第四节 行政法渊源
行政法的渊源，按照最通常的说法，即行政法律规范的载体。它所表明的是行政法律规范能够在什么样的文件中找到，如宪法被认为是行政法的渊源，是因为在宪法中我们可以找到关于行政机关的产生、组成、职权、行使权力的基本限制等规定。这里我们将其称为一般渊源，罗列如下：
一、一般渊源（制定法渊源）
（一）宪法
宪法是国家的根本大法，对国家政治、经济、社会作出了全方位的原则性规定，其中关于行政机关产生、法律地位、行政职权的规定，属于（最高位阶）行政法规范，其他规定如关于公民、法人、组织对政府或行政机关享有监督的权利的规定，也是行政法规范，如《宪法》第四十一条规定了公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评、建议、申诉、控告或者检举的权利，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。这一规定明确了行政机关及其工作人员要接受人民群众这样的监督，属监督行政的行政法规范，当然也在行政法规范范围内。
在宪法性法律中，也有一些行政法规范，例如《立法法》中规定了行政法规、规章的权限和程序，《各级人民代表大会常务委员会监督法》中规定了人大常委会对政府的监督。
（二）法律
法律有广义、狭义之分，我们这里讲的是狭义的法律，即形式意义上的法律，指全国人大及其常委会制定、通过的法律。诸如行政诉讼法、行政处罚法、行政许可法、监察法都是最典型的行政性法律。还有许多法律虽然不像上述法律涉及所有行政机关，但是适用于某一行政管理领域由一个或几个行政机关执行——更加明白地说是约束它们也赋予它们在某一领域行使权力的法律，也是行政性质的法律，如环境保护法，食品安全法，各种资源管理法等，例如土地管理法、森林法、草原法、水资源法、矿产资源法等，治安管理法，道路交通管理法，产品质量法、银行法、证券法等。前者是通用类的行政性法律，后者是单一领域的行政性法律。
我国现行《宪法》规定全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人大常委会制定修改基本法律以外的其他法律。因而有人认为在法律层面还要细分为两种即基本法律和其他法律。而基本法律与其他法律的实质分野迄今尚无权威机关进行界定，是全国人大及其常委会裁量定夺的事情。就我们这里探讨的法律渊源问题而言，我们应当关心的是，全国人大制定的“基本法律”在效力等级上是否高于其常委会制定的法律。目前看，所有规定都是将法律视为一体，没有设想过人大常委会可能制定出与“基本法律”不一致的“其他法律”来。当然我们也尚未发现此类实例，所以这个问题只是一个逻辑上认为可能的问题，也许需要存疑留待实践检验。
到2016年3月，现行有效的法律有265件。
（三）行政法规
行政法规是国务院依据宪法和法律制定的法律文件。《立法法》规定了行政法规的权限：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（2）《宪法》第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。从第一项权限看，行政法规是一种执行性立法，而从第二种权限看，也可能是创设性立法。但创设性行政法规的制定，不能超越国务院行政管理职权，即国务院不能对行政管理职权之外的刑事、民事问题作出规定。
此外，应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，国务院根据其授权可以先行制定行政法规。例如，国务院分别根据全国人大《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》（1984年）和《关于授予国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者暂行条例的决定》（1985年），制定了一系列的暂行规定或者暂行条例。这些暂行规定和暂行条例经过实践检验，待条件成熟时，由国务院按照《立法法》的规定提请全国人大及其常委会制定法律。可见就权限范围而言，行政法规有创设性立法、执行性立法和授权立法三类。
行政法规在我国的法律体系中地位仅次于法律，虽然其与地方性法规合称“法规”，但其地位在地方性法规之上。如《立法法》第七十二条第一款规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”行政法规是地方性法规不得抵触的前提之一，层级效力高于地方性法规。这是单一制国体和历史传统的一种体现。
