第三节　行政公正（合理性）原则

行政法治不仅仅限于行政活动的合法性，还要求行政活动具有公正性、合理性。公正、合理往往是针对行政机关自由裁量权的。也就是说，合法性原则要求行政活动合法，合理性原则进一步要求在合法范围内还要合理。

公正包括实体公正和程序公正。实体公正包括的要求是：不偏私、平等对待相对人、不歧视，合理考虑相关因素、不专断。程序公正也可以另为一个单独的原则：正当程序，即自己不作自己案件的法官，不单方接触，对相对人作出不利决定，要听取意见等等。

公正合理是一种主观判断，人人见解不同，难有统一标准。于是渐次生长出以下原则，比公正合理原则客观性强，具有操作性，判断标准明确。

一、平等对待原则

平等对待是宪法“平等原则”在行政法上的表现。强调的是政府行政机关这些大权在握的公法机构在行使公权力的时候，无偏私、无一己之见、无成见地对待所有与之打交道的相对人，是一个“知易行难”的原则。因为政府行政机关的权力是由作为公务员的普通人行使的，不是“神”行使的，人有各种偏好，如对人的直觉好感或直觉恶感，对他人着装的感觉，相貌如何的印象等。当作为公务员的人与作为相对人的人打交道时，显然公务员的个人偏好很容易影响其履行公务的行为选择和决定。更何况，相对人也是各种各样的，有人公事公办不善于疏通关系，有人则善于察言观色、投其所好，如此不同的相对人，要求公务员执法时一碗水端平，当然不容易。正因为不容易，才特别应该强调“平等对待”，力避个人偏好影响执法。

二、合理考量原则

平等对待相对人，不能歧视任何相对人，实际上是要求公务员按照法律规定的条件、标准办事，不去考虑法律之外的其他因素，如性别、年龄、信仰、相貌、身高、个性、财富、地位，只要不是法律规定的条件，执法者都应该摒弃个人的好恶，严格按照法律规定办事。

是否考量相关因素与各个单行法的法定目的有着密切关系，如执法者罚款是以获得经济利益为目的，就是违背了法定目的，考量了不相关的因素。

平等对待还要求公务员不专断。要善于听取群众的意见，哪怕是具体执法活动的相对人的意见，要体察具体情况，这个要求实际上是中国传统上一直倡导的“与人为善”的公法翻版。

三、比例原则

比例原则在德国经过上百年的发展，变成了被认为具有宪法位阶的原则，其内涵丰富、明确。近几十年来为日本、我国台湾地区吸收，成为其法治的组成部分。比例原则有三个下位原则或者说三方面的要求：

（一）适当性原则

是指公务员所采取的措施必须能实现行政目的或者至少有助于行政目的的达成。强调的是手段的选择必须是适当的。因为从执法者而言，一般会认为能够达成行政目的的一切手段都是可以使用的，因为行政本身就具有正当性。但是适当性原则要求，执法手段不能过分，要与执法目的相配、吻合。例如，超生育指标怀孕的“打游击”的儿媳游走在他乡，计划生育执法机关可否为了达到召其回家，以便为其强制流产的目的，而将其公公或婆婆扣押起来“当人质”？或者因为被征收对象宣称家里没钱，执法者便可把其家里的耕牛牵走？适当性原则在很大程度上要考虑人性尊严，要考虑人权的基本要求。显然，上述执法手段违背了适当性原则。

（二）“必要性”原则，又称“最小侵害”原则

这个原则要求行政机关在有若干手段可供选择的情况下，要选择可以达成目的但对相对人侵害最小的手段。如某一公司改造原有建筑物，在已获得《建设用地许可证》《建设工程规划许可证》后，又拟扩大建筑面积报规划部门审批，但规划部门尚未批准，该公司就按照扩大的建筑面积进行建设了，规划部门在处理的时候，是拆除整个建筑物还是拆除部分？最小侵害原则要求在能够做到的情况下，拆除对规划有影响的部分，而非全部拆除。处罚法上的“过罚相当”也是必要性原则在处罚领域的体现。

