林地，因此，李某云夫妇死亡后，讼争土地应收归当地农村集体经济组织另行分配，不能由李某云夫妇的继承人继续承包，更不能将讼争农地的承包权作为李某云夫妇的遗产处理。
李某云、周某香夫妇虽系原告李某姊和被告李某弟的父母，但李某姊、李某弟均已在婚后组成了各自的家庭。农村土地实行第二轮家庭承包经营时，李某云家庭、李某姊家庭、李某弟家庭均各自取得了土地承包经营权及相应的土地承包经营权证书，至此，李某姊、李某弟已不属于李某云土地承包户的成员，而是各自独立的三个土地承包户。李某云夫妇均已去世，该承包户已无继续承包人，李某云夫妇去世后遗留的1.54亩土地的承包经营权应由该土地的发包人予以收回。故对李某弟要求李某姊返还讼争土地的诉讼请求予以驳回。
据此，区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款和农村土地承包法第9条、第15条、第31条、第50条之规定，判决：驳回原告李某弟的全部诉讼请求。一审宣判后，双方当事人服判未上诉。
【实务指引】
家庭承包中的林地承包和针对“四荒”地的以其他方式的承包，由于土地性质特殊，投资周期长，见效慢，为维护承包合同关系的长期稳定性，保护承包方的利益，维护社会稳定，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第31条第2款、第50条的规定，林地承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。以其他方式承包的承包人死亡，在承包期内，其继承人也可以继续承包。不过，继承人继续承包与《中华人民共和国继承法》意义上的继承还是不同的。
对于除林地外的家庭承包，法律未授予继承人可以继续承包的权利。当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营，所谓“增人不增地，减人不减地”。当然，根据《中华人民共和国继承法》第4条的规定，在个人承包的情形中，承包人死亡的，其应得的个人收益属于可以继承的利益。
只有当承包经营农户家庭的成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权归于消灭，农地应收归农村集体经济组织另行发包，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营。否则，会对集体经济组织其他成员的权益造成损害，进而影响到农地的社会保障功能。
所以，对上述案件土地承包经营权纠纷作此处理是正确的，因为上述案件中的集体经济组织已在1995年农村土地实行第二轮家庭承包经营时，对李某云家庭原有6.68亩土地的承包经营权进行了重新划分，将其划分为了三个不同的家庭承包经营权主体。
第五十一条 【土地承包经营权注销登记的情形】已经登记的土地承包经营权发生下列情形之一的，承包方应当持不动产权属证书、证实灭失的材料等，申请注销登记：
（一）承包经营的土地灭失的；
（二）承包经营的土地被依法转为建设用地的；
（三）承包经营权人丧失承包经营资格或者放弃承包经营权的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
第五十二条 【国有农用地登记】以承包经营以外的合法方式使用国有农用地的国有农场、草场，以及使用国家所有的水域、滩涂等农用地进行农业生产，申请国有农用地的使用权登记的，参照本实施细则有关规定办理。
国有农场、草场申请国有未利用地登记的，依照前款规定办理。
第五十三条 【国有林地使用权登记】国有林地使用权登记，应当提交有批准权的人民政府或者主管部门的批准文件，地上森林、林木一并登记。
【相关规定指引】
《实施细则》第28条（P424）；《农村土地承包法》第26条第3款、第41条（P451）。
【条文解析】
一、《实施细则》规定了应申请土地承包经营权注销登记的情形
（一）不动产本身灭失需要办理权利注销登记
不动产灭失，是指该不动产因为地震、海啸等自然原因导致物权赖以产生的客体严重毁损或不复存在，故需要办理原不动产权利注销登记。承包经营地依法被转为建设用地的，由于该土地的用途不再是农业生产，土地性质发生了根本改变，因而也需注销先前存在的土地承包经营权。
（二）不动产权利丧失或被放弃时应予依职权注销登记
《中华人民共和国农村土地承包法》第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”此外，该法第30条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”
