第五节 行政法及行政法学的历史发展
行政法是新兴的部门法，虽然有人说行政法古已有之，但那只是因为将行政法看作管理法，国家本身就是应社会对管理的需要而产生的，管理和国家应该是同时存在的，正是基于行政是管理，管理有规则就是有行政法的逻辑，才会认为古代就有行政法。而现代意义的行政法是“静态的宪法”（宪法是动态的行政法），宪法只是到近现代才出现。行政法甚至比宪法的诞生还要晚。资本主义革命后，对革命成果的肯定是宪法的任务，但是当时的资本主义还处在初期，当时对政府的要求是“守夜人”，就是警察功能维持社会秩序的要求，所以那时也不一定有现代意义上的行政法。行政法是后来政府功能渐强、渐广，社会控制政府权力滥用的诉求在其既有制度下产生的。
我们国家从传统上属于大陆法系，大陆法系对行政法的基本看法是：第一，行政法是公法，与调整平等主体之间关系的私法相区别；第二，行政法是国内法，与国际法相区别；第三，行政法是独立的法律部门，是关于行政权的法，因而与宪法、议会法、司法法相区别。从历史发展而言，大陆法系国家的行政法从法国这个行政法“母国”开始，到后来德国后来居上，其行政法在大陆法系的影响越来越大。大陆行政法学的体系大体上包括：行政组织、公务员、公产和公共工程、行为原理如法治原则、行为效力、行政法规、行政措施、行政契约，行政诉讼等。
英国十九世纪的法学家奥古斯丁（Austin，1790-1859）认为，法律有公法、私法之分，公法是由宪法、行政法构成的。认为行政法是规定主权行使之限度与方式的法律。但是从传统上，英美法系是不区分公私法的。甚至到了十九世纪末英国著名法学家戴雪（Dicey，1835-1922）还将行政诉讼法视为行政法，而且坚持认为对行政机关政府适用与普通私人不同的规则，将其称之为法，他认为是可笑的。但是后来戴雪有所改变，承认公法或行政法是存在的。认为行政法是规定私人与代表国家的行政机关之间原则之总和。
二十世纪初，美国学者古德诺（Goodnow）认为“行政法是公法的一部分，它规定公行政组织和职权，并规定公民在受到行政行为侵害时的行政救济。”美国当代法学家施瓦茨（B.Schwartz）说：“我们所说的行政法是管理行政机关的法，而不是行政机关制定的法。”施瓦茨的观点是目前英美法系国家最具代表性的观点，就是说强调的是行政法是控权法。控权法并非说行政法根本没有管理相对人的内容，而是强调即使制定管理相对人的法律也要设计控制政府权力的机制，防止其权力滥用。美国另一个也很有影响的教授戴维斯（Davis）认为，行政法是关于行政管理机关的权力和活动程序的法，特别还包括关于行政行为进行司法审查的法。他是用描述的方式告诉我们什么是行政法。我们看美国学者写的行政法教科书，大体上是这个思路及体系。美、英国家的行政法大体包括以下内容：委任立法、行政裁判（英国）、司法审查、侵权责任、议会督察专员（英国）。英美国家的行政法学学者认为公务员法可以自成体系，不属于行政法学研究对象，组织法也属于其他学科研究对象，不列入行政法学范围，行政法学侧重对于行政行为的救济和行政程序的研究。
旧中国已有行政法的出现和行政法学的著述。例如1936年《行政诉讼法》《行政诉愿法》的出现，也有了第一本中国的行政法教科书——范杨的《行政法总论》[14]。但是旧中国战乱不断，影响了法制的发展和法学研究的进展。新中国建立时，党和国家宣布废除旧法统，国民党时期的立法全部对新中国没有了意义。[15]新中国建立后，五十年代后半，曾经在若干大学院校设置过行政法的课程，这本可以成为一个行政法、行政法学发展的契机，但是昙花一现，很快课程取消。渐渐地，行政法、行政法学成为一个陌生概念。1978年底召开的党的十一届三中全会决定结束以阶级斗争为纲的政治局面，决定全国的工作重心转移到以经济建设为核心的轨道上来。法制建设伴随着经济建设的恢复和发展，开始走上正轨。1982年《行政法概要》作为教育部的系列教材问世，以后行政法课程从选修课到在各个高校成为必修课，课时从36课时增加到54课时。行政法学从几乎世人不识到现在成为一门“显学”。行政法学研究成果硕果累累，著述丰厚，教科书多达几十种。
