11　使用餐厨垃圾中的油脂加工食品并予以销售行为的刑事责任认定及其处理——郑嫔、郑某生产、销售有毒、有害食品案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

上海市黄浦区人民法院(2013)黄浦刑初字第95号刑事判决书

2.案由：生产、销售有毒、有害食品罪

【基本案情】

为降低经营成本，自2012年6月起，郑嫔指使店内员工统一将顾客吃剩的火锅汤料倒入不锈钢桶中，利用滤网过滤掉其中的固态物质后，打捞浮于上层的油脂，并运送到由其丈夫经营的鼎辣重庆火锅店交给郑某，郑某按比例在其中加入约30%的大豆油和辣椒、牛油等其他火锅底料一同加热制作“红油”，再运回福辣火锅店作为辣味火锅底料烧制食物销售给顾客食用。被告人郑嫔接公安人员电话通知后于2012年7月23日到案，当日未能如实供述自己的主要犯罪事实，但其劝说并陪同被告人郑某于同年7月25日投案，郑某到案后如实供述了有关犯罪事实。被告人郑嫔于次日如实供述了有关犯罪事实。

上述事实，有上海云传添越餐饮管理有限公司的营业执照、餐饮服务许可证等书证；证人施祥等人的书面证言；上海市食品药品监督管理局黄浦分局制作的现场检查笔录、现场照片；上海市食品药品监督所出具的评价报告；公安机关出具的到案经过；被告人郑嫔、郑某的供述等证据证实，足以认定。

【案件焦点】

对于用过滤顾客吃剩的火锅汤料熬制“红油”是否属于地沟油犯罪，是否应以《刑法》第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪论处，及对于此类犯罪如何量刑存在争议。

【法院裁判要旨】

上海市黄浦区人民法院经审理认为：被告人郑嫔、郑某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予刑事处罚。被告人郑嫔到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人郑嫔在司法机关尚未掌握被告人郑某的犯罪行为时，劝说并陪同郑某投案，系立功，依法可从轻处罚。被告人郑某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。本案系共同犯罪。被告人郑嫔是授意者和直接获利者，被告人郑某系在郑嫔的指使下所为，且未因本案行为获取额外报酬，故对郑某可酌情从轻处罚。被告人郑嫔、郑某自愿认罪，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条之规定，判决如下：

一、被告人郑嫔犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。

二、被告人郑某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。

【法官后语】

1.关于本案的定性问题

“地沟油”犯罪不是我国刑法规定的法定犯罪分类，而是理论上或者观念上对与“地沟油”相关的一类犯罪的统称。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2012年1月11日正式印发了《关于依法严惩地沟油犯罪活动的通知》(以下简称《通知》)，从原料来源上将“地沟油”分为三种情况：1.来源于餐厨垃圾，即将油腻漂浮物或者宾馆、酒店的剩菜剩饭经过简单加工、粗炼出的油(本案即属于此种情况)；2.来源于废弃油脂，即用于油炸食品的食用油多次反复使用后，又非法加工后以新的食用油名义销售；3.使用各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，包括用不符合使用卫生要求的猪、牛、羊、鸡、鸭、鹅等动物内脏、下水等加工提炼的所谓“食用油”。《通知》第二条的核心内容是对于利用“地沟油”生产“食用油”的，或者明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

2.关于本案的量刑幅度

“地沟油”犯罪严重危害人民群众身体健康和生命安全，严重影响国家形象，损害党和政府的公信力，应当以生产、销售有毒、有害食品罪予以从严惩处。本案被告人使用餐厨垃圾中的油脂加工食物并予以销售，危害人民群众生命健康安全，是食品安全领域从严打击的对象。但本案发生于被告人郑嫔本人经营的火锅店中，犯罪手段、犯罪数额、主观恶性、对市场经济秩序的破坏程度、恶劣影响等都应当与专门掏捞、加工、对外销售大量“地沟油”的犯罪分子相区别，且本案尚无其他依据证实被告人的行为对人体健康造成了严重危害，不具有《刑法》第一百四十四条规定的加重处罚情节，故可在有期徒刑五年以下的刑罚幅度内量刑。

同时，本案系财产型犯罪，犯罪动机系被告人通过回收、加工、使用“地沟油”而获取非法利益(本案具体表现为节省食用油成本)。因此，从严厉打击的角度考虑，应当对共同犯罪中的授意者和直接获利者处以数额较大的罚金。

综合考虑以上犯罪行为和情节，法院依法作出上述判决，充分体现了《通知》明确要求的在食品安全领域适用宽严相济刑事政策的精神，既依法严惩了“地沟油”犯罪，严厉打击了回收、加工、使用餐厨垃圾进入食用领域的典型犯罪行为，又充分保护了各被告人的合法权益。一审判决后，二被告人均服判未上诉，公诉机关亦未抗诉。

编写人：上海市黄浦区人民法院　李倩岚