据此，丧失承包经营资格的承包经营权人，是指承包期内全家迁入设区的市转为非农户口的人，以及在新居住地取得承包地的外嫁女或改嫁后在新居住地已经取得承包地的改嫁妇女。
（三）关于农村土地发包方能否单方解除承包经营合同
《中华人民共和国农村土地承包法》第56条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。但是，当承包人严重违法土地承包合同时，发包方是否有权解除合同，收回承包地呢?法律并未予以明确。从《中华人民共和国农村土地承包法》第60条第2款“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失”来看，即便承包方给承包地造成永久性损害，法律也只赋予承包方制止的权利。应当认为，既然农村土地承包经营合同属于一种特殊的合同关系，那么除法律有特别规定外，一般均可以适用合同法的基本制度。
法律没有明确规定当承包方严重违约时发包方是否有权解除合同从而收回承包地，但根据合同法的基本原理，当合同义务人严重违反约定以至于使合同目的落空时，守约方当然有权解除合同。只不过需要考虑到在家庭承包土地的场合，承包地是承包人赖以生存的生产资料，发包方行使合同权利必须以保障承包人的基本生活需要为底线。
二、国有农用地登记参照土地承包经营权的相关规则
国有农用地，是指国家所有的用于农业生产的土地，是与“农民集体所有的农用地”相对的概念，也是与“国有工业用地”、“国有商业用地”等相对的概念。
它包含三层含义：所有权主体是国家；对象是生产农产品的土地；内容是所有权和农业生产经营。[39]实质上，国有农用地也是农村土地。取得国有农用地使用权的方式，既可以是土地承包经营的方式，也可以是其他方式。以土地承包经营以外的方式取得国有农用地用于农业生产的，设立的物权虽然名称上不是“集体土地承包经营权”，但此种国有农用地使用权的设立、转移登记规则，参照本《细则》规定的集体土地承包经营权相关登记规则执行。
【典型案例】
周某某不服市人民政府注销土地承包经营权证决定被驳回案[40]
【裁判要旨】
《中华人民共和国农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”但土地使用权的流转并不改变农户对集体土地原始的承包权利。农户在第一轮承包中享有的承包权在第二轮承包中继续保持稳定，在二轮承包中需要对土地承包经营进行调整的，调整方案须经村民大会或村民代表三分之二以上成员同意，并报相关政府主管部门审批。以流转方式获得承包土地一定年限内使用权的一方，仅属土地承包经营权的受让主体，颁证机关为其颁发土地承包经营权证，属发证对象错误，颁证机关有权进行自我纠正，依职权注销该土地承包经营权证。
【案情简介】
原告（上诉人）：周某某。
被告（被上诉人）：市人民政府。
一审审理查明：1981年包产到户后，原告周某某与本村7户农民联营，通过村委与有田农户在1984年签订了芦湾塘承包合同，承包了该村芦湾塘102.43亩低洼圩田。合同约定：承包期为10年6个月。承包期满，承包方应主动将承包地通过村委归还给原承包人，如续包，应征得村委及原承包人同意，重签协议。后原告等承包人在承包地上开挖鱼塘养鱼，同时承担田亩上的各项上交任务。1994年承包期满，鱼塘仍由原告等人实际使用。
1998年9月30日，被告市人民政府向原告核发了土地承包经营权证，该证载明承包面积为79.22亩。1999年3月，周家湾村委与原告签订了前述鱼塘承包合同，同意将芦湾塘109亩低洼田承包给原告，承包期为1999年1月至2007年1月1日，约定承包期满时，如无人承包，由原告负责复耕，交村委验收。
2011年4月29日两湾村委周家湾4、5、6组村民向村委提出申请，要求注销原告土地承包经营权证书，两湾村委遂向镇政府提出注销申请，镇政府于2011年5月9日向被告提出了注销申请。被告收到申请后向原告送达了申辩告知书，听取了原告的陈述申辩，并进行了调查核实，召开了村民会议，根据村民的回忆，形成了1984年原告承包芦湾塘时涉及农户面积的花名册，花名册上有除原告外的30户农户的签名捺印。因调解未果，被告于2011年11月14日向原告发出收回承包经营权证的通知。原告未在规定期限内交回该证，被告遂于2011年12月6日作出注销原告农村集体土地承包经营权证书的决定并送达原告，且予以公告。原告不服，经行政复议，被告作出的注销决定被维持。原告仍不服，诉请法院撤销被告作出的注销决定。
【裁判理由】
法院一审认为：
第一，被告作出注销决定的程序合法。
