第四节　调整企业治理结构

1.调整法人治理结构

《非上市公众公司监督管理办法》第八条、第九条规定:“公众公司应当建立兼顾公司特点和公司治理机制基本要求的股东大会、董事会、监事会制度，明晰职责和议事规则;公众公司的治理结构应当确保所有股东，特别是中小股东充分行使法律、行政法规和公司章程规定的合法权利。公众公司应当建立健全投资者关系管理，保护投资者的合法权益。”因此，为了保障所有投资者的利益，公众公司就需要采取法律、合同和酌情处置权等形式，既构建有利于所有者对公司最终控制的机制，又完善激发经营管理者为股东创造价值的激励机制。这就是现代企业在实行所有权与经营权分离后，需要建立完善的公司法人治理结构和治理机制的必要性。股份有限公司和有限责任公司的法人治理结构的组成基本相同，只是股份有限公司更加复杂、完善，下面就以股份有限公司为例做具体说明。

现代企业法人治理结构由股东大会、董事会、监事会和由高级管理人员组成的执行机构四部分组成:股东大会是公司的最高决策结构，股东对法律、行政法规和公司章程规定的公司重大事项，享有知情权和参与权，并依法将其资产交给董事会托管;董事会是公司股东大会的决策和授权实行机构，其成员由股东大会选举董事组成，董事会拥有对高级管理人员的聘用、奖惩及解雇权;监事会负责监督检查公司的财务状况、业务执行状况以及董事、高级管理人员的诚信情况，其成员由股东大会选举股东监事代表与职工(代表)大会选举的职工监事代表组成;高级管理人员组成的具体执行机构在法律法规和董事会的授权范围内负责公司的日常经营活动。

完善公司法人治理结构要求在实行所有权与经营权两权分离的制度基础上，实现公司的所有者、经营者、管理者、监督者恪尽职守，又不越位的局面，这样才能形成良好的运行机制，使企业富有活力。因此，为了切实建立起完善的公司法人治理结构和有效的公司治理机制，就要科学地配置公司的控制权。要保证股东大会的最终控制权，保证董事会独立决策权，保证经理自主经营管理的权力。董事会成员与经理人员不能过分重合，以确保董事会不被经理层所控制，能以公司和股东利益为取向主持公司的经营和决策;大型公司还应有外部董事和独立董事，以维护小股东和利益相关者的权益。职工代表依《公司法》进入董事会、监事会，使职工以法定的形式参与公司的决策和监督;在涉及职工经济利益的决策中要维护职工合法权益等。

挂牌公司应当按照法律、行政法规、部门规章、全国股份转让系统公司相关业务规定完善公司治理结构，确保所有股东，特别是中小股东享有平等地位，充分行使合法权利。挂牌公司应当依据《公司法》及有关非上市公众公司章程必备条款的规定制定公司章程并披露。挂牌公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业应实行人员、资产、财务分开，各自独立核算、独立承担责任和风险。

2.合理配置董事、监事及高级管理人员

随着申请挂牌新三板的企业逐渐增多，其中不乏一些计划挂牌新三板之后再到创业板或主板上市的企业，如果相关董事、监事、高级管理人员的任职不符合相关规定，则将导致该选举、委派或者聘任无效。因此，我们对拟挂牌新三板及考虑未来转板公司的董事会、监事会及高管成员的聘任，提出以下设置建议:

一、董事会

1.相关规定

(1)股份有限公司设董事会，其成员为5人至19人。

(2)董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

(3)上市公司董事会中兼任公司高级管理人员以及由职工代表担任的董事人数总计不得超过公司董事总数的1/2。

(4)发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

2.董事会人数及人员安排的分析建议

(1)鉴于新三板目前不要求在股份公司董事会中设立独立董事，为了公司的高效运营管理，公司董事人数不宜过多，建议控制在5～7入左右。针对部分公司未来考虑引入战略投资者或财务投资者的情况，建议其将董事会人数设置为5人为宜，以便为将来预留部分空间。

(2)董事会人数为5人，可由各位股东推荐或委派代表担任，暂时不建议设职工董事。因为设立职工董事不便于公司董事会代表股东利益最大化的运营管理，除非公司将来聘任职业经理人。