行政法规经过四次大的清理，现行有效的行政法规到2016年3月有717件。2007年3月国务院办公厅又专门下发通知，部署对现行行政法规规章进行一次新的全面清理，旨在从制度层面为加快建设法治政府“清障”。
（四）地方性法规
地方性法规是有地方法规制定权的地方人大及其常委会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，根据本地方的具体情况制定通过的适用于该行政区域的法律文件。
新中国建立后的第一部宪法即1954年《宪法》，规定了中央集权的立法体制，地方国家机关的任务被限定在“在本行政区域内，保证法律、法令的遵守和执行”方面，各级人民代表大会只有发布决议权而无立法权。
1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）颁布。第一次明确赋予省级人大及其常委会以地方立法权。1982年《宪法》确认了《地方组织法》的这一规定。
紧接着1982年《地方组织法》进行修改，进一步规定：省级政府所在地的市和国务院批准的较大市的人民代表大会及其常委会有拟定地方性法规草案、提请省级人大审议的权力。
1986年《地方组织法》修改时，使上述地方的人大及其常委会的权限由“拟定”地方性法规变为“制定”地方性法规：省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规。当然为了适当控制，在程序上规定：两种市的地方性法规要报省、自治区人大常委会批准后施行，并由省自治区人大常委会报全国人大常委会备案和国务院备案。
2000年的《立法法》第六十三条用一款解释性规定统一了三种“市”，实际上也就统一了大多数地方性法规的称谓，即“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”据此，地方性法规的制定主体合并为两类：一类是省、自治区、直辖市的人大及其常委会，另一类是较大市的人大及其常委会。较大市包含了三种市，即省会所在地的市或自治区首府所在地的市，国务院批准的较大的市[8]和特区所在地的市[9]。地方性法规的两类主体决定了地方性法规的两个层次。较大市的地方性法规是不可以违背或抵触省级地方性法规。
截止到2016年3月，现行有效的地方性法规共计9881件。
（五）自治条例、单行条例：
《宪法》第一百一十六条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”1984年的《民族区域自治法》再次重申规定，但是都没有明确这种自治条例、单行条例既然体现民族自治的特点，到底可否变通法律规定？
《立法法》第七十五条第二款在充分研究了上述规定和宪法、民族区域自治法等规定的基础上作出了明确规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”
可见，虽然自治条例、单行条例是自治地方的法律文件，但是它们不同于一般的地方性法规，一般地方性法规是不能抵触法律、行政法规的。由于其可以“变通”法律，程序上，自治区的自治条例和单行条例要报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例，要报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
汉族地区县级统统没有法规制定权，少数民族地区的自治州和自治县却有两种条例的制定权，而且两种条例可以变通法律、行政法规，充分体现了新中国对少数民族区域的尊重和信任。自治条例和单行条例也就构成我国法律体系中极具特色的部分。
自治条例主要规定自治地方之自治机关的自治权限，应该是民族区域自治的综合性立法。单行条例则是自治地方针对少数民族特点对某一类社会关系进行调整的法律规范。其制定目的也是行使自治权。
据《中国民族自治地方自治条例和单行条例汇编》[10]统计，截止到2008年8月底，我国各民族自治地方已制定137个自治条例、510个单行条例、75个变通和补充规定。
至2010年，我国各民族区域自治地方制定出自治条例130部：5个自治区未制定自治条例； 30个自治州中，共制定了25部自治条例，5个自治州未制定自治条例； 122个自治县（旗）中，共制定了3110部自治条例，尚有12个自治县未制定自治条例。
截止到2016年3月，我国各民族自治地方制定自治条例和单行条例已达955件。
（六）经济特区的法规和规章
全国人大常委会于1992、1994和1996年先后授权深圳、厦门、汕头和珠海四市的人大及其常委会“根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”，制定法规，在各自的经济特区实施；授权各该市人民政府制定规章，在各自的经济特区组织实施。
