12　委托中介公司垫资，公司成立后抽走垫资款构成虚报注册资本罪还是抽逃出资罪——滕某等虚报注册资本罪案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广东省珠海市中级人民法院(2014)珠中法刑终字第53号刑事判决书

2.案由：虚报注册资本罪

【基本案情】

2011年3月初，被告人滕某为承接工程需成立房地产公司，由于没有注册资金而找到珠海市甲天下商标事务所的被告人林某某，要求其负责垫资并办理一个注册资本总额为5000万元人民币(以下币种均为人民币)、首期认缴出资额为1000万元的珠海汇合置业有限公司(以下简称汇合公司)的相关工商登记手续，费用为10万元，被告人滕某向被告人林某某提供了其和何文征两位股东的身份证原件、场地租赁合同、房产证复印件等登记资料。2011年3月14日被告人滕某将5万元首期费用转入被告人林某某的账户，并约定剩下的5万元到事情全部办完之后交齐。之后，被告人林某某找到被告人黄某某，以85000元的价格要求其负责办理垫资做工商登记，被告人黄某某答应后找到被告人蓝某，以76000元的价格要求其负责办理。2011年3月21日被告人黄某某将从被告人林某某处拿到的首期费用5万元支付给被告人蓝某后，被告人蓝某找到涂某军(另案处理)，以45000元的价格要求其垫资1000万元作为注册资金使用。被告人蓝某拿到被告人滕某、何文征两人的身份证、汇合公司的名称预先核准通知书等资料后，就着手进行代办登记事项。首先用滕某、何文征两人的身份证到中国银行珠海市凤凰路支行开立个人账户，同时又在该行给汇合公司开一个临时账户。2011年3月23日被告人蓝某伙同涂某军共同操作，从涂某军的个人账户给何文征和被告人滕某个人账户以投资款名义分别打入600万元和400万元，在取得银行进账单之后，立即找到珠海市公信会计师事务所办理验资并取得验资报告。当日下午被告人蓝某、黄某某陪同被告人滕某到珠海市工商局注册大厅递交材料，2013年3月24日被告人蓝某陪同被告人滕某领取营业执照。执照领出后由被告人蓝某掌握，并由被告人蓝某办理公司印章等其他事项。2011年3月30日，被告人蓝某带着涂某军、被告人滕某来到中国银行珠海市凤凰路支行，将汇合公司账户上的注册资本1000万元人民币以往来款的名义转出到深圳市金海汛珠宝首饰有限公司账户还给垫资人涂某军。

公诉机关指控四名被告人构成抽逃出资罪。四名被告人对犯罪事实均没有意见，但辩解自己的行为构成虚报注册资本罪，公诉机关起诉抽逃出资罪定性不当。

【案件焦点】

本案四名被告人委托中介公司垫资办理公司登记，公司登记后取出垫资款的行为是构成抽逃出资罪还是虚报注册资本罪。

【法院裁判要旨】

珠海市香洲区人民法院经审理认为：虚报注册资本罪与抽逃出资罪均侵犯了公司、股东、债权人的合法权益，破坏了国家对公司的工商管理秩序，其区别主要在于抽逃出资发生在公司注册登记成立之后，而虚报注册资本行为发生在公司注册登记或变更登记前。本案中被告人滕某所注册登记的汇合公司首期出资为1000万元，该1000万元的注册资本在2011年3月23日已经到了汇合公司的账户，然后汇合公司才取得工商登记，只要被告人滕某没有将该1000万元的注册资本转走，汇合公司的成立就没有违法之处。所以，本案的犯罪行为始于被告人滕某、蓝某将汇合公司的注册资本转走之时。该犯罪行为发生于汇合公司登记注册之后，被告人滕某的行为构成抽逃出资罪，被告人林某某、黄某某、蓝某明知被告人滕某找人垫资后会抽逃出资而予以协助，是抽逃出资罪的共犯。四名被告人均是自首，且被告人林某某、黄某某、蓝某是从犯。