二、监事会

1.相关规定

(1)股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。

(2)监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

(3)监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。

(4)公司董事、高级管理人员在任期间及其配偶和直系亲属不得担任公司监事，最近两年内曾担任过公司董事或者高级管理人员的监事人数不得超过公司监事总数的l/2。

(5)单一股东提名的监事不得超过公司监事总数的1/2。

2.监事会人数及人员的安排

(1)为了平衡公司运作的规范性和效率性，保持股东监事和职工监事的合理比例，实践中，绝大多数上市公司的监事人数为3人。建议拟挂牌公司将监事人数确定为3人。

(2)考虑未来投资者单位可能会派人参加，那么，如果监事人数设为3人，则职工代表1人，股东代表1人;设5人，则职工代表最少2人、股东代表1人。不考虑新进股东单位派人参加的话，建议设3人即可，则职工代表1人、股东代表2人。

三、董事会秘书与证券事务代表

1.相关规定

上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，并负责与证券交易所联系办理信息披露事务等事宜。董事会秘书应取得董事会秘书资格证书。

董事会秘书应当由上市公司董事、副总经理或财务负责人担任。因特殊情况需由其他人员担任公司董事会秘书的，应经证券交易所同意。

上市公司在聘任董事会秘书的同时，还应当聘任证券事务代表，协助董事会秘书履行职责。在董事会秘书不能履行职责时，由证券事务代表行使其权利并履行其职责，在此期间，并不当然免除董事会秘书对公司信息披露事务所负有的责任。证券事务代表应当参加证券交易所组织的董事会秘书资格培训并取得董事会秘书资格证书。

2.董事会秘书及证券事务代表的人员安排

上市公司必须设立董事会秘书和证券事务代表，并需要同时聘任，且由其组建董事会秘书负责管理的信息披露事务部门，证券事务代表主要配合董事会秘书的工作，在董事会秘书不能履行职责时，由证券事务代表行使其权利并履行其职责。

需要说明的是，董事会秘书和证券事务代表都必须参加证券交易所的培训并取得其颁发的董事会秘书任职资格证书，建议公司提早储备1～2名懂财务和法律的证券事务代表，为挂牌后期的转板做准备。

3.董事会办公室的设置

根据上市公司惯例及公司实际情况，为做好规范运行工作，董事会可下设董事会办公室为其常设机构，由董事会秘书分管、证券事务代表主管，也可由董事会秘书兼职直管。在董事长的领导下，负责董事会的日常运行、处理股东大会相关事宜、公司信息披露、对外宣传和媒体关系管理、投资者关系管理等事项。同时，受监事会召集人委托处理监事会相关工作。董事会办公室及信息披露事务部门配备的人员最好应具有金融、财务、法律、管理等相关专业知识。

四、高级管理人员

1.相关规定

高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

上市公司的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

2.高管人员设立及安排分析建议

上市公司人员应独立于控股股东。上市公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘书在控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。上市公司的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。控股股东高级管理人员兼任上市公司董事的，应保证有足够的时间和精力承担上市公司的工作。

上市公司法定高管为总经理、副总经理、董事会秘书、财务负责人，公司也可根据需要另行在公司章程中确定其他人员为高管人员。

因此，在公司股改设立高级管理人员时，应提供以下补充说明建议:

(1)公司的总经理、董事会秘书和财务负责人一经选定，原则上尽量不要变动，以符合首发管理办法的规定。

(2)公司的高级管理人员人数不宜过多，建议高级管理人员总人数控制在3～5名。

(3)公司高级管理人员不得同时在集团控制的其他企业中担任除董事、监事外的其他职务。

(4)尤其是公司的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

五、有关组织机构与人员安排的原则性要求

公司考虑上市，要依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事和董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责。公司应当做到依法与控股股东、实际控制人及其关联人的人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险。而且上市公司的人员应当独立于控股股东、实际控制人及其关联人。

公司的人员独立具体是指:公司的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;公司的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

公司的机构独立具体是指:公司应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。

人员和机构的安排与组建，需要公司董事、高级管理人员没有发生重大变化。对于重大变化的界定，并无明文规定，但是证监会或全国股转系统会重点考虑变化人员的数量比例和对公司管理的影响力。

公司领导决定相关董事、监事、高级管理人员的人选时，需要注意担任公司的董事、监事、高级管理人员不得具有以下情形:

(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力。

(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。

(3)担任破产清算的公司、企业董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。

(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。

(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

(6)被中国证监会采取证券市场禁入措施，期限尚未届满。

(7)最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近3年内受到证券交易所公开谴责。

(8)被证券交易所公开认定不适合担任上市公司董事、监事和高级管理人员。

(9)因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法、违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

