最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)

(2015年12月10日最高人民法院审判委员会第1670次会议通过　2016年2月22日最高人民法院公告公布　自2016年3月1日起施行　法释〔2016〕5号)

为正确审理物权纠纷案件，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，结合民事审判实践，制定本解释。

第一条　【不动产纠纷的诉讼机制】因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。

一、规范对象和问题

本条是关于不动产纠纷的诉讼机制，具体为不动产纠纷中民事诉讼和行政诉讼设置机制的规定。不动产纠纷经常发生民事与行政交叉纠结的难题，特别是那些涉及不动产登记的纠纷，因为存在一种不动产登记应该都具有行政行为属性的认识，导致了关于不动产登记纠纷诉讼机制的严重困惑。近些年，我国学术界和实务界对此存在广泛的争议，涉及不动产登记的纠纷，应该按照行政诉讼解决吗?如果当事人同时提出民事诉讼，应该如何处理呢?[1]

本条解释对于涉及不动产登记的诉讼机制作出了明确，从表述上看区分为两句，前一句说不动产权属争议和登记基础争议，当事人可以独立提起民事诉讼，由此看似乎是采取了民事在先的思路，特别是后一句话还有一个“除外”的表述。但是如果仔细解读，就会发现这条解释还存在一层更加基础的隐蔽含义。结合两句话，我们分析发现，该条背后隐含了对于不动产登记方面的纠纷原则上采取行政诉讼的一层规范含义。所以，该条解释规定完整的可以进一步展开的表达是:不动产登记纠纷，应当依据行政诉讼解决;但是，在涉及不动产物权权属争议，以及涉及作为登记基础的民事法律关系效力争议的两类情形，允许就此提起民事诉讼;不过，在前两种允许提起民事诉讼的情形，如果当事人就登记本身提起了行政诉讼而且还同时就该两种情形提起附带民事诉讼，则只能按照行政附带民事诉讼的程序审理，当事人不能再就“不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议”单独提起民事诉讼。

二、规范基础

本条实际上是对现有不动产相关的物权、债权、管理、登记等包括民事、行政规范在内的各类法律法规的体系作出一种有关纠纷诉讼机制的体系解释，专门就不动产纠纷的诉讼机制问题予以明确。就此而言，其规范基础涉及甚广，可以说几乎覆盖了最终可能走向诉讼解决机制的所有不动产。这里面，重要的法律法规除了2007年《物权法》，1986年《土地管理法》(1998年、2004年修改)、1994年《城市房地产管理法》(2007年、2009年修改)、2002年《农村土地承包法》等，也包括其他各类涉及不动产的法律法规，甚至一些暂行规定，如2015年国务院出台的《不动产登记暂行条例》等。

我国既有的关于不动产法律法规在体系上存在许多需要进行释义的地方，其中实践中最为突出也是在理论上最为困惑的问题之一，就是涉及不动产登记的不动产纠纷诉讼解决机制问题。对此，实践中一直比较混乱，理论界也莫衷一是。这个体系问题背后隐藏大量的深刻的法理问题，涉及民法学、行政法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学等深层次以及复杂的理论关系，所以不太容易理清。2007年《物权法》是不动产领域的一次重大立法事件，在该法出台之前，有关不动产纠纷的诉讼机制分歧就普遍存在[2]，但是遗憾的是，2007年《物权法》在立法上并未提供明确解决的规范依据。

2007年《物权法》实施之后，巩固和丰富了改革开放以来的物权制度，进一步促进了物权的实践，其中不动产物权创设和交易尤其活跃，然而相关利益分歧和纠纷解决机制的争议也就更加凸显。《物权法》第二章第一节专门规定了“不动产登记”的一般规则，改变过去强行政化登记的色彩，在表述上和理念上都以权利登记为重心，推动了不动产物权登记制度的转型发展，但同时也使得与登记相关的不动产纠纷问题的民事、行政纠纷解决机制问题变得更加微妙，重新焕发了有关争论的热情，但也带来了新的理论和实务理解的复杂性。

2015年，国务院出台了《不动产登记暂行条例》，从立法机制的性质上看，采取了行政法规的制定方式，由此导致一种新的疑惑，即它似乎要把不动产登记管理纳入行政范围。另外，2015年修改的《行政诉讼法》在第61条第1款规定:“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”，其中涉及登记字样。这些都使得与登记相关的不动产纠纷，在诉讼机制上给人们产生了一种以行政诉讼机制为主的联想。但是，依旧缺乏具体的明确的规定。

最高人民法院作为司法裁判的最高机构，多年来一直关注这个难题，但显而易见一直存在明确决断的困难。《物权法》出台后，开始酝酿相关的司法解释。2010年，最高人民法院出台了《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释〔2010〕15号)，该规定把不动产登记行为视为行政行为，因此在其中第1条至第5条赋予了房屋登记纠纷适用行政诉讼的较大空间。第1条规定:“公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”。从字义上看，把登记行为产生的纠纷，都纳入了提起行政诉讼的范畴。不过，在该解释第8条作了一点例外规定:“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内;已经受理的，裁定中止诉讼”。因此，就作为登记基础的民事法律关系的效力本身发生争议，则应当先行提起民事诉讼，并且期间中止行政诉讼。这就是所谓的“民事在先”规则，但只是在有限的范围内的一种民事在先而已。

此次，最高人民法院出台《物权法司法解释(一)》，在第1条开章明义，算是较为系统地明确了不动产纠纷的诉讼机制问题，这里面既有对此前司法解释观点的继承，同时更有新的变化和发展。

三、条文理解

本条作为关于不动产纠纷诉讼机制的规定，从表述上看是由两句话构成，第一句为“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理”;第二句为“当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外”。由于后面一句有“除外”字样，所以两句话又构成好像是“一般”与“特殊”的逻辑关系。

但是，其实不然，如果深入语句结构之中进行系统分析，就会发现本条的背后还存在一层更为基础的而没有明确表达的规范含义，这使本条表述在解读上存在更为复杂的逻辑关系。总体来讲，是隐蔽的基础规范含义是一般规定，然后是第一句作为例外，最后是第二句又成为第一句的例外(构成向隐蔽基础含义的回归)。由此，本条结合语义完整性和规范目的等方面，可以作以下三点解读:

(一)对于不动产登记纠纷，应依据行政诉讼机制处理，而不是采取民事诉讼机制

本条规定就不动产纠纷的整体诉讼机制而言，还有一句更加基础的规范含义没有明确表述出来，但是却可以从两句话的结合中推导出来。所谓“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理”这一句话，就更广泛的不动产纠纷解决机制而言，应该被理解为仅仅是例外。因为按照“明定某某即为排斥其他”的语义释义方法，基于本句理解，在两种情形下(即因不动产物权的归属纠纷，以及因不动产物权登记基础的民事法律关系或行为效力的争议纠纷)，可以独立提起民事诉讼，而在其他情形则不得提起民事诉讼。换言之，这两种情形以外的不动产纠纷，则应该通过行政诉讼的方式解决。这些其他情形最主要的就是指不动产登记纠纷，包括因本登记而发生拒绝登记、瑕疵登记、更正登记、异议登记而产生的纠纷，也包括因预告登记而发生的纠纷。所以，依据本条隐含的规范含义，对于不动产纠纷中的不动产登记等纠纷，应该采取行政诉讼为主的纠纷解决机制，而不是采取民事诉讼机制。

(二)对于不动产纠纷，虽然应该以行政诉讼机制为主，但是存在例外，即在涉及不动产物权归属问题以及作为登记基础的法律关系(或负担行为)效力本身产生争议的两类情形，允许就此两类事项本身提起民事诉讼

这是本条第一句所表述的准确含义。这一句话是对过去一段时间以来已经形成的司法立场的再发展，有维持也有变化。这里理解上存在两层含义:

首先，不动产纠纷解决机制虽然应以行政诉讼为主，但是在两种情形下例外地允许提起民事诉讼。这两种情形，一为不动产物权归属争议，另一为作为登记基础的民事法律关系(或负担行为)效力本身产生争议。

不动产物权归属争议所涉及的范围，除了所有权的归属及其内容，也应该包括他物权甚至占有的归属及其内容争议。其规范依据是《物权法》第三章中的第33条。该条规定:“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”根据该条规定提起的民事诉讼，为“物权确认之诉”，也可以称“确认物权之诉”。在理解上，应该严格限于权利归属实质争议本身，而不能涉及登记、管理这些有可能影响到权利形式归属的争议事实等等。比如说，某处房产不管现在名义上登记与否、登记在谁的名下，甲乙如果对其实质归属本身提出争议，这种情况可以提起民事诉讼。但是，如果当事人想就该房产物权的登记形式、登记事项或登记事实等提起争议的话，则不能以民事诉讼的方式进行，而只能采取行政诉讼的途径。由此而论，当事人对于因登记机关拒绝登记、错误登记、瑕疵登记等，在登记机构穷尽登记请求、更正请求、异议请求、变更请求的程序之后，就此只能提起行政诉讼，而不能提起民事诉讼。

登记基础效力的争议所涉及的范围，展开来说是“作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议”的范围，既包括作为基于法律行为的不动产物权登记基础的争议，也包括非基于法律行为的不动产物权登记基础的争议，前者体现为买卖、赠与、抵押等法律行为及其可能产生的民事法律关系的效力问题(如无效、可撤销等)，后者体现为财产继承、离婚分割等非基于法律行为的事实及其可能产生的法律关系的效力问题。此前，在2010年《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释〔2010〕15号)第8条已经有所体现，2015年《不动产登记暂行条例》第1条明确把登记行为以及与登记相关的诉讼都纳入行政诉讼的范畴，正是这种立场的表现。

