第四节 正当程序原则
正当程序原则是从英国的自然公正原则发展而来的。自然公正原则是对公正行使权力最低限度的程序要求。其核心思想被凝练为两句法律箴言：任何人都不得做自己案件的法官；任何人在受到不利影响之前都要被听取意见。在古代和中世纪，自然正义被认为是自然法、万民法和神法的基本内容。美国继承了人类这一精神财富，化作其宪法规定。在美国宪法第五修正案和第十四修正案中，分别规定美国与各州：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”此即赫赫有名的“正当程序”条款。“正当程序”作为宪法原则，不仅构成行政法的核心内容，而且是其他法律如刑法的重要原则。
美国联邦法院以及最高法院的判例，已大大拓宽了“自由”和“财产”的范围[6]。自由已不再限于传统意义上的不受监禁的自由，而且包括签订合同、从事职业、获取知识的权利，结婚、赡养家庭的权利和实践自己的宗教信仰的权利；财产也不限于不动产、动产和金钱的范围，而且包括财产利益如从政府社会救济部门得到的福利、在公立学校接受教育等。虽然在宪法中找不到这些权利，但法院解释说，这些自由财产是由国会制定的法律和州的制定法所创制的[7]。
正当程序是一种立法指导性原则，联邦行政程序法和各州行政程序法无不本着这一原则作出规定；国会、州议会制定单行法，规定程序时亦本着这一原则作出规定。但是它又是一种补充性的最低限度的要求。补充性是指法律有明确规定的程序或者法律规定不明确时，行政复议机关或法院将以自身的判断衡量行政机关所运用的程序是否符合正当程序条款的精神。最低限度是指它是一种基本的不可或缺的要求，凡要剥夺生命、自由、财产，就要有一定的听证程序[8]。
正当程序原则不仅在美国有着长足的发展，而且对其他国家的法治发展也产生了深远的影响。尤其是美国在第二次世界大战后制定了联邦行政程序法，利用程序制约政府权力的做法，在政府权力伴随社会需求不断膨胀的背景下，显得越来越重要。许多国家先后效法制定了本国的行政程序法，构成了行政程序的第二波高潮——第一波高潮以行政效率为目标，发生在二十世纪初，以奥地利为代表。
我国在拨乱反正恢复法制建设后制定的最重要的行政法律是《行政诉讼法》，行政诉讼法建立的评价行政行为合法与否的标准之一是“法定程序”，即是否遵循了法定程序是衡量一个行政行为合法不合法的标准之一。法定程序是正当程序原则的中国模式。但是，“法定程序”说得再明白不过了，是法律明确规定的程序。也就是说，如果没有法律明确规定的程序，则公民就不能质疑这一行为的程序合法性。这与具有宪法原则地位的正当程序原则有很大的区别。
正当程序是起码的程序要求，不管制定法有没有规定程序，所以它是一个概括、兜底的程序，而法定程序没有这样的弹性，不能容纳所有的“剥夺人的生命、自由或财产”的活动。由于法定程序的这一局限性，有学者认为中国亦应以宪法明定“正当程序”原则，使其具有统率所有需要基本程序要求的活动的地位。面向未来，除了宪法规定正当程序使其成为统率行政法的基本原则外，退一步亦可先由统一的行政程序法在总则中对正当程序作出概括性规定，使得其可以起到统率行政行为的作用，虽然不如宪法规定可以统率除行政法之外的刑法等所有法律部门，毕竟政府活动是最大宗的国家机关活动，比单行的行政行为法的规定（法定程序）要好很多。
值得注意的是2004年国务院的《全面推进依法行政实施纲要》，在依法行政的要求中明确要求“程序正当”：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”但是题目说的是程序正当，内容说的是法定程序，忽略了两个概念的不同含义。而且在实践中，由于国务院的文件甚至不够行政法规的格，也就是说，不是国务院的正式立法，也影响它在实践中的贯彻执行。
思考题：
1.称为基本原则的标准是什么？
2.基本原则的作用是怎样的？
3.基本原则与行政法制定有何关系？
4.基本原则在行政法实施、适用过程中的地位和功用如何？
5.在实际生活中，你是否遇到过行政法规则不足的情况？
案例一：
2002年7月，某港资企业投资2.7亿人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。
2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。
港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水处理项目是2002年经市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。
请思考：
市政府的行为用什么标准去评判？
案例二：
2002年11月5日，潘某照以人民币5元向同村潘某煌庄家购买“六合彩”。2002年11月7日晚，泉州市公安局泉港分局下属的涂岭派出所干警到潘某照同村潘某煌家中抓“六合彩”参赌者。潘某照恰好也在潘某煌家中，当场被涂岭派出所带回该所审查。潘某照在该所主动讲述了其于2002年11月5日向同村潘某煌购买金额为人民币5元的“六合彩”一次。2002年11月14日泉州市公安局泉港分局根据《治安管理处罚条例》第三十二条第一款第（一）项、第二款之规定，决定给予潘某照治安罚款人民币3000元。同时为7号查处受罚的还有：陈某明当天购买“六合彩”20元，罚款1500元；潘某祥当天购买“六合彩”20元，罚款2000元；潘某安当天购买“六合彩”90元，罚款3000元；黄某恩当天购买“六合彩”30元，罚款3000元；潘某斌当天购买“六合彩”70元，罚款3000 元；潘某民当天购买“六合彩”45元，罚款3000元。