3.本节相关案例

一、拓川股份董事、高管亲属任公司监事的问题

北京拓川科研设备股份有限公司(简称拓川股份，股票代码430219)，成立于2004年8月6日，2012年8月6日整体改制为股份有限公司，2013年5 月17日，公司正式挂牌新三板，注册资本为650万元。公司主要经营销售机械设备、自行开发的产品、计算机、软件及辅助设备、电子产品、化工产品(不含有危险品及易制毒化学品);技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训、技术推广;货物进出口、技术进出口、代理进出口。

公司存在董事、高管亲属担任董事、监事事宜。董事刘柏荣为公司控股股东、董事长兼总经理刘柏青之弟。公司监事马小骥为董事兼副总经理马捷之子。公司监事刘绵贵为公司董事长兼总经理刘柏青之姐夫，为董事刘平之父。

为了保障公司权益和股东利益，确保监事及监事会有效履行职责，公司建立了相应的治理机制;《公司章程》明确规定了监事及监事会的职责、权利和违法违规处罚机制，同时公司制定了《监事会议事规则》《关联交易管理办法》等制度，要求公司监事严格按照有关规定监督董事及高级管理人员的行为，并建立了关联监事回避表决机制。此外，公司的董事、监事及高级管理人员均就公司对外担保、重大投资、委托理财、关联方交易等事项的情况，是否符合法律法规和公司章程及其对公司影响发表了书面声明。

二、普康迪数码科技股份有限公司“董监高”兼职问题

普康迪数码科技股份有限公司在挂牌过程中所遇到的问题:公司的董事、监事和高管兼任关联公司的董事、监事和法定代表人。公司“董监高”的兼职行为是否符合《公司法》对于“董监高”任职资格和义务的相关规定?

经主办律师与公司董事、监事和高级管理人员访谈，查阅有关法律法规、公司及相关关联公司的工商档案文件、材料并调取《公司章程》《股东大会议事规则》《董事会议事规则》《监事会议事规则》《总经理工作细则》《董事会秘书工作细则》《关联交易管理制度》等公司治理相关制度及股东大会、董事会、监事会会议记录和决议，核查了解公司内部组织结构、“三会”实际运行情况等事项，就下列事项发表意见如下:

(一)经核查，公司的董事、监事和高管兼任关联公司的董事、监事和法定代表人并无违反法律禁止性规定;

(二)经核查，《公司法》第147条至第152条对公司的董事、监事和高级管理人员的任职资格和义务作出了相关规定，公司的董事、监事和高管兼任关联公司的董事、监事和法定代表人符合相关规定。

(三)经核查，目前，郭云霞、刘巍、赵艺、王栋颖除了在关联公司担任执行董事或监事外，未在关联公司担任其他职务。经核查，郭云霞、刘巍、赵艺、王栋颖兼职的上述企业与公司之间在实质上不存在同业竞争。

(四)经核查，公司具有完善的公司治理结构，已依法建立健全了股东大会、董事会、监事会以及董事会秘书制度。根据公司《公司章程》《股东大会议事规则》《董事会议事规则》《监事会议事规则》《关联交易管理制度》《信息披露事务管理制度》《对外投资管理制度》《投资者关系管理制度》等公司治理文件，公司相关制度安排对中小投资者的决策参与权及知情权能够提供充分的保障。公司已建立健全组织机构且运行良好，建立了现代企业制度，对中小投资者的合法利益能够提供充分的制度保护。

(五)郭云霞、刘巍、赵艺、王栋颖作为公司董事，已出具承诺:

1.本人不存在《公司法》第146条规定的不得担任公司董事、临事和高级管理人员的情形，即不存在下列情形:(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年;(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3 年;(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

2.本人不存在下列情形:(1)被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的;(2)最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责;(3)因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

3.本人不担任普康迪(北京)数码科技股份有限公司的监事。

4.本人不存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。

5.本人未占用公司资金，与公司不存在大额借款，未与公司发生关联交易。

6.本人不存在未经股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于普康迪(北京)数码科技股份有限公司的商业机会，自营或者为他人经营与普康迪(北京)数码科技股份有限公司同类业务的情况。

郭云霞、刘巍作为公司实际控制人，已出具承诺:“本人及本人直接或间接控制的除股份公司及其控股子公司以外的其他企业目前没有、将来也不直接或间接从事与股份公司及其控股子公司现有及将来从事的业务构成同业竞争的任何活动。对违反上述承诺而给股份公司造成的经济损失，本人将承担赔偿责任。”

(六)核查意见

综上所述，郭云霞、刘巍、赵艺、王栋颖的兼职行为符合《公司法》对于“董监高”任职资格和义务的相关规定，不会影响其客观、公正、独立地履行董事或高管职责，不会对公司及其他股东的利益产生不利影响，不会影响公司生产经营活动的独立性。