何谓最小侵害的手段？立法者进行立法的时候就需要选择，但是立法不能把可能出现的情形都预计到，所以在许多情形下会给行政机关留有处理的余地即自由裁量权，行政机关由此获得了对何谓最小侵害措施的选择权，法院固然对立法裁量权不能审查，即使对行政裁量权，一般也予以尊重，只在行政机关行使自由裁量权超过常人合乎理性的理解时，法院才能断言，行政机关的行为违反了比例原则。

（三）手段与目的成比例——狭义比例原则

此原则与适当性原则看上去非常接近，但适当性原则强调的是手段本身应当具有适当性，不能出格；而狭义比例原则强调的是手段与目的合乎比例。即常言所说“不能用大炮打蚊子”，或者古语所谓“杀鸡焉用牛刀”。

手段与目的相适当，有个度，只有手段全然、全部不适当时，才违反了比例原则。这是因为行政机关有裁量权，行政机关有相关管理的专门知识，一般情况下要信任行政机关有针对不同情形作出不同处理的能力，但为了防止裁量权滥用，对非常明显的不合比例，有权机关才会判断其违反了狭义比例原则。

四、诚实信用原则或信赖保护原则

（一）诚实信用原则

诚实信用本私法原则，是为契约解释补充之原则。要求保护当事人之间的信赖关系。最早写入实定法是法国民法典（1804）的1134条：“契约应依诚信履行”。后来德国民法典（1900年实施）再三重申此原则，使之成为既适用于契约，也适用于债（给付）。以后德国的判例和学说均认为德国民法典第242条蕴含着一条适用于全部民法的基本原则，即诚实信用原则。瑞士民法（1907年12月颁布，1912年1月1日生效）也是将此原则作为全部民法的通则“行使权利，履行义务，应依诚实及信用而为之”，涵盖了一切权利义务的行使与负担！

诚实信用原则的功用在于克服个别案件适用有关法律规范的不公正性。如第一次世界大战前签订的借款合同，战后物价飞涨，货币贬值很多，如果仍然按照战前的合同履行，显然对债权人不公平，因此德国法院按照诚实信用原则，判决适当调整了应当履行的债权金额。可见，这一原则实际上是一种自然法思想的实践。自然法古已有之，中间曾被其他种种思想学说淹没，十七、十八世纪欧洲自然法复兴，已成为一种有系统的学问。自然法的学说强调，自然法是实定法的终极根据，是“最后一张王牌”，在无其他救济手段而又违背实质正义的情况下，才加以援用。是对实定法必然存在的纰漏进行的矫正，是一种实质正义。当然，在适用上的有限性并不妨碍其对所有人和所有组织的道德倡导作用。

诚实信用原则经过发展后来还越出民法，发展到公法领域。诚信原则运用于公法，还产生了更为具体的信赖保护原则（德国），指人民对行政行为或法律状态深信不疑，善意信赖，法律和政府应当予以保护。

诚实信用原则与信赖保护原则到底是同一原则的不同说法，还是两个不同的原则。笔者认为诚实信用原则是上位原则，信赖保护是更为具体的原则，讲的是诚实信用的一种情形。信赖保护一般适用于授益行政行为，如颁发许可证，签订合同等。而诚实信用原则适用的范围更广泛些。但是两者在要求政府、行政机关信守承诺、注重法的安定性方面是高度一致的。另外，两者还有一个非常一致的地方，就是在裁量是否改变原决定或合同等时，要在公益、当事人利益之间进行权衡，从而决定是否变更原决定、行为。还有人认为，行政机关以违法为由否认自己已有行为的效力，未顾及相对人的信赖，就违反了诚信原则，可见违反信赖保护原则即违反了诚实信用原则，反过来说，如果遵循了信赖保护原则，也就遵循了诚实信用原则。这种说法其实是认为两个原则是一而二、二而一的观点。

