16　国有控股企业中一般中层管理干部能否以“国家工作人员”论——宋某非国家工作人员受贿案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

上海市虹口区人民法院(2013)虹刑初字第112号刑事判决书

2.案由：非国家工作人员受贿罪

【基本案情】

被告人宋某于2009年底至2012年8月，在担任上港集团生产业务部生产调度室副经理、经理期间，利用负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理等职务便利，先后多次收受上海铨兴物流有限公司负责人丁华给予的价值人民币1.5万元的联华OK消费积点卡及LV皮包1只，收受上海顶晟国际货物运输代理有限公司负责人陈立军给予的现金人民币20余万元。上述收受的消费积点卡、贿赂款共计价值人民币215000余元，均被宋某用于个人消费。

2012年10月30日，被告人宋某在上港集团纪委找其谈话期间，主动供述收受OK消费积点卡及LV包的事实，后在检察机关调查期间，又主动供述收受20余万元现金的事实。在本院审判阶段，被告人宋某在家属帮助下退缴全部赃款。

还查明，上港集团于2005年改制为国有控股、中外合资的股份有限公司，并于2006年10月在上海市证券交易所上市。上港集团的高层领导，列入上级党委管理范围；集团总部部门领导的任命，由集团人事组织部根据相关规定，向集团党委提出任用人选，经集团党委扩大会议讨论同意，然后发文任命。同时，按照上港集团的公司章程，公司员工的聘用和解聘，由公司总裁决定。被告人宋某在上港集团生产业务部下设的生产调度室从主管到担任副经理、经理的职务变动，均由其上级部门领导个人提出聘任意见，由人事组织部审核后，由公司总裁在总部机关职工岗位变动审批表上签署同意意见即成，无需经过人事组织部提名、党委扩大会议讨论决定的程序。

【案件焦点】

在国有控股、参股公司等非国有全资公司中，一般的中层干部能否以国家工作人员论。

【法院裁判要旨】

虹口区人民法院经审理认为：虽然在被告人宋某任职的职工岗位变动审批表上，有公司总裁的签字，但是公司总裁并非负有管理、监督国有资产职责的组织的适格主体，且根据该公司章程，公司中除应由董事会聘任或者解聘以外的管理人员乃至普通职工的聘用、解聘，均由总裁决定，此处总裁的批准，主要体现其代表股份公司行使职权，而非代表负有管理、监督国有资产职责的组织行使职权。由此，被告人宋某的工作也就不具有代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的本质特征。故被告人宋某身为公司工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人宋某犯罪的事实清楚，但是指控的罪名不当，应予纠正。被告人宋某系自首，且在家属帮助下退缴全部赃款，确有悔罪表现，可减轻处罚并适用缓刑。关于被告人宋某提出的非国家工作人员的辩解及其辩护人提出的被告人宋某不构成受贿罪、请求从宽处罚并适用缓刑的辩护意见，有事实及法律依据，法院予以采纳。据此，作出如下判决：

一、被告人宋某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币三万元；

二、退缴的赃款予以没收。

【法官后语】

本案究竟定何罪，关键在于界定宋某是否具有国家工作人员身份。

2010年12月，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第六条第二款规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。据此，判断被告人宋某是否具有国家工作人员身份，可以从以下两方面展开分析：

1.形式要件：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。

根据《意见》，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派外，在国有控股、参股公司等国家出资企业中，国家工作人员的认定，需具备负有管理、监督国有资产职责的组织批准或决定的形式要件。对这里的“组织”，应作何理解?国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的管理、决策和执行机构，代表了包括非国有资产在内的全公司的利益，而非单纯的管理、监督国有资产的组织。所以，“负有管理、监督国有资产职责的组织”应仅指上级或者本级国家出资企业内部的党委和党政联席会议。由其任命并代表其从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，而国有出资公司的股东会、董事会、监事会，包括公司的人事组织部门，均不是适格的任命主体。本案中宋某在上港集团生产业务部下设的生产调度室从主管到担任副经理、经理的变动，均由其上级部门领导提出聘任意见，由公司人事组织部审核后，由总裁最终批准和决定，而无需经过人事组织部提名、党委扩大会议讨论决定的程序。总裁对被告人宋某的任命是基于其代表股份公司行使的总裁职权，而非代表负有管理、监督国有资产职责的组织行使职权。因此，就被告人宋某而言，其职务的任命并不具有相应形式要件。

2.实质要件：代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。

从实质层面而言，国有出资企业中“代表人员”认定为国家工作人员，还要求其所从事的工作应同时具备以下两大特征：1.代表性。作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等政治授权行为方式，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果，并将这种法律关系最终归属于国家。也即，在国有出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。2.公务性。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。在实践认定中还要注意考察公务与职权的关联性，在国有出资企业中，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，即被赋予了国家性、公务性后，才能认定其为国家工作人员。实践中，通常以授权方性质来考察授权行为的国家性和公务性。被告人宋某负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理，其职权由公司总裁决定，而总裁批准和决定公司员工的就职和调动就只是一种公司行为。这也就意味着，被告人宋某系经股份公司授权代表股份公司利益从事相关活动，即使其处于具有一定管理属性的工作岗位，也不能因此而获得公务属性。

综上，本案被告人宋某其职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其所从事的工作也并非代表上述组织在国有出资企业中从事公务，因此其不能认定为国家工作人员。其相应的犯罪行为，应以非国家工作人员受贿罪论处。

编写人：上海市虹口区人民法院　张金伟　葛立刚