其次，在上述两种情形提起的民事诉讼，原则上是可以独立提起的，并且可以与行政诉讼区分而进行。但是，这种民事诉讼和另行进行的以登记为对象的行政诉讼之间是一种什么关系呢?本条第一句在此似乎没有明确，这就带来一个疑问——2010年《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释〔2010〕15号)第8条明确规定同时发生这两种诉讼时，应该“民事先行”。该条规定:“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内;已经受理的，裁定中止诉讼。”现在从《物权法司法解释(一)》第1条第一句话不再做“民事先行”的表达来看，可以理解为它有意做了微妙的改变，就是不再一般性坚持在这种情形“民事先行”。

(三)在上述两种例外情形，如果当事人提起了行政诉讼且附带民事诉讼的话，则立即构成提起独立民事诉讼的限制

本条第二句话以“例外”的措辞，从规范语义上限定第一句话，构成进一步的排除性补充规定，而向隐蔽的基础规范即不动产登记纠纷适用行政诉讼机制的原则回归。“当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”就是说，在“不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议”这两种情形，虽然按照第一句规定原本可以独立提起民事诉讼，但是如果当事人就不动产登记本身提起了行政诉讼且就此两种情形提起附带民事诉讼的话，那么在程序上来说，立即构成一种限制，当事人不能再就此单独提起民事诉讼。这里，当事人提起的行政诉讼所针对的应该是登记行为，而不是指当事人可以就不动产物权归属本身提起行政诉讼，但当事人在就不动产登记纠纷提起行政诉讼时，可以一并就不动产物权归属、作为不动产登记基础的民事法律关系效力问题附带提起民事诉讼。

四、拓展分析

(一)学理实务见解及争议

不动产纠纷诉讼机制，特别是涉及不动产登记的不动产纠纷诉讼机制，一直是我国法学界和司法实务界的难点，而且多年来成为行政法学界、民法学界、诉讼法学界研究和争议的交汇领域，观点分歧最为明显。仅就不动产登记本身的纠纷受理机制而言，主要观点就有民事诉讼说、行政诉讼说、民行区分说、行民合一说四种。

1.民事诉讼说

这种观点盛行于民法学界[3]，也有部分行政法学者予以支持[4]。这种观点通常以将不动产登记视为民事行为或者民事法律事实为基础，认为不动产登记不能被看成是旨在实施公权力的行政行为，而应该被看成是作为不动产物权变动原因的法律行为的一部分，是借用登记机关的公信力的一种旨在达成民法上效果的公示行为。换言之，不动产物权登记不过是经权利人申请国家专职部门将申请人的不动产物权变动事实记载于国家不动产物权登记簿的事实，从本质上是一种公示方法或者说民事行为。部分学者虽然以承认不动产登记机构性质上属于行政机构进而认为不动产物权登记行为是行政行为，但从登记行为服务物权变动的角度将之界定为“程序性行政行为”[5]，区别于“确认性行政行为”，由此认为其非属具体行为，或者界定为“准法律行为的行政行为”[6]。

按照这种观点推论，不动产登记纠纷应该按照民事诉讼机制解决。登记是登记机关参与法律行为的一个环节而已，登记机关依据物权人或者享有人的申请而启动登记，依据登记程序和规范而进行活动，这些本身虽然具有行政管理的外壳，而实际上与行政功能无关，而是服务于物权变动公示的民事活动功能，无论是本登记还是预告登记(国外还存在假登记和预告登记的区分)，就登记机关拒绝登记、错误登记、瑕疵登记首先应该依据有关规定向登记机关请求确认登记、更正登记、变更登记等等，登记机关不予配合或者认为其存在不当时，可以转入诉讼机制，但应该直接提起民事诉讼而不是行政诉讼。

2.行政诉讼说

这种观点主要盛行于行政法学界，但也有少数民法学者赞成此说[7]。这种观点通常坚持不动产登记具有行政行为属性，且认为不动产登记本质上属于行政行为，因此涉及不动产登记本身的纠纷，应该按照行政行为的纠纷解决和救济途径加以处理。首先，应该在登记程序的范畴穷尽救济，例如就错误登记应该先向登记机关提出更正登记，在登记机关置之不理或者认为其处理不当时，则可提起行政诉讼。这种观点并不否认就不动产纠纷本身也有提起民事诉讼的空间，例如在涉及不动产物权权属争议、涉及不动产登记基础的民事法律关系争议时，仍然可以提起民事诉讼，但在登记纠纷这一范畴则彻底排斥民事诉讼，所以就此范围而言属于绝对的行政诉讼说。

其中，最为复杂的是如果当事人以不同原因提起两种诉讼，而两种诉讼又存在冲突时，怎么处理呢?对此，有的学者主张，应使当事人针对不同情况，分别提起行政诉讼与民事诉讼，或者提起行政附带民事诉讼。[8]有的学者主张，应分别情况进行平衡，确认性行政行为民事先行，形成性行政行为先行后民，裁决性行政行为则行政民事一并审理。[9]还有的学者主张，原则上，法院在民事诉讼中对案件涉及的事实和法律问题可以独立审查，直接作出决定;行政行为可以作为初步证据，法院原则上有审查的权利和义务;特定情况下，法院可以中止诉讼，等行政争议最终解决，然后据此作出判决;行政附带民事诉讼原则上只适用于对行政裁决提起诉讼的案件。[10]

3.民行区分说

部分学者持此种观点。这种观点认为，不动产登记本身，在诉讼机制上存在区分的必要性，因为不同的登记纠纷指向的利益属性并不相同。例如，就登记机关不予更正登记就应提起行政诉讼，就异议登记纠纷提起的诉讼则属于民事诉讼，就登记错误的赔偿诉讼既有民事诉讼，也有行政诉讼。[11]

4.行民统一说

部分学者持此种观点。这种观点支持不动产登记本身是行政行为，同时也赞成不动产物权权属争议、不动产登记基础争议属于民事争议，但出于社会效果的考虑，或者出于简化诉讼、节约司法成本、方便诉民的考虑，主张对不动产纠纷中的行民审理机制予以整合。有的学者主张，当事人对于不动产权属有争议的，应直接通过民事诉讼途径解决;极少数情况下，如果登记行为对民事权益的实现产生影响，则应先通过行政诉讼解决不动产登记的效力问题，但此也应充分考虑其产生的民事法律效果。[12]有的学者主张，综合考虑司法既判力和行政行为效力的关系，考虑司法成本和诉讼经济以及法制的统一，应当尽力统一或协调不动产登记纠纷受理机制，设计的程序不能太复杂，尽量减少当事人的诉累，力求法律效果和社会效果的有机统一。[13]有的学者主张，行政、民事争议交叉案件审理机制的完善，首先需要法律对此予以明确规定，其次需要赋予法院、法官寻找新的路径的裁量权。[14]有的学者提出，应该强化立案职能，实现不动产登记案件的民事、行政附带诉讼和审判组织的固定化，充分运用协调和解机制，同时发挥变更登记与异议登记的效用。[15]

(二)对上述观点的延伸分析

此次《物权法司法解释(一)》第1条可能出于维持一段时间来司法定例，特别是2010年有关司法解释的缘故，对于不动产登记纠纷基本上在理论上采纳了第二种学说即行政诉讼说，同时在技术上兼顾了第四种学说。即:在理论上，坚持认为不动产登记行为实质是行政行为，所以对之应该按照行政行为的机制来处理，发生登记纠纷也应该按照行政诉讼解决(上述第1条隐藏的更为基础的规范含义)，只有与登记本身无关的不动产物权权属或者登记基础效力的争议，才允许纳入民事诉讼(第1条第一句的规范含义);但是考虑到诉讼简化的需要，如果就不动产登记本身而提起的行政诉讼同时附带了前述两种情形的民事诉讼，那么，就前两种情形就不得再独立提起民事诉讼。

我们注意到，上述观点的分歧是基于不动产登记本身发生纠纷而展开的，而就不动产登记本身之外的纠纷而言，例如不动产物权权属、不动产登记基础所发生的争议属于民事争议，上述学说都没有异议。上述四种观点，除了第4种观点更多基于诉讼成本等技术考量之外，它们围绕不动产登记本身发生分歧的根源，在于对于不动产登记性质的认识不同。

可见，重审不动产登记的性质是我们延伸分析的关键。那么，不动产登记究竟属于什么性质呢?或者如我们通常所说，对于不动产物权登记我们应该如何准确认识其法律性质呢?这个问题不容含混，这是正确分析涉及不动产登记的不动产纠纷诉讼机制的关键。

上述四种学说关于不动产登记的性质，认识存在严重分歧，但这种分歧基本上是在“一体两面”的意义上展开的，“一体”就是登记机关，“两面”是登记行为的属性。各种观点都暗含地认为，登记机关是登记行为的主体，而且是唯一主体，是为“一体”;同时，认为登记行为，本身兼具有行政行为和民事行为的两重外观。所不同的是各种观点各自从本质上论证只应该接纳其中一面。其中，坚持行政诉讼论或行政行为论的学者认为，由于作为登记主体的登记机关本身属于公权力主体，或者说其具有“旨在服务公众而非谋求私利的公共部门”的身份，其为不动产登记活动属于履行公权力的活动，因而具有行政行为的本质，故应纳入行政诉讼范畴;坚持民事诉讼论或者民事行为论的学者，本身并不否认登记主体为登记机关，甚至也不否认登记行为是登记机关进行公权力活动的结果，但认为其本质在于引起私法上的效力，所以虽然兼具行政行为和私法行为的性质，但本质上属于民事行为(还有一些变型的说法，比如登记行为属于有别于确认性行政行为的所谓“程序性行政行为”，或者说登记行为是具有民事意义的公示方法等等)。[16]

上述四种观点的“一体两面”的惯性思维实际上存在重大缺憾。就不动产登记体系来看，登记机关相关的登记活动，真实的结构是“两体两面”。登记机关具有两体的特点，从功能上存在管理登记和权利登记的区分，在不同的领域、不同的登记事项、不同的登记程序中承担不同的主体身份和职责，其登记活动不是“一体一面”或者“一体两面”，而是“两体两面”。不动产登记包括两个子体系，在功能上存在服务于国家管理功能、服务于当事人私权利益两个面向，制度上区分为不动产管理登记(标识登记、初始登记)和不动产权利登记两个不同范畴。这两个登记范畴不仅分别指向不同功能和指向不同的登记内容，也要求不同的行为构成、程序过程，产生不同的登记效果。