诚实信用原则在公法上的适用情形或具体体现为以下几个方面：

1.情况判决。所谓情况判决指该行为违法需撤销，但撤销会对公益产生显著损害的情况下，可以不撤销，但宣布该行为违法。早在1962年的日本行政诉讼法就已经规定了“情况判决”。2004年日本修改该法时保留了这一条款。台湾地区受德国法、日本法影响至深[3]，其“行政诉讼法”[4]第198条规定：“行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中谕知原处分或决定违法。”第199条接着规定：“行政法院为前条判决时，应依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损害，于判决内命被告机关赔偿。”中国大陆在恢复法制建设之后，从最初的法治十六字方针中的“违法必究”，渐渐认识到一些情况违法必究可能对公共利益更有损害，发展出情况判决的规定。由于这种认识是渐进发展而来，所以情况判决不是规定在行政诉讼法中，而是规定在1999年的最高法院的司法解释中，[5]其第五十八条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”

可见情况判决是对个案不公正的调整，是一种个例。但是却很需要，是在特殊情况下，通过衡量、平衡不同利益，而采用“两害取其轻”的方法处理纠纷、裁判案件。

2.告知（教示）错误。“告知”是中国大陆的名称，在同文同种的台湾地区则称为“教示”。意思是一样的，但“告知”显得没有高低贵贱，而“教示”明显具有与对象不同地位的意味。告知是比较晚近在中国大陆出现的程序制度。因为1990年生效实施的《行政诉讼法》，规定公民起诉行政机关是以知道行政机关决定起计算起诉期限的。是否知道该行政行为，甚至是否了解对此行政行为可以起诉就成为法院衡量当事人是否“知道”该行为的起始界限。因此，1991年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》便出现了“告知”（第三十五条）。其后有各种单行法尤其是行为法诸如1996年的《行政处罚法》、2004年的《行政许可法》、2012年的《行政强制法》等，都将“告知”作为行政机关执法的程序义务规定下来。

告知一般是权利告知。是告知当事人有陈述申辩的权利，或者要求听证会的权利，以及不服此行政决定可以复议、诉讼的权利。其中关于告知是否需要明确复议到哪个机关或诉讼到哪个法院，法律没有明确，实践上做法不一。笔者认为，既然告知是为了方便当事人，行政机关就应当明确告知复议机关、诉讼法院是哪一家才是。

至于涉及这里所说话题，是因为可能出现告知的内容错了的情况，其后果如何？如告知可诉，但告诉的起诉期限错了，结果导致当事人逾期起诉，照常理法院就不受理该案了，但是按照诚实信用的原则，法院应当准许原告按照告知的期限起诉。台湾地区有此类规定和实践。但是中国大陆目前尚且没有此类实践见诸报端或媒体。目前亦无此类规定。

3.税收少缴。纳税义务人因信赖税务机关的表示而有所作为，无过失，应保护其信赖。税务机关的意思表示其后不一，而纳税义务人已经按照先前税务机关的表示缴纳了税款，此后税务机关认为缴纳少了，作出与前不同的表示，这对纳税义务人是不利的。仅仅是对义务人不利还不够，需要义务人是善意的，即义务人在主观状态上不是将错就错，没有趁机少缴税款的故意，就应该保护当事人对税务机关的信赖。明确地说就不该追缴不足部分的税款。

4.行政指导、行政契约。这也是适用诚实信用原则的两个重要领域。行政指导是没有强制力、约束力的行政作用。如果有强制力了，这种活动就不是行政指导了，是“披着”行政指导“皮”的行政命令。由于行政指导不应该具有强制力，所以有的时候，政府或行政主管机关为了让民众按照他们的想法办事，就可能以许愿或给予某种好处的方式来指引、引导人们的行为。如许愿种植某种经济作物，政府保障秋后给种植者找到销路。再如主管行政机关利用自己的资源，以卖给平价化肥的优惠条件，或以免费技术指导伴随种植始终为条件，号召某一区域的农民种植某一种作物。这时候，政府或行政主管机关就类似有一个承诺。这种承诺虽然不一定写在纸上，但以诚实信用原则要求，是不能随意收回或者不兑现承诺的。