依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款等规定，判决如下：

一、被告人滕某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。

二、被告人林某某、黄某某、蓝某犯抽逃出资罪，均判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。

被告人滕某坚持原审辩护意见，以原审认定罪名错误为由提起上诉。珠海市中级人民法院经审理认为，虚报注册资本是指在申请公司登记过程中，未出资或少出资的行为，该行为威胁了潜在债权人的利益。而抽逃出资是指在公司登记成立后，将实际出资的资金抽逃走，不仅威胁了潜在债权人还侵害了其他股东的合法权益。本案中，1.汇合公司另一股东何文征的投资款亦来自上诉人滕某委托的中介公司垫资，因此本案中上诉人滕某的行为并未对汇合公司的其他股东造成任何不利影响，仅对潜在债权人的利益造成威胁。2.本案中上诉人滕某委托中介垫资后，中介为了确保资金安全，完全掌控了上诉人滕某、何文征、汇合公司账户及资金流向，在这整个过程中，上诉人滕某对1000万元注册资金不享有任何权利，也没有抽逃的权利。3.虽然上诉人滕某等人实际抽回资金的时间(2011年3月30日)在公司登记成立(2011年3月24日)之后。但在公司登记成立之前，原审被告人蓝某等人于2011年3月23日已经向银行提交虚假的《预先核准名称注销通知书》，目的在于转走注册资金，被银行发现后才于公司登记成立之后抽回资金，因此上诉人滕某等人抽逃出资的行为动机及抽逃行为均发生在公司登记成立之前。4.上诉人滕某一系列行为的目的就是在没有资金的情况下注册成立公司，其行为的本质属于采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。综上，从犯罪目的及犯罪构成来说，本案的犯罪行为更符合虚报注册资本罪的构成要件。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，唯适用法律错误，认定罪名不当，导致量刑偏重，应予纠正。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款等规定，判决如下：

一、撤销珠海市香洲区人民法院(2013)珠香法刑初字第1070号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项中对上诉人滕某、原审被告人林某某、黄某某、蓝某的定罪与量刑部分。

二、上诉人滕某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。

三、原审被告人林某某、黄某某、蓝某犯虚报注册资本罪，均判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。

【法官后语】

虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪在法条规定和理论上泾渭分明，但由于三罪在行为方式上有很多相似甚至交叉重合之处，对其进行准确定罪一直是法学理论上和司法实践中的难点。本案就是三个罪名交叉的典型案例，被告人滕某的行为从表面上来看，既符合虚报注册资本罪的构成要件，也符合抽逃出资罪的构成要件。一审、二审法院的定罪思路出现分歧，其主要原因在于：

第一，一审法院将注资行为与抽走注册资本行为割裂了来看，认为只要注册资本足额、实际到账，注资行为就是合法有效，违法行为始于抽走资金的一刻，而没有看到行为人自始就没有实际缴纳注册资本的意思，没有看到虚假注资行为必然导致抽走资本的违法行为。这等于肯定了中介出资行为的合法性，使得中介公司可以逃脱法律的制裁。二审法院则是用联系、主客观相结合的方法，抓住了被告人不出资取得工商登记这一贯彻始终的犯罪故意，以及在该犯意支配下，合法出资形式掩盖下的违法抽走资金行为，从而对犯罪行为进行了准确定性。

第二，一审法院只注意到虚报注册资本罪和抽逃出资罪在犯罪时间上的不同，而没有全面考察二罪在侵害客体、是否实际出资、主观动机等方面的区别。二审法院则是全面考察了二罪在犯罪主体、犯罪客体、是否实际出资、犯罪时间等方面的差异，从而准确确定罪名，对一审判决予以改判。

因此在对涉及三罪的案件进行审理时，必须进行全面甄别，透过表象抓住犯罪行为的实质，才能进行准确定性。

编写人：广东省珠海市香洲区人民法院　徐娟