对于不动产管理登记来说，主要体现为服务于国家对于不动产管理利益(如规划、税收、监管等)的标示登记或初始登记，在这里，不动产标示登记是登记机关和不动产权利人的共同义务，必须进行登记，有关登记事项属于必须登记事项，不动产权利人有义务申请登记，登记部门也可以依据职权登记。总之，登记机关在做不动产的管理登记机构，在进行管理登记或标示登记时，是在履行国家管理职责的公权力者，其登记行为具有公共性，故为行政行为。

对于不动产权利登记来说，则体现为对于当事人物权权属或者其变动的一种第三人确认机制，当事人并不负有申请登记的真正义务，但是当事人想要从法律形式上获得权属或者其变动的正式确认，则需要主动提起登记，在这种情况下，不动产登记成为物权人的一种私人的趋利选择，从这个意义上说，权利登记属于当事人基于自愿的活动，登记机关只是以法律赋予的地位和职责被动参与;而且，在不动产权利变动登记中，采取共同申请主义，所以这种权利登记更接近于当事人自己行为而不是登记机关的行为。总之，在这里，登记机关仅仅作为公示机构，应当事人共同申请，为物权或物权交易提供登记服务，功能上依附于当事人的法律行为及其登记活动。此时，当事人其实才是登记活动主体，当事人作为自愿登记者，共同提出登记申请、共同参与登记审查并且一致接受登记结果，构成了登记主要要件和基本过程。

关于不动产登记应当区分管理登记(标示登记)和权利登记两个范畴而认识的要求，在国外不动产登记制度相关著作中常有系统阐述，可惜，我国目前翻译的关于不动产登记的国外系统著述很少。国内民法学界翻译了一些物权法专著，其中有关于不动产登记的阐述，但是鉴于其民法的著作特点，对于不动产管理登记或标示登记部分往往极为简略，有的甚至不提，而只重点涉及权利登记部分。这些物权法著述，甚至只冠以不动产物权登记章节名称，在不动产物权篇章下阐述不动产登记簿、登记程序、登记救济等。这就导致我国民法学界的研究者容易将不动产登记等同于不动产权利登记。[17]但是，有一本比较法译著例外，就是日本著名民法学家我妻荣的《民法讲义II新订物权法》，其对于不动产登记的阐述，虽然也是置于物权变动公示标题项下，但是比较全面，其范围不限于权利登记，而是涉及对所有登记的描述和分析，并且强调不动产登记应当区分作为行政行为范畴的标识登记以及作为民事行为范畴的权利登记两个类型。[18]

按照我妻荣教授的归纳，不动产登记作为将一定事项记载于登记簿的行为，近代法以来，虽然在以权利登记为重心而发生转型，但是本身仍然包含由早期与土地账册或房屋账册这种纯粹体现国家不动产管理属性(隶属于国土管理、税收等需要)的要求发展而成的标示登记(明治35年不动产登记法修改实现了土地账册、房屋账册与登记簿的一元化)，区分标示登记与权利登记两个部分，分别隶属于行政行为和民事行为(物权变动的公示确认)两个范畴。其中，标示登记作为国家对不动产管理功能的发挥，旨在帮助登记机构或国家确认每个不动产的同一性，将其客观存在的事实准确无误地标示于登记簿。日本自近代开始，这种标示登记是新产生的土地或者新建筑物时的所有人的法定义务(明治32年不动产登记法第80条、第93条)，而且登记机关或登记官本身也可直接依据职权进行标示登记，避免登记盲区(第25条)。[19]所以，标示登记往往体现为初始登记。

标示登记的事项属于不动产的客观状态事项，就土地而言，包括土地的所在地、土地号数、土地种类、土地面积(第79条)，就建筑而言，包括建筑物所在地、房屋号数、种类、构造、室内面积、有附属建筑时也要记载相同内容(第91条第1项)。这种情况可能也要登记所有人的姓名、住所，但是在于方便征税和明确所有权登记申请资格人(第100条第1项)，本身不是权利登记，不具有作为权利变动的对抗效力。如果接下来权利人进行作为权利登记中保存登记的所有权登记，则应涂销标示登记中的所有人的标示。[20]

近代法以来不动产登记核心是权利登记，包括保存登记和变更登记。权利登记被设定为民法确认或物权变动公示要件，采取了共同表意和利益相对的私法构造。在登记当事人层面，区分登记权利人和登记义务人为两造，以登记机关作为第三人而构建其型态。在登记的本质要素上，以共同申请主义为立足，原则上属于自愿登记，除非当事人申请，登记机关或登记官不得进行登记(第25条)，但在申请登记的情况下登记机关不是无条件受理而是可以进行审查(合法审查、形式审查)。在权利登记中，登记行为是三方而成，当事人两造和登记机关，其中登记权利人(因登记而获得利益的人，如买受人、抵押权人)和登记义务人是登记行为真正的利益相对方，所以登记原则上采取共同申请主义(第26条)。也就是说，权利登记主要是以当事人利益相对的方式而呈现的，无论本登记、预告登记、假登记、更正登记、异议登记都具有权利登记活动的性质。

从这个意义上说，权利登记与标识登记存在根本区别，其本质与行政行为无关，在权利登记的过程，当事人互为登记活动的表意和利益相对方，登记机关不是当事人登记活动的相对方，仅仅属于参与登记活动的第三人。在这种情况下，所有与权利登记有关的纠纷，包括本登记、更正登记、涂销登记、异议登记等实际是当事人之间的意志不合或者利益抵触，登记机关通常是一种尴尬角色，所以有效的纠纷解决方式是当事人通过指向登记的民事诉讼解决。于是，不动产登记法在技术上，分别构建具有私权性质的确认登记请求权(确认之诉)、更正登记请求权、异议登记请求权等。请求权人是登记权利人，被请求人是登记义务人，登记机关是第三人。登记权利人在发生登记争议时，可以行使这些不动产登记法上赋予的请求权，包括最后可以提起民事诉讼，通过法院的裁判，责令登记义务人(被告)登记。依据这种判决，登记权利人可以不再以登记义务人共同申请或同意为条件，而迳行进行单独登记，登记机关作为第三人负有配合义务。[21]这一点与标示登记作为行政行为存在明显区别，在后者，登记资格人是行政义务人，登记机关是行政权力人，所以构成典型的行政行为，发生纠纷应该按照行政诉讼解决。

我国学者和实务界也注意到不动产登记具有宏观管理、国土管控、征收赋税等公共功能的一面，[22]但是遗憾的是却并没有注意到标示登记(管理登记)和权利登记(物权权属及其变动登记)的区分，所以陷入了登记机关或登记行为“一体两面”的认识困境。在这种思维下，行政法学者的视角就占据上风。这里有历史的原因，即我国不动产登记存在唯国家主义观念下的强化登记管理实践的历史，长期以来不动产登记被纳入国家管理、控制不动产的管理范畴。从新中国成立以来到改革开放初期，我国关于土地、房屋等不动产登记，都是采取严格行政化的做法，甚至只有管理登记一种类型。改革开放逐渐使得物权发展起来，不动产权利登记的要求开始觉醒，有关立法也开始发生一些变化，但过程比较缓慢。1986年《土地管理法》(1998、2004年修改)第二章、1994年《城市房地产管理法》(2007、2009年修改)第五章，一开始尽管就已经涉及权属发证需求，但立法意识上都是以管理登记思维为主导的，以此为基础的有关登记法规、规章更是以行政法规、规章的面目出现。这种情形，登记当然被视为具有显著的行政行为性质。随着物权制度的发展，不动产登记在权利登记的一面越来越显示其重要性，上述法律法规开始向权利登记方向转型。

2007年《物权法》出台，其第二章第一节重新构建了我国不动产登记法的基础，并将不动产登记确立为以权利登记为重心。例如，《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第11条规定:“当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。”由此，还要求实现不动产登记制度的统一。《物权法》第10条规定:“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”遗憾的是，我国学理和实务相当一部分对这种转型似乎并没有及时察觉，关于不动产登记应以权利登记为重心，并区分权利登记和管理登记没有得到清晰化。

2015年，国务院出台《不动产登记暂行条例》，这部关于不动产登记的具体法规是以国务院行政法规的面目出现的，保持了过去有关不动产登记属于行政管理活动的不少历史惯性思维，不仅模糊了权利登记的重心地位，甚至把不动产权利登记很大程度纳入行政行为意识范畴。这就导致了这部暂行条例在思想意识上与《物权法》第二章存在一定的鸿沟，未能配套好其关于不动产权利登记的民事功能定位的本质要求。

此次《物权法司法解释(一)》第1条，将不动产登记包括权利登记在内的争议，再次不加区别纳入行政诉讼机制范畴，是上述模糊思维的延续，不能不说是一个遗憾。

五、遗留的问题

本条明确了不动产纠纷的诉讼机制，对关于目前理还乱的不动产纠纷的诉讼机制配置争议做出了决断，有一定的积极作用。

然而，由延伸分析可知，这一解决方案本身尚值得商榷。自近代法以来，不动产登记已经逐渐从单纯的管理登记，发展为确立和重视权利登记，并且，严格区分作为管理功能的标示登记和作为民事确权功能的权利登记。我国自改革开放以来，随着不动产物权制度不断发展和丰富，不动产登记同样发生了与各国近代法以来相近的制度转型，特别是在2007年《物权法》确立全新的物权登记制度和理念之后，也进入到一个以权利登记为重心的时期，由此本应该正视有关不动产权利登记的民事功能定位和民事形式构造的特点，抛弃过去的行政思维惯习，自觉转入民事诉讼的主导思维。