潘某照不服，向泉州市公安局申请复议，泉州市公安局于2003年2月14日作出复议决定维持了泉港分局所作的治安管理处罚裁决。潘某照仍于2003年3月3日向泉港区人民法院提起诉讼。
原告潘某照诉称，2002年11月7日晚，被告下属的涂岭派出所到原告同村潘某煌家中抓“六合彩”参赌者。原告恰好也在潘某煌家中看电视，并未参赌，当场被涂岭派出所带回该所审查。原告在该所主动讲述了其于2002年11月5日向同村潘某煌购买金额为人民币5元的“六合彩”一次。原告的行为属主动承认错误，而非被告所查获，且情节特别轻微。根据《治安管理处罚条例》第十六条规定，有情节特别轻微或主动承认错误及时改正的，可以从轻或免予处罚。而被告却给原告处以该《条例》第三十二条规定的最高罚款额人民币3000元。依照我国《行政诉讼法》第五条、第五十四条第（四）项规定，被告所作的治安管理处罚行为显失公正，请求撤销被告的治安管理处罚裁决书。
被告泉州市公安局泉港分局辩称，原告于2002年11月5日向同村潘某煌购买“六合彩”人民币5元参赌，于同年11月7日晚被查获，该事实有潘某煌的供述，原告身上搜出购买“六合彩”的单据及其本人的承认为证，足以认定。被告于2002 年11月14日作出第0201237号治安管理处罚裁决书，处以原告治安罚款人民币3000元，其适用程序合法，依据正确，量罚恰当，原告所诉被告所作处罚显失公正，缺乏事实依据，请求依法判决维持被告第0201237号治安管理处罚裁决书。
泉州市泉港区人民法院审理认为，根据《治安管理处罚条例》第三十二条第一款第（一）项：“严厉禁止赌博或者为赌博提供条件”及上级有关利用“六合彩”进行违法犯罪活动的处理意见的规定，购买“六合彩”进行赌博的行为，社会危害性较大，应依法从重打击。被告认定原告购买“六合彩”人民币5元参赌的违法事实，有其本人的陈述，证人证言及从其身上缴获的单据为证，事实清楚，证据充分。被告依照有关规定作出行政处罚适用程序合法。被告是根据《治安管理处罚条例》第三十三条第一款的规定，对违反治安管理者行使处罚权，是行使法律赋予的职权。在查明原告违法事实的基础上，被告根据《治安管理处罚条例》第三十二条第二款：“有上述行为之一的，处十五日以下拘留，可单处或并处三千元以下罚款……”的规定；给予原告单处罚款人民币3000元，该罚款并未超出法律明确规定的处罚幅度、范围。本案原告并非主动投案，原告主张被告对其所作处罚显失公正，理由不能成立，不予支持。被告所作出的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，且符合法定程序，应予维持。该院于2003年5月29日作出判决维持被告泉州市公安局泉港分局的治安管理处罚裁决。
原告潘某照不服一审判决，仍以被告对其所作处罚显失公正为由，向泉州市中级人民法院提起上诉。在二审审理过程中，上诉人潘某照向二审法院提交申请撤诉的书面材料，以服从原审法院作出的行政判决为由，申请撤回上诉，泉州市中级人民法院裁定准予撤诉。
请思考：
你怎样评判本案？该用什么标准对办案作出判断？
[1]《行政法概要》中，对国家行政管理的指导思想和基本原则概括为以下七条：第一，在党的统一领导下实行党政分工和党企分工；第二，广泛吸收人民群众参加国家行政管理；第三，贯彻民主集中制；第四，实行精简的原则；第五，坚持各民族一律平等；第六，按照客观规律办事，实行有效的行政管理；第七，维持社会主义法制的统一和尊严，坚持依法办事。
[2]美国宪法第五修正案和第十四修正案，分别规定美国与各州：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”“正当程序”作为宪法原则，不仅构成行政法的核心内容，而且是其他法律如刑法的重要原则。
[3]台湾地区深受德国法影响，但情况判决主要是受日本法影响，这从台湾学者关于情况判决的分析来看确实如此。
[4]台湾地区最初很多年是沿用国民党政府带过去的1932年的行政诉讼法。该法经过五次修改，于2000年几近推倒重来制定了新的行政诉讼法。原来几经修改的行政诉讼法只有34条，新法则有308条之多。情况判决是在新法中出现的。
[5]即《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，因其有98个条款，业内人士称其为“98条”。
[6]美国学者在论文及教科书中常引用古德博格案［Goldberg v.Kelly，397 U.S.（1970）254］和诺斯案［Board of Regents of State College v.Roth，408 U.S.（1972）564］。前者突破了传统的财产观念，认为正当程序也保护财产利益；后者抛弃了权利与特权的区别——因为以前认为特权是不受正当程序保护的，如可以不经听证就剥夺某种特许。
[7]在诺斯案中，法院认为：财产利益并不是由宪法创制的，相反是由州制定法、州规章所创制的，其范围亦被州法/州规章界定。
[8]美国宪法第十四修正案规定：“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”