经济特区的法规和经济特区的规章是唯一的制定主体权限范围与法规和规章适用范围不一致的法律文件。经济特区的法规和规章不是特区自己制定的，而是特区所在地的市人大及其常委会、市政府制定的。因为经济特区所在地的市按照宪法、法律规定才设有人大及其常委会，也有一级政府建制。如果授权特区自己制定法规、规章恐怕需要修改宪法、地方组织法、选举法以及其他诸多法律，使得经济特区也有人大和政府的建制方可。
经济特区的法规和规章制定的权限范围，由于授权法的用语，经济特区法规的立法权限被理解为只需要遵循宪法的规定，对法律和行政法规，经济特区立法只要不违背其基本原则即可，其具体规定不一致并不违反授权法的授权。经济特区作为改革开放的试验田，在立法上赋予其较大权限，可以保障改革有章可循并赋予改革以合法性。
经济特区的立法权同时使得我们的法律体系更加多层次，复杂化。例如经济特区的立法权比普通地方的地方性法规制定权的权限范围宽泛，但其地域是在一个更高级别的行政区划内。举例来说，深圳特区在广东省、深圳市的地域范围内，按常规，广东省、深圳市的地方性法规是深圳特区法规不能抵触的，但是由于深圳特区的法规权限大，其甚至可以不遵循法律、行政法规的个别规定，而只要不违背法律行政法规的基本原则就行，那么深圳特区的法规当然可以突破广东省、深圳市的地方性法规……可见，判定法律冲突的时候，或判定法文件层级效力的时候就发生了困难，而在执行的时候造成的困难更具现实性，影响执行的顺畅，造成执法活动的“肠梗阻”。因此，在改革开放经过相当长的发展时间后，改革的经验教训已经充分显现，尤其是其他地区逐步跟进缩小了经济特区与其他地区的市场差异，经济特区的立法权是不是永远存在下去，还是其他地区在立法权上向经济特区看齐，是需要我们深入探讨的问题，这里不赘言。
经济特区的规章在授权法中似乎没有前提，笔者以为，既然授权制定的是规章，就应当按照宪法、组织法关于规章的权限来制定。规章在立法法之前是根据原则，也就是说应当是执行性立法。在立法法之后，地方规章与部门规章在权限范围上有了分别——虽然两者在法律体系中的地位没有变化，仍然是相同的。地方规章除了是执行性立法外，还可以在地方行政管理范围内制定规章，这意味着可能是创设性立法；而部门规章只能是执行性立法，没有上位法根据是无法创设新的权利义务关系的。经济特区的规章应当按照地方规章对待，其制定权限范围包括一定条件下的创设立法权。
（七）军事法规和军事规章
我国宪法规定了由全国人大产生并向全国人大负责的中央军事委员会，但是对其具体权限包括立法权限并无规定。但是军队尤其在和平时期显然不能离开法律完全随机地活动。1982《宪法》实施后，军队通过其军委法制局不断反映其希望法律赋予其立法权的意愿。这种意愿具有极大的合理性。也许是一种罕见的例外，《立法法》通过附则的规定，对军事法规和军事规章作了原则规定，从而确认了它的合法性（第一百零三条）：
中央军委可以根据宪法和法律制定军事法规；军委各总部、各军兵种、各军区、中国人民武装警察部队可以根据法律和中央军委的军事法规、决定、命令制定军事规章。军事法规和军事规章在武装力量内部实施。
实践中，调整对象属于国防建设领域，涉及地方人民政府、社会团体、企业事业单位和公民的军事行政法规、军事行政规章，分别由中央军委会同国务院，军委各总部、国防科工委会同国务院有关部门联合制定。国务院、中央军委颁布了30多部军事行政法规，中央军委颁布了100多部军事法规；全军各大单位还制定了几千部配套的军事规章。
（八）（行政）规章
规章原本不用加“行政”两字就是指行政规章，但是有了军事规章以后为了区分起见，经常需要加上这个定冠词。
行政规章按照制定主体区分为两种，一为部门规章，一为地方规章。
按照《宪法》规定，制定规章的只有国务院部委。《立法法》进一步授权除国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署外，具有行政管理职能的直属机构也有权制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
地方政府规章的制定主体和地方性法规的制定主体扩展范围是同步的，从1979年《地方组织法》开始，制定主体从省级政府扩展到较大市的政府。按照《立法法》的规定，地方规章可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。从上述规定看，地方规章制定主体除了享有第一项执行性的立法权限外，在第二项上，实际上享有一定的创设性立法权限。当然，此项规定同时也构成对地方规章创设性立法的限制，即必须属于本地方的具体行政管理事项方可制定创设性规章，对全国性的行政管理事项是不能制定创设性规章的。也就是说，需要全国一致的事项，地方规章制定主体不可以创设性立法。