我们建议，在不久的将来应该完善本条司法解释，在区别管理性质的标示登记(初始登记)和确权性质的权利登记的基础上，将不动产权利登记作为物权确认或变动公示要件以及当事人的行为环节加以认识，并将后者有关纠纷纳入民事诉讼机制。

六、典型案例评析

(一)基本情况

目前为止，关于不动产纠纷诉讼机制，最高人民法院并未公布公报案例或指导性案例，揣其原意可能是为了保持谨慎的缘故。不过，各级人民法院相关涉及不动产纠纷诉讼机制的具体案例非常之多，仅就高级人民法院这一层级而言，基于中国裁判文书网检索统计，涉及不动产纠纷诉讼机制或行民交叉关系的典型案例就至少有13件。分别是:(1)王平超等与张启春所有权确认纠纷案［山东省高级人民法院(2015)鲁民提字第81号］;(2)王芸与王庆章等房屋所有权纠纷申请案［山东省高级人民法院(2014)鲁民提字第225号］;(3)泰国韩氏祖祠等与符丽物权保护纠纷上诉案［海南省高级人民法院(2014)琼民终三字第43号］;(4)黄福奎与王远龙所有权确认纠纷上诉案［重庆市高级人民法院(2013)渝高法民提字第00221号］; (5)许月好与张小平等物权确认及返还原物纠纷再审案［安徽省高级人民法院(2013)皖民提字第00003号］;(6)魏甲与魏乙排除妨碍纠纷再审案［浙江省高级人民法院(2012)浙法民再字第17号］; (7)高某与焦作市影视器材公司、焦作市纺织集团公司及焦作市人民政府财产权属纠纷案［河南省高级人民法院(2010)豫法民再字第00041号］;(8)李勇与岳阳市银联置业有限公司返还原物纠纷上诉案［湖南省高级人民法院(2015)湘高法民一终字第253号］;(9)张掖市三峰房地产开发有限公司与祁志红等返还原物纠纷上诉案［甘肃省高级人民法院(2015)甘民一终字第26号］;(10)海口市琼山区甲子镇甲子村民委员会甲子墟一村民小组、海口市琼山区甲子镇甲子村民委员会甲子墟二村民小组等与海南省人民政府行政确认行政判决书案［海南省高级人民法院(2015)琼行终字第39号］;(11)宁夏银铁龙物流有限公司等与贺兰县人民政府等建设用地使用权纠纷上诉案［宁夏回族自治区高级人民法院(2014)宁民终字第162号］;(12)王立钧等与张兔怀财产权属纠纷再审案［江苏省高级人民法院(2013)苏民再提字第0111号］;(13)孙承育等与孙承远等恢复原状纠纷申请案［山东省高级人民法院(2014)鲁民提字第96号］。

(二)个案分析

【案例一】高某与焦作市影视器材公司、焦作市纺织集团公司及焦作市人民政府财产权属纠纷案［河南省高级人民法院(2010)豫法民再字第00041号］

【案情简介】1983年6月，河南省焦作市纺织局出资购得房屋三间，在取得市统建住宅指挥部颁发的住宅产权所有证后，交由其下设的纺织局供销经理部(1984年2月更名为“纺织工业局供销公司”)使用。不久，供销经理部将一笔充当购房款的金额交给纺织局。1984 年10月，纺织局设立焦作市纺织实业公司(以下简称实业公司)，将房屋移交给实业公司使用。供销公司与实业公司在纺织局主持下签订了移交协议。1988年12月25日，纺织局与实业公司签订“房产转让协议书”，由实业公司支付纺织局3万元，取得房屋所有权，但双方未办理所有权转移登记手续，该房屋由实业公司(1992年更名为“焦作市影视器材公司”)使用至今。1992年12月，纺织工业局供销公司向焦作市房屋管理局申请颁发办理了证号为12161的房屋所有权证，并于1993年4月22日将该房屋卖给高某。1993年4月29日，焦作市房产管理局为高某颁发了第37121号房屋所有权证。高某要求实际占用人影视器材公司腾房无果。高某以财产权属纠纷名义提起民事诉讼，请求焦作市影视器材公司腾房并承担侵权责任。焦作市山阳区人民法院一审判决在确认高某的所有权基础上支持其诉讼请求。但是，焦作市中级人民法院二审判决认为，纺织局和供销经理部(供销公司)之间是一种代购关系，纺织局属于无权处分，与影视器材公司签订的转让协议无效;但是纺织集团将房屋卖与高某，侵犯了影视器材公司的优先购买权，所以纺织集团与高某之间的房屋买卖协议亦为无效，所以判决撤销一审判决，确认争执房屋归纺织集团所有，纺织局与影视器材公司、纺织集团与高某之间的房屋转让协议均无效。后来，出现多次再审，焦作市山阳区人民法院、焦作市中级人民法院、河南省高级人民法院，先后作出裁判。最终，高某针对2009年8月21日河南省高级人民法院作出(2008)豫法民再字第131号民事判决，继续向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院以(2010)民再申字第7号民事裁定指令河南省高级人民法院再审本案。

【裁判要旨】本案再审判决认为，对于该项房屋权属纠纷，纺织局购买争议房屋的行为是代购行为，纺织集团作为产权人有权处分争议房屋;影视器材公司并未依法取得讼争房屋产权，其抗辩称通过移交、划拨的方式从纺织局取得争议房屋不能成立。纺织局在1988年12月25日与影视器材公司达成的房产转让协议，侵犯了房屋所有权人纺织集团的合法权益，该房产转让协议无效。申请人高某与纺织集团签订的房屋买卖契约合法有效，应受法律保护。高某要求纺织集团履行合同、影视器材公司搬出诉争房屋的理由正当。

【简要评析】本案属于国内最早涉及不动产权属纠纷的典型案件之一，审理持续时间跨度很长，在程序上因为再审次数之多，广受学术界和实务界关注。复杂的原因，是因为一方面早期关于不动产纠纷权属问题，法律上颇为不清晰，另一方面不动产登记和权属确认的关系存在诸多分歧。本案的意义，首先是在实体法层面确立了更加复杂的权属确认规则，即对于不动产权属的确认，在本案尚需要在不动产交易中辨析真正的交易关系双方，即认定属于自购还是代购关系，换言之，并非简单地以登记本身，来认定不动产权利归属，而是要通过考察登记基础关系等来综合认定。本案的意义，其次在于有关不动产纠纷的诉讼机制上，虽然在中间环节有关当事人就因判决生效导致纺织集团和高某的房屋所有权证已经被撤销而提出抗辩，但是本案一直是以权属纠纷的民事诉讼方式来进行并最终解决争议的。也就是说，即使在涉及不动产登记的问题，当事人仍然可以直接就不动产权属或者作为不动产登记的基础法律关系的效力提起民事诉讼，人民法院应当受理。本案确立的这个先例，在后来成为实务界的通行做法，最终反映到了此次《物权法司法解释(一)》的第1条之中，成为我们前面分析的第一句话的经验依据。

【案例二】袁某不服上海市房屋土地管理局核发房屋所有权证行政附带民事诉讼纠纷案［CLI.C.239783，收录于乔宪志主编《99上海法院案例精选》，上海人民出版社2000年版］

【案情简介】1993年1月袁某养父去世，遗有上海市中山北路某弄某号三层楼私房一幢，袁某与养母谢某双方为遗产继承发生争议，后经上海市普陀区人民法院1994年3月4日(1993)普民初字第372号民事判决确定，系争房屋底层归谢某所有，二、三层归袁某所有，底层楼梯至房门用砖墙分割，供袁某通行。判决生效后，双方分别向被告上海市房屋土地管理局申请房屋产权登记并已领取产权证。1995 年10月，谢某与汪某签订房屋买卖合同，将自己的底层部分出售给汪某，房屋成交价为人民币5.2万元，随后，汪某向上海市房屋土地管理局申请办理产权过户手续，经审核认为符合《上海市房地产登记条例》等有关规定，于1996年2月28日核发给第三人汪某沪房普字第37733号房屋所有权证。袁某认为谢某出卖底层房屋，未征求其同意，侵犯了其优先购买权，上海市房屋土地管理局对此未加审核，其发证行为侵犯了其合法权益，以上海市房屋土地管理局为被告，以汪某、谢某为第三人，向上海市普陀区人民法院法院提起行政诉讼同时附带民事诉讼，请求撤销被告上海市房屋土地管理局作出核发给第三人汪某房屋所有权证的具体行政行为，同时请求确认汪某与谢某订立的房屋买卖合同无效。

【裁判要旨】法院经审理认为:最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第92条的规定，“共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持”。因此，袁某作为本市中山北路某弄某号楼房的原共同共有人，在同等条件下应享有优先购买权。谢某不能提供证据证明其将底层房屋出卖给汪某时已经提前通知了原告袁某，并征求其是否购买，因而侵犯了袁某的优先购买权。据此，撤销被告上海市房屋土地管理局1996年2月28日作出的核发给第三人汪某沪房普字第37733号房屋所有权证的具体行政行为;同时就附带民事部分，判决汪某与谢某订立的房屋买卖合同无效。

【简要评析】本案属于地方基层人民法院的典型案例，但是为较早的不动产登记纠纷案件，开创了通过行政附带民事诉讼的方式来解决因房屋买卖而引起的登记纠纷和登记基础纠纷并存时如何进行诉讼机制配置的先例。本案对于涉及不动产登记的纠纷，原则上以行政诉讼机制为主，使登记权利人就登记纠纷本身提起行政诉讼，同时允许其以附带民事诉讼方式解决登记基础争议问题。在这种行政诉讼机制为主的诉讼中，以登记机关作为被告，以作为登记基础的民事法律关系的双方作为第三人。这个案例确立的司法先例，被后来许多法院援用，也成为2010年最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释〔2010〕15号)以及此次《物权法司法解释(一)》第1条的经验基础。但是，从我们上述的延伸分析可知，本案开创的先例以及此次《物权法司法解释(一)》第1条将不动产登记原则上纳入行政诉讼的继受立场并非合理，如果按照权利登记纠纷应区别于作为行政行为的标示登记(初始登记)来对待，发生纠纷时似宜纳入民事诉讼机制更为妥当。民事诉讼机制中，被告为登记义务人，登记机关和原物权人应为利害关系第三人。当然，这是后话。本条司法解释面世之后，权利登记应该纳入民事诉讼机制的建议，预计很长一段时间会受到抑制。