被告在收到相关农户、村委、别桥镇政府的申请后，依法进行调查取证，告知原告陈述、申辩的权利，听取原告的陈述申辩意见，并组织了调解，后因调解未果向原告发出收回承包经营权证书的通知，原告在期限内未交回经营权证书，被告作出注销决定，该决定已向原告送达并予以公告，被告作出的程序符合《中华人民共和国经营权证管理办法》的相关规定。
第二，本案所涉的土地承包经营权的归属是关键问题。
《中华人民共和国农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”本案中根据1984年农户、养殖户与村委三方签订的芦湾塘承包合同等证据可以认定，承包合同中涉及的相关农户是本案所涉土地的原始承包方，其依法享有相应的农村土地承包经营权。原告仅是通过承包合同以转包的方式取得本案所涉土地一定期限内的经营权，被告发证对象错误。被告颁证给原告的行为认定事实不清、证据不足，被告依据《中华人民共和国经营权证管理办法》的相关规定作出本案注销决定，属于自我纠错的行为，并无不当。判决：
驳回原告诉讼请求。原告不服一审判决，上诉至市中级人民法院。二审法院确认了一审法院认定的事实。认为：本案争议焦点是市人民政府上述颁证行为是否确属错误。
其一，案涉土地的原始承包方依法享有相应的农村土地承包经营权，周某某仅是通过转包的方式取得本案所涉土地一定期限的经营权。尔后，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（中办发［1997］16号）规定：“土地承包期再延长30年，是在第一轮土地承包的基础上进行的。开展延长土地承包期工作，要使绝大多数农户原有的承包土地继续保持稳定”；“少数经济发达地区，农民自愿将部分‘责任田’的使用权有偿转让或交给集体实行适度规模经营，这属于土地使用权正常流转的范围，应当允许。但必须明确农户对集体土地的承包权利不变。”根据上述中央文件精神，第二轮土地承包的前提是“大稳定，小调整”，农户在第一轮承包中享有的土地承包权在第二轮承包中是继续保持稳定的，使用权的流转也不改变农户对集体土地的原始承包权利。故市人民政府在1998年向周某某颁发土地承包经营权证是错误的，侵犯了其他原始承包户的权利。
其二，根据上述中办发［1997］16号通知的要求，二轮承包中要进行“小调整”，方案须经村民大会或村民代表2/3以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批。同时1988年6月1日实施的《村民委员会组织法（试行）》第11条规定，“涉及全村村民的利益问题，村民委员会必须提请村民会议讨论决定”。但本案周家湾村委在二轮承包中没有履行上述程序。
其三，根据《中华人民共和国经营权证管理办法》第2条的规定，“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”。本案中，涉案权证的颁发是在1998年，而周某某当时与村委并无合法有效的土地承包合同存在。故1998年的土地承包经营权证书是在周某某并无合法的承包经营权的情况下颁发的，应予纠正。
被告向原告颁发案涉土地承包经营权证书确属错误，属于《中华人民共和国经营权证管理办法》第20条第4项“其他收回土地承包经营权证的情形”，同时根据上述办法的第11条、第21条的规定注销涉案权证，并无不当。
综上，市中级人民法院认为注销农村土地承包经营权证的具体行政行为合法有效。判决：驳回上诉，维持原判。
【实务指引】
土地承包经营权的转让、转包、流转，是三个不同的法律概念。
土地承包经营权的流转，包括了转包、转让、出租、互换等等方式，这些方式中既有权利主体的彻底变更的情形，如转让、互换，又有权利主体不变、但实际使用人变更的情形，如出租、借用等。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第32条的规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”
转包和转让，是两种不同的法律关系。转让，是指承包人将自己的土地承包经营权转移给受让人，由受让人与发包人重新确立土地承包经营合同关系，而原来自己与发包人的土地承包经营合同关系自行终止；转包，是指承包人以次发包人的身份，在原承包经营合同约定的权利范围内再行发包，通常可以获得由此带来的对价。在转包关系中，次发包人与原发包人之间，是承包方与发包方的关系，而次发包方与次承包方之间，是发包方与承包方的关系，次承包方与原发包方不存在土地承包关系。对于转包关系，《中华人民共和国农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”对于转让关系，该法第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”