行政契约又称行政合同，由于1999年的《合同法》对行政合同未着一字，所以到底有没有行政合同是有争议的。在实践中，政府或行政主管机关与相对人确定的合同是否无区分都交由仲裁或法院民庭处理？例如这几年关于拆迁征收补偿协议，有些人认为交由民庭审理，民庭审不了、审不好，应当按照行政合同交由行政庭审理。本书后边章节还会涉及这些性质之争，我们这里只就这些合同适用诚实信用原则的问题作一个简单交代。诚实信用原则本来就来自于民法，而且在民法中最初也是从合同领域衍生出的原则。所以适用于合同，不管合同是什么性质，是没有任何问题的。问题倒是在于我们许多政府或行政机关，往往强调公共利益，忽略合同毕竟不是行政命令，不能自己说改就改，说变就变。因此，强调诚实守信，认真签署合同、认真履行合同、不轻易改变合同是十分必要的。

5.要求行政机关履行法定职责。要求行政机关履行法定职责，早已是行政复议、行政诉讼的法定事由了，但究其理论上的理由，也就是说追问相对人为什么可以要求行政机关或其工作人员为一定的行为（履行法定职责），实际上是因为国家对人民有生存照顾的义务（宪法），所以按照民法的说法是国家对人民有一种债（民法），因而人民有（公法上的）请求权。可见，法律的逻辑是一致的，无论从哪个部门法出发，都可以通往诚实信用的大道。换言之，政府或行政主管机关应当像民事合同的订约人一样，诚实信用地履行法定职责；如果不能这样做，相对人可以要求政府或行政主管机关履行职责，甚至通过救济途径要求行政机关履行法定职责。

（二）信赖保护原则

保护原则指人民对行政行为或法律状态深信不疑，信赖是善意的并无过失的，则国家应当保护人们的这种信赖。信赖保护原则的源起是德国1956年发生的一个案件。西柏林的一个市政委员向一个寡妇作出保证，如果她从民主德国迁入西柏林，她将可以得到一定的福利补助。随后，该寡妇迁徙至西柏林，她一到西柏林，该委员即作出安排，为她提供了补助。然而后来事实证明，她实际上并不符合法定的条件因而没有资格获得补助。该市政委员随即决定停止对她发放补助并要求其退还业已领取的补助。柏林的高级行政法院判决该寡妇胜诉，该判决后来得到联邦行政法院的支持。法院认为，在依法行政原则和法律安定原则之间存在冲突：授予补助的决定明显违法；然而私人，信赖这种决定的有效性也是合乎情理的。法院承认这两个原则都是依法治国原则的要素，因而这两个原则中的任何一个并不当然地优于另一方。依法行政原则所保障的公益是否优于保护私人对行政行为有效性的依赖，必须对这两个原则进行衡量。只有在答案是肯定的时候，才允许撤销非法行政行为。

信赖保护原则一般适用于授益性行政行为。因为授益性行政行为如核发给申请人行政许可作出后，有关相对人即会依此行政行为的准许，进行投资、生产、经营等活动，如果政府嗣后收回这一许可，显然毁灭了相对人投资或生产、经营的获利预期。除非相对人是“恶意”的“信赖”，如明知此许可违反法律，却利诱行政机关的公务员核发了此许可、做成既成事实外，相对人的善意信赖是信任政府的表现，这种信任是法治、秩序所必需的，法律就应当规定，政府行政机关应当“保护”这种“信赖”。

法律通过两个途径来保护信赖，一是规定行政机关撤回授益行为要有公共利益的理由方可，二是即使为了公共利益撤回授益行政行为，也要给予当事人合理补偿。如某市政府批准许多业主在该市周边采矿，但是几年后要求所有业主撤出、恢复植被原状，等于收回了许可，这些取得许可进行投资开采的业主就可以要求信赖保护。即不得轻易收回这些许可，若公共利益要求收回，则应当给予公平补偿。