【参考文献】

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2.论文:马怀德、张红:“行政争议与民事争议的交织与处理”，载《法商研究》2003年第4期;章剑生:“行政行为对法院的拘束效力——基于民事、行政诉讼的交叉视角”，载《行政法论丛》2011卷;黄学贤:“行民交叉案件处理之探究”，载《法学》2009年第8期;张步峰、熊文钊:“行政法视野下的不动产物权登记行为”，载《行政法学研究》2009第1期;杨建顺:“行政、民事争议交叉案件审理机制的困境与对策”，载《法律适用》2009年第5期;何海波:“行政行为对民事审判的拘束力”，载《中国法学》2008第2期;杨寅、罗文廷:“我国城市不动产登记制度的行政法分析”，载《法学评论》2008年第1期;王克稳:“我国不动产登记中的行政法问题”，载《法学》2008年第2期;阎尔宝:“不动产物权登记、行政许可与国家赔偿责任”，载《行政法学研究》1999年第2期;王达:“对不动产登记的行政法思考”，载《行政法学研究》2007年第2期;梁宇菲:“实践进路与争议解决:不动产登记纠纷民、行交叉的司法对策——以司法个案为视角”，载《行政法学研究》2014第2期;孙振庆、赵贵龙、刘铮著:“关于行政民事交叉案件的调研报告——兼谈《民事诉讼法》第51条和《行政诉讼法》第136条存在的问题及其完善”，载《法律适用》2008年第6期;杨凯著:“论房产纠纷行政与民事交叉案件之审理对策——兼评《物权法》实施对民事行政关联诉讼审判之影响”，载《行政法学研究》2008年第1期;葛云松:“在行政诉讼与民事诉讼之间——高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析”，载《行政法论丛》1999年第2(1)卷;王洪亮:“不动产物权登记立法研究”，载《法律科学》2000年第2期;常鹏翱、王启莺:“不动产物权登记程序的法律构造”，载《中国房地产法研究》第2卷(法律出版社2002年版);刘璐、高圣平:“解释论视野下的不动产登记错误的司法救济——从民事诉讼和行政诉讼交错的视角”，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2011第6期;杨威、贾亚强:“不动产登记案件中民行交叉问题的处理”，载《天津市政法管理干部学院学报》2009年第4期;乐俊刚:“行政附带民事诉讼在不动产登记案件中面临的困境及选择——以全国首例行政附带民事诉讼案为分析对象”，载《政治与法律》2012第3期。

3.比较法资料:史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版;郑玉波:《民法物权》(第12版)，三民书店1988年版;王泽鉴:《民法物权》(第2版)，北京大学出版社2010年版;王泽鉴:《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版;谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版;郑冠宇:《民法物权》，新学林出版社2014年版;吴光明:《新物权法论》，三民书局2009年版;［德］鲍尔、施蒂格纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版;［德］沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版;欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组:《欧洲私法的原则、定义与示范原则:欧洲示范民法典草案第八卷物的所有权的取得与丧失》，朱文龙等译，法律出版社2014年版;［法］泰雷、森勒尔:《法国财产法》(上)，罗结珍译，中国法制出版社2008年版;［日］我妻荣:《民法讲义II新订物权法》，［日］有泉亨订，罗丽译，中国法制出版社2008年版;何宝玉:《英国法研究三部曲:地产法原理与判例》，中国法制出版社2013年版;陈永强:《英国土地登记法研究》，中国法制出版社2012年版。

(撰稿人:龙卫球)

第二条　【不动产登记错误时的物权确认请求权】当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。

一、规范对象和问题

本条规范的问题是，在出现不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的错误登记情形，真实权利人确认物权的诉讼请求是否应当予以支持?关于这一问题，实践中出现的疑问是:第一，关于不动产物权确认诉讼中，有观点认为，除非法律另有规定，未经不动产登记机构登记就不能取得及享有不动产物权，不动产物权争议涉及登记的应通过行政诉讼来解决。这种观点导致实践中出现了民事、行政审判部门互相推诿以及民事裁判与行政裁判相互冲突的现象，不仅徒增当事人讼累，也有损司法的权威和公信。[23]第二，《物权法》第16条第1款规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”而在错误登记的情形下，是否能够在民事诉讼中推翻不动产登记簿的物权正确性推定效力也是需要解释的问题。本条认为，发生争议的不动产物权归属的最终判断，应当依赖于对原因行为或基础关系的审查，因此在错误登记的情形，若真实权利人能够证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，可以直接提起民事诉讼，人民法院应当支持其确认物权的诉讼请求。

二、规范基础

首先，《物权法》第33条规定:“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”此即为实体法上的物权确认请求权的规定。对于物权确认请求权的性质存在争议，目前主流学说认为物权确认请求权不属于物权请求权，而是一种“物权保护方法”，[24]也有观点具体认为其是一种相对于实体请求权的“诉讼请求权”，即“确认之诉”，[25]或是一种“程序上的权利”。[26]该条明确了在物权归属存在争议的情况下，利害关系人可以向人民法院提起确认之诉维护其权益，但其内容比较笼统，且未明确在不动产登记簿的权利登记存在争议的情况下，是否支持当事人确认物权的诉讼请求。据此，本司法解释第2条专门作出了规定。

其次，《物权法》第19条第1款和第2款分别规定了更正登记和异议登记。作为错误登记救济方式的更正登记、异议登记制度与诉讼制度之间的关系尽管曾存在一些学理争议，[27]但其最终共同构成了对真实权利人权利的保护。

三、条文理解

(一)不动产登记错误及其救济

登记簿错误在理论上区分为“权利事项错误”和“非权利事项错误”，[28]本条所涉及的是权利事项错误的情形。不动产登记簿所涉及的权利事项主要是《不动产登记暂行条例》第8条第3款第2项和第3项规定中的“不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况”以及“涉及不动产权利限制、提示的事项”。在此种不动产登记错误的情形下，真实权利人的民事诉请要得到支持需要跨越两个主要的障碍:其一是救济途径方面的障碍，即在行使物权确认请求权时是否能够直接采用民事诉讼的形式，这一点是相对于行政诉讼或异议登记、变更登记等方式而言的;其二是当事人证明义务方面的障碍，即在能够以民事诉讼的形式行使物权确认请求权的情况下，真实权利人需要尽到何种证明义务推翻不动产登记簿的权利记载，这里主要涉及不动产登记簿的权利正确性推定的效力问题。第一个障碍主要涉及本司法解释第1条的内容，第二个障碍则是本条主要规范的内容。

(二)不动产登记簿的推定力及其反驳

根据本条的规定，只要真实权利人能够“有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人”，那么就可以支持其确认物权的诉讼请求。此处举证责任的一个核心在于不动产登记簿的推定力。总体而言，一方面，不动产登记簿是物权归属的根据，具有权利正确性推定效力和公信力，在外部关系上是维护交易安全的重要保障;另一方面，不动产登记簿的推定力也可以被当事人举证反驳，在内部关系上尊重事实，从而保护真实权利人的合法权利。本条规范即强调了在民事诉讼中真实的物权人可对不动产登记簿的推定效力进行举证反驳，在达到一定证明标准的情况下便可维护自己的真实物权。

(三)真实权利人的举证责任

根据本条解释，若要使真实权利人确认物权的诉请得到支持，其核心在于真实权利人的举证证明达到能够证实不动产登记错误及其为真实权利人的效果。从证明标准方面讲，民事诉讼一般遵循优势证据规则，即当事人的举证须达到使得待证事实具有高度可能性的程度，而介于真实权利人面对的是具有较高证明能力的不动产登记簿，其举证反驳不动产登记簿推定力所应达到的标准也至少是高度盖然性的程度。从司法实务方面讲，不动产登记错误的原因是多样化的，如地政机关的错误或疏漏、土地登记簿外的法律变动、物权行为无效或撤销、依法律规定取得不动产物权等，[29]因此真实权利人举证的证据种类、内容侧重在实践中都是极具个案特性的，但基本的规律依然依托于证据法上对证据合法性、真实性、关联性的要求以及司法实践中对证据证明能力的一般判断。

四、拓展分析

(一)不动产登记簿的公示效力

不动产登记簿是“由不动产登记机构依据法定程序和标准制作的，用以记录不动产标示及其上物权状况并由登记机构管理的具有法律效力的文件”。[30]不动产物权的设立、变更、转让和消灭与不动产登记簿有着密切的关系。《物权法》第9条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第14条也规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”

上述两条规定也被解释为“绝对公示规则”:公示原则指的是“物权变动之际，必须以一定之公示方法，表现其变动，始能发生定法律效果之原则”，[31]其效力在比较法上有公示对抗主义、公示生效主义和公示折衷主义之分，[32]而在依法律行为的不动产物权变动，登记起到重要作用，“无登记，即无物权变动可言”，这样的登记被称为“绝对登记”，由此延伸出的法律规范即为绝对公示规则。[33]可以看出，在一般情况下，不动产登记在判断物权归属方面具有决定性的作用，把登记作为不动产物权的法定公示方式，赋予登记以公信力，主要的目的是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人所设，从而保证交易效率和交易安全。

(二)不动产登记簿的权利正确性推定效力

由于不动产登记簿直接体现了物权公示原则的要求，因此法律赋予不动产登记簿记载的物权以权利正确性推定的效力。无论是在采用登记生效主义的国家还是在采用登记对抗主义的国家，将不动产物权的变动记载于不动产登记簿上，都能起到由国家来确认该物权进而对该物权进行法律保护的作用，如果该不动产已经在登记簿上进行记载，那么他只需援引登记簿上的记载即可。[34]此外，不动产登记在“证明权利真实性的力度方面要远远大于其他的证明”。[35]