规章是正式制定法中地位最低的。不得违背宪法、法律、行政法规，也不得违背本地方的地方性法规，较大市的规章更要加上不得违背省级地方性法规和规章。当然，从层级效力来说，部门规章与地方规章是相同的。
为了解决规章之间以及规章与其他法文件之间的矛盾和冲突，有的法律规定了一定的途径，如立法法规定，若发现地方规章与部门规章规定不一致，可提请国务院裁决。
二、特殊渊源
行政法的一般渊源主要是正式的制定法渊源。但是行政法还有其他渊源，是不正式称之为“立法”的立法，如司法解释、其他规范性文件，也有作为法律依据使用的如法律原则等。
（一）其他规范性文件
其他规范性文件是一个包含极广的概念。既包括有行政立法权的政府或行政机关制定的非正式“立法”的规范文件，如国务院发布的具有规范性内容的通知、批复、决定、命令，也包括没有行政立法权的政府或行政机关制定的规范文件，如县政府发布的具有规范性内容的决定、命令、通知等；还包括没有地方性法规制定权的人民代表大会制定的规范文件，如温州市人大通过并发布的具有规范性内容的决议、决定等。
规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》《行政复议法》和《立法法》中都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力，但需要强调的是，任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行政规定，其本身的合法性是有待检验的。如《行政复议法》规定，对具体行政行为可以申请复议，对具体行政行为所依据的（低于规章的）规范性文件也可以一并申请行政复议。
规范性文件的层级效力与正式制定法一样，是用主体来确定的。如国务院的规范性文件虽然层级效力低于其行政法规，但是比规章的层级效力又要高，因为《宪法》规定，各级政府和行政机关要服从国务院的行政法规、决定、命令。而决定、命令在许多情况下是以规范性文件的形式发布执行的。由于我国是单一制国体，我们一直置国务院行政法规在正式立法中仅次于法律的地位，从而国务院制定的规范文件，即使是地方人大的决议、决定一般也不能与之相悖。所以，规范性文件的效力是需要按照主体地位具体分析的。行政系的规范性文件如此，地方人大系的规范性文件也是同样。
因此，其他行政规范文件与人大规范文件的关系需要一一分析才能定位。由于规范性文件的数量大大超过正式制定法，且其制定主体比正式制定法的主体数量也大得多，使得规范性文件的内部关系呈现出十分复杂的状态。梳理的时候，可以首先区分政府行政机关的行政规范性文件和没有立法权的地方人大的规范性文件。这是其一。
其二就是注意行政规范文件与行政立法的位差。这里尤其在说拥有行政立法权的主体制定发布的其他非正式的规范文件的位差。虽然都是同一主体制定的规范文件，但是前者是正式立法，后者是非正式立法，显然正式立法应当比非正式立法高半格。举例来说，国务院的行政法规比国务院发布的具有规范内容的文件的层级高半格，意味着国务院的非正式立法不能突破正式立法的界限，否则与之相抵触；而由于国务院的非正式立法的地位比行政法规低半格，所以其层级上又高于规章半格，当然更高于规章制定主体制定的行政规范文件。
对于行政规范性文件而言，目前的监督途径已经有了一些，如通过行政诉讼，人民法院对行政规范性文件再审查之后认为不合法，是可以不适用的；行政复议中复议申请人可以一并申请审查行政规范性文件，《规章制定程序条例》更是规定：“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章与法律、行政法规相抵触，可以向国务院提出审查的建议。”
（二）法律解释
法律解释宽泛地说是适用法律的前提，但是我们这里讲的法律解释是指正式解释或权威解释，是具有法律效力的法律解释。1981年全国人大常委会作出了关于法律解释的决议，其中规定了四种法律解释。虽然2000年的《立法法》关于法律解释只是议及全国人大常委会的立法解释，但是我们不能理解为它废弃了其他三种法律解释，其他三种法律解释仍然是存在的。为什么这样说呢？因为《立法法》关于法律解释是在第二章“法律”中规定的，即是对全国人大及其常委会的立法进行规定时涉及的。在“法律”章中不可能议及其他立法主体的事情，而在其他章节中没有议及其他立法主体的法律解释问题。作为法律的立法法，只能就最重要的立法问题作出规定，而不能对一切立法事宜作出规定，这是框架式立法模式决定的。但是这并不表明其他法律解释自然消失了。后来出台的《各级人民代表大会常务委员会监督法》要求司法解释向全国人大常委会备案的规定，也表明不只是全国人大常委会才能作出法律解释。