中国的行政法实践也是异军突起，发展迅速。短短三十几年，几乎囊括了发达国家几百年发展的经验和成果，结合中国的国情，演化为中国的立法和实践。到目前为止，行为法如《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》已经先后实施；救济法如《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》亦实施多年。尽管如此，我们的组织法发展滞后，行为法中缺乏贯穿始终的基本法——行政程序法，已有法律需要与时俱进跟上时代发展步伐。清醒认识现实，是我国行政法和行政法学发展的前提。
思考题
1.行政法研究中的“行政”是何含义？
2.行政法的多角度定义大致有哪些？
3.行政法与其他法律部门相比其特征为何？
4.行政法的渊源有哪些？正式渊源和非正式渊源分别是什么？
5.行政法与行政法学研究为什么在历史上出现较晚？
案例：
一、一家保安公司的崛起
2004年6月18日，家住海淀区魏公村的张某华向海淀区工商分局登记注册了一家公司，名为北京安元鼎商贸有限公司。注册资本1000万，法定代表人为张甲。其注册的经营范围是“技术服务、技术开发；专业承包；工程勘察设计；劳务派遣；销售电子产品（未取得行政许可的项目除外）”。
2008年5月，安元鼎公司成立了一个新部门：护送部。新部门任务是应各驻京办要求，从接济服务中心将访民接来稳住，骗访民说去个有吃有住的地方。这些地方刚开始是旅馆，后来变成了仓库，发展到最后便成了“黑监狱”。在他们看来，稳住和护送是一体的。按照客户的需要，接到安置点（“黑监狱”）两天之后，如果雇主发出押送回原籍的指令，护送队马上到旅馆来接人，装车送人。
这是一个低投入、高回报，且无商业风险的赚钱模式。看一下他们的项目收费：稳控费每人200元、强制费每人200元，这些费用都可以随便调整到300元甚至400元；此外则是护送费：坐火车的，特保一天500元；开车押送按每公里12元算。
当然曾有访民获得自由后报过警，因为安元鼎有和政府的委托合同或外包合同，故安元鼎依然无恙，业务照旧。2008年当年的年检资料显示，其年营业收入竟高达2100.42万元。
安元鼎在各地驻京办渐渐有了名声。记者与中部省份一县级驻京官员接触时，后者掏出手机就提供了一个电话号码：“这是安元鼎一个负责收人的张队长，驻京办的人几乎都知道这家公司，你可以联系他。”
火车站是安元鼎的一个中转站。在北京西客站北广场西侧停车场，就有一辆车头印有特大号的“特勤”二字、车牌为京AG4009的依维柯汽车常年停放。这辆车被安元鼎用来往返护送人员。
这些特勤人员身穿深蓝色制服，头戴“特警帽”，左右胸前挂有黑底白字“特勤”标志，臂章为“BEIJING SECURITY”（北京安保）英文环绕着的公司徽标：“安元鼎”。和普通保安服有别，这身装束让人往往以为是特警。
这背后是地方政府与安元鼎之间的生意。2010年8月11日下午，记者在北京西客站北广场看到，一名特勤人员从路边一辆商务旅行车中收到一沓现金，一名访民随后被带往站台，数位贵州官员在进站口接应。
2010年8月14日下午，记者与张队长联系上，并表示对其公司的实力不放心，他说：“我现在正在忙呢，在大街上抓人。如果我们没有背景，敢在北京的大街上抓人吗？”
年检资料显示，这几年安元鼎业务发展迅速。2007年全年营业收入仅为861.93万元，2008年这一数字变为2100.42万元。
据该公司网站介绍，该公司经北京市发展和改革委员会、北京市公安局和北京市保安服务总公司批准为后者的特许保安经营企业。短短6年间，公司取得了“辉煌”的业绩——2007年，获得了由人民日报社等12家单位联合授予的中国保安服务“十大影响力品牌”； 2008年被北京市保安服务总公司评选为A级安保企业。截止到被娱乐媒体揭发和行政机关查证时的2010年，其拥有保安3000余名。
二、维稳公权力转移怎么发生的
2010年7月后，撤销县级驻京办大限已过，但有相当多的地方政府出于维稳、信访压力而保留了相关人员，呈现“隐形驻京”的现实。
在一些地方看来，这给截访工作造成很大被动：如果同时送来几批访民，“隐形驻京”办的一个人看不了，就得找人帮忙，或者从县里抽调力量。而一旦人跟丢了，“第一次是警告，第二次前途说不定就没了。在领导眼里，连个访民都看不住，还有什么工作能力呢？”