如《德国民法典》第891条即规定了登记的推定力。一方面，由于德国法上登记程序必须遵循严格的条件，且土地权利的处分必须经过登记才能生效，从而“保障了大多数情形中土地登记簿正确反映土地的物权状况”，因此法律建立了一种推定，即“土地登记簿中登记的权利人就是真正的权利人，他享有登记中反映的权利”。[36]另一方面，此处的推定为“可推翻之推定”，在积极推定的情形下，为推翻该推定，须证明“已登记的权利事实上不存在”，且须证明“该权利除了在土地登记簿中被宣示外，也不能以其他方式获得其成立”。[37]从总体上看，德国法中的登记推定力具有以下特征:[38]第一，如上所述，登记推定力产生权利推定的效果。第二，登记推定力规范属于证明责任规范，即推定力制度的设置并不能导致登记名义人终局性地享有真实权利，只是减轻了登记名义人的证明负担，将举证责任移转给提出相反主张之人，由其举证反驳登记推定力。第三，登记推定力具有广泛适用性，由于登记推定力规范是证据责任规则，其当然地适用于民事诉讼、行政诉讼等解决纠纷的各种程序之中。

我国《物权法》第16条第1款也规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据……”通说认为，该条规定的是不动产登记簿的权利推定效力。[39]此种推定效力意味着，登记记载的权利状态、内容、权利人均被推定为正确，在不动产登记簿记载的物权人行使权利时，无须积极证明登记权利的真实性。

此外，需要注意的是，由于不动产登记“将权利人、利害关系人等民事主体以及登记机构等公法主体连接起来”，[40]其所涉及的主体多样，故而不动产登记簿权利推定的法律效果在内部关系与外部关系上的表现有所区别。内部关系是发生在登记“名实不符”情形下的登记物权人与真实物权人之间，登记名义人不得援用登记的推定力来对抗作为其直接前手之真正权利人，[41]而在外部关系上，即使不动产登记(簿)记载的物权状态被证明与真实物权状态不符，真实物权人仍有可能因第三人构成善意取得而丧失不动产物权。[42]

(三)不动产登记簿推定效力的反驳

不动产登记簿推定力作为一种“权利推定”，其实质是一种“证明责任的分配”，[43]因此登记对权利的推定结果并不导致权利真实性是必然“确定”的，当事人在能够举证证明不动产登记簿记载的权利与事实不符时，可以推翻其权利正确性推定效力。具体而言，真实权利人欲取得法律的认可和保护，就必须举证反驳登记物权的正确性推定，证明其实际享有的物权的正确性，如不动产登记簿确有错误，法院可以根据相反的证据作出与不动产登记簿的记载相反的事实认定。从学理上讲，有观点参照德国法的规定认为，在积极推定的情况下，为推翻该项推定，必须证明“已经登记的权利在事实上不存在”，而且必须证明“该项权利除了在不动产登记簿中被宣示外，也不能以其他方式获得其成立”。[44]从我国现行法看，我国民事诉讼的证明标准采纳了“高度盖然性标准”。我国最高人民法院2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在……”因此，即当事人的举证反驳一般应达到“具有高度可能性”的程度。

在司法实务中，当事人举证证明不动产登记错误和真实权利人身份的形式是多样化的，主要集中在夫妻共同购房但初始登记在一人名下或其后进行变更登记在一人名下、[45]家庭成员共同购房而登记在部分购房者名下、[46]委托购房导致名义购房者和实际购房者的混淆、[47]拆迁安置导致不动产产权变更[48]等情形。法官在实践中据以判断不动产权利归属的依据主要是购房过程(如选房、订立合同、付款过程)、资金来源(如夫妻共同财产)、房屋使用和修缮情况等事实，其中最为核心往往是购房出资。而用来证明这些事实的证据种类既包括书证、物证，也包括证人证言及其他证明，实践中较为常见的是购房协议、购房付款发票、购房中间人证言等证据类型。可见，虽然《物权法》第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，即不动产权属证书记载的不动产权利人，在没有争议或者相反证据的情况下，推定其是真正的不动产权利人，但不动产权属证书在实务中并不是唯一依据，如果对不动产权利人产生争议，存在相反证据，就要对此进行实体审查，通过对各类证据的综合判断和民事诉讼的优势证据规则等方式来确认真实的法律关系的当事人。

五、遗留的问题

本条解释明确了不动产登记错误情形下真实权利人的物权确认请求权，在真实权利人能够举证反驳不动产登记簿的推定力的情况下，其确认物权的诉讼请求可以得到法院的支持。这一规定主要源于对不动产登记簿推定效力的全面认识和对司法实践经验的总结，在今后的审判实践中将为法官针对不动产登记簿推定力的论述提供明确的法律依据。

本条遗留的问题主要有两点:第一，从理论方面讲，本条所规定的是真实权利人的物权确认请求权，而物权确认请求权这种权利在学理上还存在一些争议，如物权确认请求权的性质，又如在将物权确认请求权界定为一种程序性权利时，其与诉讼时效的关系，以及与案外人执行异议之诉、给付之诉及其他救济措施之间的关系问题;[49]第二，从实务方面讲，虽然不动产登记簿的推定力及其反驳在学理上已基本是一个思路清晰的问题，但如前所述，司法实务中不动产登记错误的情形多样，具体在审判实践中如何把握真实权利人的举证义务，如何衡量真实权利人所提供的不同种类的证据的证明效力，以及在判断登记错误情形下不动产权属时具体考虑哪些事实要素，从而综合界定真实权利人的证明达到高度盖然性的标准，都是需要在司法实践中不断积累和总结的问题。

六、典型案例评析

(一)基本情况

适用本条解释规范的情形主要出现于所有权确认纠纷。目前，司法实务中以所有权确认纠纷作为案由的案件数量庞大，其中存在相当一部分案件涉及本条解释规范所规定的不动产登记错误情形下的物权确认问题。以“北大法宝”收录的司法案例为例，以所有权确认纠纷为案由的案例共有公报案例3篇、参阅案例2篇、经典案例21篇、法宝推荐案例7002篇，其中，公报案例和参阅案例不直接涉及本条解释规范的内容，而21篇经典案例中有7篇案例直接涉及本条解释规范所规定的问题，它们分别是:(1)李某与阳某所有权确认案［北京市第二中级人民法院(2011)顺民终字第13070号］;(2)吴某与郑某所有权确认纠纷上诉案［北京市高级人民法院(2008)高民终字第862号］;(3)励瑞盛等与励曙杰所有权确认纠纷上诉案［浙江省宁波市中级人民法院(2008)甬民二(一)终字第25号］;(4)文玉诉何月祝、陈昌海房屋所有权确认纠纷案［海南省第一中级人民法院(2010)海南一中民再终字第12号］;(5)孙金花等诉曹玉海等所有权确认纠纷案［浙江省杭州市萧山区(市)人民法院(2007)萧民一初字第0523号］;(6)安钢诉黄婧所有权确认案［福建省厦门市湖里区人民法院(2009)湖民初字第3219号］;(7)陈庆林、陈庆森、陈文庆诉陈丽满、陈丽芬物权确认纠纷案［福建省厦门市同安区人民法院(2010)同民初字第2171号］。

(二)个案分析

【案例一】李某与阳某所有权确认纠纷案［北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第13070号］

【案情简介】北京天马房地产开发有限公司(以下简称天马公司)将马坡花园7号楼2单元101室房屋卖与阳某名下，但对该房屋的所有权，李某与阳某之间发生争议。李某主张对争议房产享有所有权，其提供了原始房屋所有权证、涉诉房屋的税费票据、房屋开发单位证明等证据。当时经办人崔某和及张某的提供了关于李某支付购房款的证人证言。诉讼中，阳某称其支付了争议房产的购房款，且李某系无偿使用该争议房产，但就此部分事实其并未提供充足的证据予以证实。从涉诉房屋的使用及装修情况来看，阳某在长达十余年的时间里不去管理自己的房屋，任凭他人进行装修、使用且不支付任何费用。阳某并未提供其购买房屋的相关手续，且简单以房屋相关资料丢失为由辩解。

【裁判要旨】本案争议的焦点是李某是否对本案争议房产享有所有权。本案中，一方面，李某主张对争议房产享有所有权，其提供了票据、证明等书证和经办人的证人证言，证实争议房产的购房款系由其支付，并以阳某的名义购买涉诉房产的事实;另一方面，阳某并无证据证明其支付购房款且李某系无偿使用争议房产的主张，故对其该辩解理由本院难以采信。且从涉诉房屋的使用及装修情况来看，阳某在长达十余年的时间不管理房屋有悖常理，其资料丢失的辩解理由难以让人信服。在此情形下，应综合房屋产权证的保管人、房屋的购房款及相关税费、支配与居住、买卖合同方面的证据，形成完整合理的证据链条来确定房屋归属。法院最终认定，根据已查明的事实，本案争议房产的登记权利人与事实权利人不符，故对李某要求确认本案争议房产归其所有的诉讼请求予以支持。

【简要评析】根据我国《物权法》第33条规定:“因物权的归属、内容产生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”本案争议房产虽登记在阳某名下，但是，根据已查明的事实，李某通过书证、证人证言的等证据证明其支付了本案争议房产的购房款，且房产常年由其居住使用，并支付相应的装修、维护等生活费用，因此发生了不动产登记簿记载与真实权利状态不符的情况，李某应享有争议房产的所有权。根据《物权法司法解释(一)》第2条规定:“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”故应当支持李某要求确认本案争议房产归其所有的诉讼请求。