1.立法解释
1981年的全国人大常委会《关于加强法律解释问题的决议》（以下简称《决议》）规定，凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或做补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。因为当时1982年《宪法》还没有生效，而按照1978年的《宪法》，全国人大常委会没有法律制定权，只有法令制定权。所以这一决议中讲到全国人大常委会的立法时，还是用“法令”这一名称来称呼人大常委会的立法。《决议》对立法解释的规定表明，立法解释往往是新的立法，因为进一步明确法律条文的界限，也许就需要人大常委会审时度势对法律条文作扩充性解释或缩小性解释，对法律条文作“补充规定”更是明确的补充性立法。这种立法解释是立法活动的延伸，其存在是制度上保留一种弹性空间，可以在不需要修法的情形下弥补或完善已有的法律规定。2000年的《立法法》在第四十二条[11]中规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人民代表大会常务委员会解释。把对法律条文作“补充规定”改为“明确适用法律依据”，字面的意思清楚表明了限缩立法解释权限范围的意向。也许，经过二十多年的法制建设，将需要进一步补充规定变成新的修法的任务或者立法的任务更为合适。
2.司法解释
司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的问题所作出的解释。“具体应用法律的问题”是1981年全国人大常委会决议给司法解释权限划出的唯一界限。但是由于我国法律的制定是一种“框架”立法，也就是说，法律一般都制定得比较原则、抽象，没有下位法配合，就很难落实执行。而具体应用法律明显的应该是“个案”解释，个案遇到具体适用法律的问题，“两高”作出司法解释。所以事实上，尤其是最高人民法院所作出的司法解释往往超出了个案解释的性质和范围，成为事实上的立法。这和法院无法以没有法律具体规定不能裁判为由，而把案件推出法院有关。从实际情况看，可以非常肯定地说，我国诸多法律没有司法解释的话，是无法适用的。即使法官“硬”要适用，其实也是自行使用主观判断或曰自由裁量权而已。与法官自由裁量相比，司法解释划一个全国统一的裁判标准，还是更好些。所以司法解释是我国重要的法源之一。
3.行政解释
按照1981年《决议》，不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释。国务院及其行政主管机关对法律具体适用问题所作出的法律解释称为行政解释。国务院及其主管部门以非正式形式解释法律的情形可能多于正式形式作出行政解释。而且国务院实际上作出了行政解释，但是形式上却可能不直接称之为行政解释。如2000年6月20日《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》（国发［2000］16号文件），表述上是：“国务院决定，自2000年1月1日起，对个人独资企业和合伙企业停止征收企业所得税，其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。”但是这个通知实际上是一种新行政解释，即在税收层面，将个人独资企业和合伙企业这两种经济主体界定在企业之外，使之不用缴纳企业所得税，而改为缴纳个人所得税。
4.地方解释
1981年《决议》规定，凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或做补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。据此，有两种地方解释，一为省级人大常委会所作地方解释，另一种是省级行政主管机关所作的地方解释。两者的权限范围是不一样的，前者是对地方性法规需要明确界限或者需要做补充规定的情形所作出的解释；后者是对地方性法规具体应用问题所作出的解释。
（三）法律原则