安元鼎在北京市区以及周边地区设立了众多的“关押点”，访民称之为“黑监狱”。据《南方都市报》报道，安元鼎的一处“黑监狱”里，“最多时住了100多人，有20个左右女的，有时候男女也不分房，都在一个屋里。”屋里的床是6米多长拼起来的板床，睡十几个人。关在院里的访民以重庆、四川和云南的居多，每天的伙食是馒头咸菜，大米饭，给一勺菜。
新华社《瞭望》新闻周刊曾发文狠批“黑监狱”，引述一份权威的调查报告：相关省市在京设立临时劝返场所73处，其中地（市）级设立的分流场所57处，占78％。46处为非经营性场所，例如农民的出租屋等； 27处为经营的宾馆、旅店、招待所。
在依法治国的今天，“黑监狱”的畸形存在就像毒瘤，是谁给安元鼎们以“司法”的权力？
维稳“外包”组图
三、安元鼎被起底
2010年9月24日，北京警方已传讯安元鼎董事长张甲和总经理张乙，但是二人尚未被刑拘（曾经消息传被刑拘）。工商部门也表示将介入调查北京安元鼎保安公司是否超范围经营。
还有消息称安元鼎公司以涉嫌“非法拘禁和非法经营”两项罪名被立案侦查。据透露，已经有数十名受害访民前来报案，并接受警方调查。
此外，在位于小红门南四环东路上的安元鼎接待中心总部大院的墙外，警方从被丢弃访民衣物中，发现了大量证据，表明这里曾关押了许多访民。在搜查中，警方还查到了安元鼎公司与各地政府签订的《委托书》和《特保护送服务合同》。
安元鼎被查的同时，国务院新闻办公室发表的《2009年中国人权事业的进展》白皮书称，2009年，全国信访总量同比下降2.7％，连续5年保持了下降的态势……
请思考：
这样的行政权，是国家权力还是（可以成为）社会权力？
[1]［德］哈特穆勒·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第3-4页。
[2]［印］M.P.赛夫：《德国行政法——普通法分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第5页。
[3]意思没有扭曲，但不是毛雷尔的原话。参见上注。
[4]［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第15页。
[5]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第17页。
[6]国发［1983］194号（1983年12月17日发布、实施），现已废止。
[7]粤府［1992］138号（1992年10月9日广东省人民政府颁布，自1992年11月1日起实施）。
[8]国务院曾经四次批准较大的市，1984年12月5日批准唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、青岛市、无锡市、淮南市、洛阳市、重庆市（重庆市于1997年3月恢复直辖市而不再是较大的市）十三个市为较大的市； 1988年3月5日批准宁波市为较大市； 1992年7月25日批准邯郸市、本溪市、淄博市为较大的市； 1993年4月22日批准苏州市、徐州市为较大的市。
[9]二十世纪九十年代全国人大常委会对特区的立法权授予都是授予特区所在地的市人大及其常委会制定法规在特区内实施，并没有授权它们制定法规在该市施行。以深圳特区与深圳市的地域面积比较而言，特区的面积是327.5平方公里，而深圳市是2020平方公里的面积。也就是说，特区所在地的市人大及其常委会制定的法规是特区的法规，而非该市的法规，该市并没有法规的制定权。是《立法法》这一规定，使得特区所在地的市获得了地方性法规而不仅仅是特区法规的制定权。
[10]国家民委政法司、全国人大民委法案室编，东方出版社2008年8月版。
[11]已被修订为2015年《立法法》第四十五条。
[12]应松年主编：《当代中国行政法》（上），中国方正出版社2005年版，第15页。
[13]John Grey，The Nature and Sources of Law.New York：The Macmillan Company，1921，p.84.
[14]2005年方正出版社重版了此书。
[15]我们应当承认国民党给台湾带去了六法全书，奠定了台湾地区后来法治发展的基础，是中国法治发展的另一支脉，但是本书为了方便起见，只叙述大陆的发展脉络。