【案例二】吴某与郑某所有权确认纠纷案［北京市高级人民法院(2008)高民终字第862号］

【案情简介】郑某与吴某签订委托购房协议书，在协议书中，双方确认郑某系以吴某的名义购买诉争房屋，购房款实际均为郑某支付，郑某对诉争房屋享有实际的产权和完全的使用权，吴某对该房屋不享有实际产权和使用权。其后，吴某作为买受人与中海信公司签订了房屋买卖合同，后中海信公司将诉争房屋的产权过户登记到吴某名下。后郑某与吴某就房屋所有权发生争议，郑某请求确认系争房屋归其所有;吴某则认为，双方于2002年11月15日签订的《协议书》应属无效，而且根本没有实际履行，其是房屋所有权证登记的产权人，双方关于房屋所有权的约定不能对抗其合法取得的房屋所有权证。郑某持有购房款发票、维修基金收据、银行储蓄存款存折及吴某身份证等原件，并能准确说出每月按揭还款的地点和数额，而吴某主张其已将该部分原件交给中海信公司为办理产权证使用，郑某持有的原件系从中海信公司处获得，但未提交相应证据。

【裁判要旨】本案涉及两个法律关系，一是吴某作为买受人与中海信公司之间形成的房屋买卖法律关系，二是郑某依据协议书与吴某之间形成的委托购房法律关系。在房屋买卖法律关系中，吴某与中海信公司签订了房屋买卖合同，双方实际予以履行，吴某取得了该诉争房屋在法律意义上的所有权。在委托购房法律关系中，郑某与吴某签订的协议书是双方的真实意思表示，双方确认郑某系以吴某的名义购买诉争房屋。综合双方提交的证据来看，在购房款和按揭贷款的支付等关键问题上，郑某持有重要书证等证据，而吴某并未提交相应证据。法院最终认定，基于郑某保留物权的意思表示，使法律物权与事实物权这两种在常态下统一于该诉争房屋的权利在实际中发生了分离，吴某对诉争房屋享有的法律上的所有权，是基于郑某的委托行为而产生的，郑某自身则享有事实上的所有权。现因吴某拒绝承认郑某对诉争房屋享有权利，郑某依据协议书请求确认恢复其对该诉争房屋享有法律上的所有权，符合法律规定。

【简要评析】本案中，吴某取得了诉争房屋的产权登记，本可以推定其为权利人，但依据郑某提交的协议书、购房款发票等相关证据，可以确认吴某取得诉争房屋法律上的所有权系基于郑某的委托，吴某作为受托人负有将诉争房屋返还给郑某的义务，因此本案中存在不动产登记簿记载与真实权利状态不符的情形，郑某才对该房屋享有事实上的所有权。依据《物权法司法解释(一)》第2条的规定，“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”故郑某有权要求吴某注销其产权登记，并将诉争房屋的产权变更登记到郑某名下。

【参考文献】

1.著作:王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第三章第三节、第六章第三节;孙宪忠:《中国物权法总论》(第三版)，法律出版社2014年版，第六章第五节;崔建远:《物权:规范与学说》(上册)，清华大学出版社2011年版，第269～272页;常鹏翱:《不动产登记法》，社会科学文献出版社2011年版，第十六章;常鹏翱:《物权程序的建构与效应》，中国人民大学出版社2005年版，第五、八章;程啸:《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版;李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第三章;胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版;最高人民法院物权法研究小组编著:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版;王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2011年版，第三章第三节;谢在全:《民法物权论》(修订五版)(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第82～88页。

2.论文:王洪亮:“实体请求权与诉讼请求权之辨——从物权确认请求权谈起”，载《法律科学》2009年第2期;常鹏翱:“也论不动产登记错误的法律救济”，载《法律科学》2006年第5期;程啸:“不动产登记簿错误之类型与更正登记”，载《法律科学》2011年第4期;程啸:“不动产登记簿之推定力”，载《法学研究》2010年第3期;程啸:“不动产登记簿之研究”，载《清华法学》2007年第4期;李明发:“论不动产登记错误的法律救济”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2005年第6期;孙瑞玺:“物权确认请求权的性质及其与相关规定的适用问题探讨”，载《法学论坛》2014年第5期。

3.比较法资料:［德］鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第十五、十八、二十三章;［德］沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第二十章。

4.互联网资料:程新文:“最高法民一庭庭长解读《物权法司法解释(一)》”，载http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5ODA0ODg4Ng==＆mid=401273676＆idx=4＆sn=9254e30c889fa10f83759a751121b095＆3rd= MzA3MDU4NTYzMw==＆scene=6#rd;程新文、司伟:“最高法院法官谈《物权法司法解释(一)》一、二条”，载http://mp.weixin.qq.com/s?__biz= MjM5NzM5NTU4Mw==＆mid=401640731＆idx=1＆sn=3856b1252c32b2484f3c1 03ad6fe3286＆3rd=MzA3MDU4NTYzMw==＆scene=6#rd。

(撰稿人:李昊)

第三条　【异议登记失效与物权确认之诉的关系】异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。

一、规范对象和问题

所谓异议登记，是指在不动产登记簿记载的事项有错误的情况下，把真实的权利人及其利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿，使登记簿记载的权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依据登记的公信力获得保护。[50]

依据《物权法》第19条第2款的规定，异议登记之后，异议登记申请人应在15日内起诉，否则异议登记失效，那么这种失效的法律后果是什么，它与第33条规定物权确认之诉及其实体审理是一种什么关系，能否导致不能提起物权确认之诉或者实际影响到其实体审理呢?这个问题一直困扰着实务界。本条旨在明确异议登记失效和物权确认之诉的关系问题，并对此做出了明确的否定回答。

二、规范基础

本条是对2007年《物权法》第19条第2款第2句的解释适用。我们从有关规定知道，异议登记的前提是不动产的权利人或利害关系人认为不动产登记簿记载的事项存在错误，从而危及其权利的享有。从理论上讲，权利人或利害关系人可以通过行使物权确认请求权，向有管辖权的法院起诉确认物权，在获得胜诉判决之后通过更正登记。但是《物权法》第19条第2款明确了异议登记之后15日应予起诉的要求，逾期未起诉则发生异议登记失效的法律后果，这就导致一个疑问——这种异议登记失效的法律后果是否会影响到物权确认之诉本身呢或者说是否会影响不动产的权利人或利害关系人享有的包括物权确认请求权及相应的更正登记请求权在内的实体权利呢?《物权法》第19条第2款本身并未给予解答。

2014年，国务院出台了《不动产登记暂行条例》，在相关程序上仅进一步规定了异议登记采用单方登记的形式，[51]并未对上述问题予以明确。2016年，国土资源部公布了《不动产登记暂行条例实施细则》第5章第2节专项规定了异议登记，其中第83条第3款规定:“异议登记失效后，申请人就同一事项以同一理由再次申请异议登记的，不动产登记机构不予受理。”也就是说，异议登记只能申请一次。这是对于异议登记逾期不起诉法律后果的一种明确规定，但是本身仍然没有在程序和实体问题上明确它与物权确认之诉的关系问题。

三、条文理解

(一)异议登记失效对于物权确认之诉在程序上不生影响

异议登记是《物权法》借鉴比较法(主要是德国法)的经验引入的一种新型登记类型，经由我国地方先行立法(上海)[52]而最终上升为国家法律的规定。异议登记，是指在不动产登记簿记载的有关物权之内容或归属的事项可能存在错误的情况下，把真实权利人及其利害关系人对其所提出的异议记入登记簿，使登记簿记载的该项内容失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依据登记的公信力受到保护。异议登记的登记原因明确针对的是不动产权利人或利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误，申请更正登记的情形，即异议登记和更正登记在登记原因上是一致的。关于异议登记的启动，外国立法例规定有两种程序:一是经登记名义人，即登记簿上记载的登记权利人的同意而为登记，一是经人民法院裁定。[53]《物权法(草案)》曾遵循了两种立法例，而《物权法》第19条第2款没有依循上述两种立法例，而是以登记名义人不同意更正登记为前提，由不动产权利人或利害关系人迳行申请登记。《不动产登记暂行条例》第14条进一步明确了异议登记采用单方申请的启动形式。《物权法》这种规定排除了依据法院的诉前或诉中的财产保全裁定进行异议登记，在法律适用上则不免会有所疏漏。

物权确认之诉是以当事人对物权的权属和内容发生争议为前提，并不以已经进行异议登记为前提。即使当事人没有进行异议登记，仍可提起物权确认之诉。反之，当事人在进行异议登记之后，亦可提起物权确认之诉，而且，异议登记因超过15日的存续期间而失效对物权确认请求权的行使也不生影响，当事人仍可提起物权确认之诉，法院不能以异议登记失效而不予受理。物权确认请求权，是指在物权的归属和内容发生争议时，当事人请求行政机关、人民法院或仲裁机构予以确认的权利。关于物权确认请求权的定性，理论上存在分歧。有观点认为物权确认请求权属于物上请求权或物权请求权的一种，有观点则认为物权确认请求权并非独立的实体法请求权，而是程序性请求权。[54]将物权确认请求权定位为物权请求权或物上请求权的一大障碍在于，物权请求权是基于物权衍生出来的，以维护和实现物权圆满状态为功能的权利类型，而物权确认请求权本身并没有一个明确的物权作为基础。即便利害关系人就物权归属或内容有争议，物权确认请求权也并非可以指向其他利害关系人的权利;物权归属或内容确定后，权利人也只能是通过原物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权等物权请求权，使物权恢复圆满状态。物权确认请求权的主体是与物权有利害关系的人，比如物权人本人或其监护人、其他近亲属、委托代理人等。在登记错误的情况下，登记名义人和真实的物权人都属于利害关系人。[55]有权确认物权归属的人，包括行政机关、人民法院和仲裁机构。[56]物权确认请求权的内容，包括请求确认物权归属和请求确认物权内容两部分。其中，物权内容包括但不限于物权的边界、物权的顺位、物权得对抗人的范围、物权的担保额度等。在不动产领域，若物权内容登记错误，权利人要求更正未果，也可以行使物权确认请求权。[57]由于物权确认请求权并非实体法上的请求权，故不适用诉讼时效。[58]