原则是一种指向、一种精神，不是具体规定。与法律规范相比，法律规范是制定法中的规则，是一种实实在在写在纸上的明确规定，法律规范以具体、明确为其特征。而法律原则比较抽象，具有一种指向性，并非明确的规定。如诚信原则，是要求一种诚实信用的内心状态和恪守自己的承诺的外在行为。它并没有规定何为诚信的行为规范，因此它不是规范，而是一种原则要求。有的时候原则被写入了法律，所以我们现在常见诸多法律在总则部分规定原则。但是即使写成法条，原则仍然不是规范，它还是一种指向、精神，在更高层次标示着该法的方向。例如许可法的便民原则，它既体现在诸法条中，却又是高于实在规定的原则。在缺乏具体规定时，行政机关若制定具体的程序，只能按照便民原则制定程序，而不能以自己工作方便来制定程序规定。这样的举例已经表明，原则是法律渊源，因为原则也要得到遵守，甚至是约束制定规则的人的。但是需要指出的是，就法律适用而言，原则的适用是在规范缺失的前提下方可适用的。也就是说，有具体规则要适用具体规则，没有具体规则的时候才适用原则。德沃金认为，原则不同于规则，在于它的效力不是绝对的，而有重要性和分量的区别。不同原则冲突时，一条原则可能基于重要性和分量压倒另一条原则；规则与原则冲突时，原则也可能压倒规则。
在实行判例法的国家里，法律原则通常由法院通过判例来宣告和确立。但我国不实行判例法，很难通过司法判例（至少个别判例）令人信服地确立一条法律原则。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明，“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持。”在法律议论过程中，当一条行为准则作为独立的论据，自身具有一定说服力，而不再依赖别的法律渊源来证明（当然也不排斥其他渊源的论据作用），它就获得了法律原则的地位。这种地位的获得过程，是法律共同体达成共识的过程。
当然，原则如果也是法律渊源的话，法律渊源的定义就要改写。因为原则并不是“法律规范的载体”——某一类法律文件。因此，有深受英美法系学说影响的学者就提出：“……多种多样的根据都可能被引用和考虑，这些根据的有效性来自于它们在具体情境中的说服力。为此，本章将重新理解法律渊源这一范畴的含义，并将它定义为：阐述一种法律制度或者争辩一条法律规范时，可以使用的形式多样、具有说服力的论据。”[12]在英美法系，法官适用法律之前是法官最终地解释法律，法官还可以适用先例，法官判决才表明法律是怎样规定的，或先前判例是正好适用于本案的。而法官造法之说，更表明法官不仅仅适用制定法，而且可以造法——判例法，因为“有说服力”的根据意味着判断和选择，正如美国法学家格雷（John C.Grey）所说，制定法和判例白纸黑字的东西，以及道德、政策、法律原则、习惯、法律专家的意见，都不是法律本身，而是法律的渊源。法律适用者结合这些渊源和案件事实得出的适用于具体案件的规则，才是真正的法律。[13]那么他们造法过程中所考虑最有说服力的理由或根据，就被说成是法律渊源，而他们造出来的东西是法律。语境不同，理解不同。我们似不宜在这个意义上使用法律渊源的概念。英美法系是判例法国家，将法律渊源看做是具有说服力的根据还比较合适，但是在我们这样的制定法国家，将法律渊源视为有说服力的根据是不够的，因为有没有说服力——执法或者适用法律的人不能认为不具说服力而拒绝适用该原则，只是合理性的问题，就合法性而言，它就是根据。
但是如果承认法律原则是法律渊源的话，我们不妨借用上述概念的一部分，即法律原则虽然不是法律规范的载体，但是它是法律规范的基础、根据，因而当然可以同法律规范一样得到尊重和服从。从适用角度言之，法律原则和法律规范一样得到适用，是“根据”，而非可供选择的根据。在适用“根据”这个角度使用法律渊源，我们可以将法律渊源分为一般渊源和特殊渊源。
（四）国际条约
国际条约作为法律渊源从来没有异议，但是怎样适用教科书说明的不多。国际条约的适用有两种方式，一种是直接适用，执法者、法官可以直接引用国际条约作为法律规范使用；另一种方式不可以直接适用，要转化为国内法方可适用。之所以如此，是主权决定的。我们国家对于国际条约没有统一规定如何适用，不同领域实际上有不同情况。有的领域，单行法直接规定了国内法与国际条约抵触，适用国际条约，意味着国际条约可以直接适用，我们国家的《专利法》《民事诉讼法》《海商法》等法律有此类规定。如《海商法》第二百六十八条第一款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”
但是有些领域，国际条约要转化为国内法才可适用，如2001年我国加入了世界贸易组织（WTO），世贸组织的若干骨干文件实际上就是世贸组织成员国签署遵守的“法律”，但是可否直接适用这些文件在我国法院的案件上，取决于我们国家主权规定，按照2002年8月《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，法院审理这类案件不能直接适用WTO的那些国际条约，这意味着国际贸易领域的这些国际条约要转化为国内法才可在中国境内适用。
除了主流观点所讨论的制定法，何海波所著《当代中国行政法》认为我国法律渊源还包括一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法判例，法律学说，行政政策，公共道德，比较法等（八种）制定法以外的因素，即不成文的渊源。从逻辑上讲，承认习惯、判例和法理为法的渊源，不是必然有损法制统一。外国的经验证明，在一定条件下，反而可能有助于法制统一。民国时期的行政法著作在讨论法律渊源时，借鉴外国学说，都肯定非成文法因素。
面对各种各样的法律渊源，尤其是经常遇到的情形是不同法律文件对同一问题的规定可能是不同的，如何确定优先适用哪个渊源（文件）？在各种法律渊源之间有个“优先”规则。在制定法或正式渊源范围内，规范的层级效力取决于制定主体的高低。即一般而言，制定主体的法律地位高，其制定的规范文件的层级效力就高，制定主体的法律地位低，其制定的规范文件层级效力就低。但是有一点特殊的情形，就是按照《立法法》，当地方性法规、规章之间不一致时，并不是地方性法规一定优先适用。当地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，应由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。这主要考虑到部门规章是国务院行政主管机关制定的，其权限以事项来确定，即属于全国需要统一规定的事项，而地方性法规从主体而论是地方人大及其常委会制定的，其制定主体的法律地位比较高，但是其立法权限范围是综合性的，即不属于全国统一规定的地方事项，潜在的一种可能性就是将属于全国性需要统一规定的事项，被地方当成地方事务予以规定，这可能会妨碍统一市场以及统一市场规则的建立。所以《立法法》作出了这样特殊的适用规定。
哈特认识到，在一个有多种法律渊源的现代法律制度中，确认法的标准是多重的，承认规则相应地比较复杂：通常包括一个成文宪法、立法机关的法规和司法判例，但还可能包括其他形式。在大多数情况下，在这些标准之间可以排列出优先次序，以解决可能的冲突，例如通常将习惯或者判例从属于制定法，制定法是法律“最优越的渊源”。
法院在作出判决时同样要向当事人、上级法院乃至社会公众证明其裁判依据的合法性。他们可能援引制定法条文，也可能根据上级法院的某个先例，某本权威教科书，某个被广泛认可的法律原则，甚至外国法的经验。在许多情况下，这些论据是有说服力的。这些有说服力的论据即使不是某学者所说的法律渊源，也是证明适用准确的说明。
除了上述非正式的法律渊源外，非正式法律渊源还有惯例、学说等。惯例无论从学说上还是从实践中，都是一种法律渊源，只不过见诸书面的少。举例来说，2001年乔某告铁道部行政诉讼案的一审中，乔某认为依据《铁路法》的规定，铁道部的调整价格的行为要经过国务院批准，而国务院批准显然是一种“要式”行政行为，所以应当有一种正式的批准文件，而当时看不到这种文件，故应当认为铁道部没有经过国务院批准就调整价格，是违法行政行为。但是庭审过程中，被告方诉讼代理人证明，需要国务院批准的行为，一直是一种惯例即国务院在需要批准的文件上签署即可，不存在另行发布一个批准的文书的情形。一审法院最后认定了这一惯例，确认铁道部的调价行为是经过国务院批准的。
关于学说是否属于法律渊源，我们国家的教科书基本上没有将其归入的。但是在实践中，法律学者对我国的法治进程有着巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力，学说的影响也是显而易见的。在现实生活中，我们可能看到这样的情景：一位当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据，那位法官在庭上或者庭后也去查阅那本教科书，甚至把教科书的观点写进《审结报告》，作为支持判决理由的不公开的依据。我们还可能看到，在诉讼过程中，一些当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证，并将该“法律意见”提交法庭，向法官施加影响；甚至，法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景，暗示了学说的力量。因此有学者认为，在实际的司法和行政执法中，权威法学家的著作具有“准法源”的作用。
历史法学派的法学家萨维尼认为：在制定法典时机还不成熟时，应当由法学家来阐述。通过法学院和法院之间的自由联系，理论和实践相结合，学说将通过法官之手直接成为法律。