(二)异议登记失效对于物权确认之诉在实体上也不生影响

同时，异议登记因逾期而失效对物权确认之诉的实体审理也无影响，法院不能因为异议登记失效而认为当事人的物权确认请求权不能成立，从而驳回当事人的起诉。异议登记失效从程序和实体上都不影响物权确认之诉的提起即为本条所明确的内容。

异议登记是以利害关系人对现时登记权利的异议为对象的登记，其直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登记权利的内容行使权利，阻断了不动产登记的推定力和公信力(《物权法》第19条第2 款)。不动产登记簿的权利推定效力只是一种法律为稳定法律秩序所作的推定，而并不是绝对肯定，因此，推定包含了登记权利和真实的权利状况不相符合的可能性。对于真实的权利，法律不但要予以承认和保护，而且应当许可权利人或者利害关系人依据真正的权利状态对现时登记的权利进行更正。但是，考虑到更正程序较长、举证有待时日以及与登记权利人之间的争议一时难以化解的情况，法律有必要建立异议登记制度，作为一种临时性的保护真正权利人利益的措施。[59]

《物权法(征求意见稿)》曾规定，登记名义人在异议登记期间不得处分被异议的不动产，但被《物权法(草案)》删去了，并将异议登记的效力与更正登记相联。《物权法(草案)》第20条第2款曾规定:“登记更正后，原权利人在异议登记期间对该不动产作出的处分，登记更正后的权利人未追认的，不发生效力。”也就承认了登记名义人可以在异议期间处分被提出异议的不动产，只是这种处分在异议登记成立的情况下属无权处分，效力处于未定状态，仅在异议申请人即真正的权利人追认时才能确定的发生效力。但最终通过的《物权法》对此未予置喙。

异议登记使得登记权利的正确性推定作用失去其效力，第三人也不得依据登记公信力取得登记的不动产物权，故异议登记作为一种对事实上的权利人和利害关系人利益进行保护的有效措施，属于不动产物权法不可分割的必要组成部分。异议登记作为更正登记之前的一种临时性措施，如果许可其长期存在，又会对不动产物权秩序造成不稳定状态的消极作用。为不动产物权的不稳定状态早日恢复正常，法律有必要明确异议登记的存续期间。[60]《物权法(草案)》曾根据异议登记的两种不同的申请程序(登记名义人同意和法院裁定)分别作出了规定，体现出异议登记的临时救济的特点，并且在期间设计上具有较强的合理性。从草案的行文来看，一旦申请人自登记簿记载的权利人书面同意异议登记之日起3个月内起诉或者申请更正登记，或者自人民法院异议登记裁定生效之日起15日内起诉的，异议登记的效力当延续至做出最终的更正登记完成之时。而《物权法》第19条第2款因为仅采纳了一种登记事由，在异议登记的存续期间上也做了简化处理，即“申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效”。

如果申请人提起的异议最终不成立或者不正确，结果给登记权利人的利益造成损害时，申请人应该予以赔偿，这就是《物权法》第19条第2款规定的“异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。此赔偿责任由申请人承担，而不是由登记机关承担，是法律关于“自己责任原则”的体现。[61]这里的异议登记不当应指异议登记不成立的情形，并且仅在异议登记不成立的情况下才应发生损害赔偿责任。

四、拓展分析

在理论上，与本条相关的理论争议主要有以下两项:一是异议登记存续期间的法律性质，二是异议登记本身的消灭事由。

(一)异议登记的存续期间的法律性质

异议登记的存续期间在德国和日本立法上是不存在的。盖因日本法上与异议登记相类似的预告登记采诉讼形式，受审判时限的约束，无另行规定存续期间的必要。而在德国法上为何没有规定异议登记的存续期间，由于现在资料的匮乏，无法得知立法的真意。不过，从异议登记的启动程序及其与更正登记的关系上可以进行一下推测和分析。

在德国法中，依假处分命令为异议登记时，若假处分命令是在诉讼中作出的，本身受诉讼法上规定的程序期间的调整，在诉讼过程中，假处分命令保持有效，异议登记也得以延续至诉讼终结，故无须作出存续期间的规定。不过《德国民事诉讼法》规定了在紧急或非紧急的情况下初级法院也可以为假处分裁定，在紧急的情况下，法院可以命令申请人在一定的期间内向管辖本案的法院申请传唤对方当事人，就应否实施假处分进行言词辩论(第942条第1款)，期间经过后未起诉的，初级法院应依申请撤销假处分，但法院无权主动撤销假处分命令;而在非紧急的情况下，则需经对方当事人申请，法院才可以规定前述的一定的期间(第942条第2款)，如对方当事人不为申请的，假处分裁定是否受期间规定的影响，并因而使异议登记失效便不无疑问。在这两种情况下，规定异议登记的存续期间是合适的。而在我国大陆的《民事诉讼法》中，财产保全裁定只能在诉讼前或诉讼中作出，如在诉讼前申请，申请人必须在采取财产保全措施后30日内提起诉讼，否则受诉法院可以解除保全措施(第101条第3款)，从而通过赋予法院以主动权的方式解决了上述的问题。

在以登记名义人同意方式为异议登记的情况下，若再由异议登记推进到更正登记，这个过程间便可能出现空隙，一般更正登记须由申请人以经登记名义人同意的方式进行，若登记名义人不为同意，则申请人得申请法院强制其同意，但这须由申请人主动提出，若申请人不为提出，则由于异议登记有阻断登记公信力之作用，使不动产物权处于未定状态，不利于登记名义人的利益和交易安全，故而需对由异议登记推进至更正登记的期间作出规定，德国法未予明确规定不能说不是一种缺失。对这一推进期间经过的效力应明确为，在此期间，申请人未请求登记名义人同意为更正登记并向登记机关提出的，异议登记得由登记名义人单方申请涂销。

梁慧星教授主持的《物权法学者建议稿》第30条[62]曾规定，“三个月内未向登记机关提出变更登记请求的异议登记失去其效力”，这一规定未尽妥当。一则更正登记可能须经诉讼而为之，必待诉讼结束获得确定判决方可能申请更正登记，而此时已可能超过三个月的期间，不如规定为“此三个月内异议登记申请人未请求登记权利人同意更正登记并向登记机关提出的，异议登记失其效力”为妥，登记权利人的同意可依诉讼强制之，故异议登记申请人向法院起诉得中止[63]该期间的效力。无论哪种情况，异议登记申请人都需向登记机关提出证明。二则“异议登记失其效力”的规定显得模糊。三个月的除斥期间经过后，异议登记若失其效力，则会因未经涂销仍存留于不动产登记簿上，而使第三人无以从外部知晓，难以达到维护登记权利人利益和交易安全的目的，故此时得由登记名义人申请为涂销登记，若登记名义人得为而不为涂销申请或登记名义人因为某种障碍无法行使权利，在查清情况后，登记机关亦得依职权为涂销登记。只有在明确涂销异议登记后，异议登记才失其效力。

引发的相关问题是，异议登记的存续期间的法律性质是什么?是否属于除斥期间?通说认为，除斥期间是法定的权利存续期间，它主要针对形成权，因该期间的经过而发生形成权消灭的法律效果。[64]就梁慧星教授主持的“物权法学者建议稿”而言，其认为三个月为除斥期间，规定三个月的除斥期间的意图是限制异议登记的效力，经过该除斥期间，异议登记即应失效，那么该期间是否针对形成权?是哪一项形成权呢?基于异议登记是对可能错误的登记提起的，它所基于的权利应当是基于正确物权的登记更正请求权。同时，依该学者建议稿起草者的意见，该期间亦是异议登记申请人向不动产登记机关提起更正登记请求的法定期限，[65]此时异议登记申请人所拥有的权利亦是更正登记请求权。如果认为除斥期间仅针对的是形成权，该种更正登记请求权是否是形成权呢?形成权的效力是权利人依自己的行为可使自己与他人之间的法律关系发生变动，而更正登记请求权的成立，可以使登记名义人和第三人之间之后进行的处分行为归于效力待定，即发生使他人之间产生的法律关系发生变动的效力，应属可能权的范畴，而不是形成权的范畴，同时，这种更正登记请求权有请求的效力，即权利人可以请求登记名义人同意为异议登记和更正登记，故而其性质是比较独特的，兼具可能权和请求权的性质，不符合除斥期间仅针对形成权的特点。同时，前面述及异议登记申请人在三个月内向法院诉请登记名义人同意为更正登记的，得中止该期间的效力，也不符合除斥期间为不变期间，不发生中断、中止效力的特点。再则，依据本司法解释第3条的规定，异议登记失效并不影响物权确认请求权的实体存在，正确的物权一经确认，还需要借助这一正确物权而产生的更正登记请求权推进更正登记，因而更正登记请求权当然也不会受异议登记的存续期间的影响，不会因异议登记的存续期间徒过而消灭。

由是，将该三个月的期间规定为一种程序上的存续期间可能更为合适，它仅消灭异议登记本身，而不影响实体性权利的存在。[66]

(二)异议登记的消灭事由

就异议登记效力的消灭事由，《德国土地登记法》并未作出规定，而《日本不动产登记法》对预告登记的涂销则有专条规定(第145 条)。《物权法》第19条第2款仅规定了逾期失效一种情形，不完全符合实践的需要。

国土资源部2007年发布《土地登记办法》第61条第1款作了补充规定:“有下列情形之一的，异议登记申请人或者土地登记簿记载的土地权利人可以持相关材料申请注销异议登记:(一)异议登记申请人在异议登记之日起十五日内没有起诉的;(二)人民法院对异议登记申请人的起诉不予受理的;(三)人民法院对异议登记申请人的诉讼请求不予支持的。”原建设部2008年颁布施行的《房屋登记办法》第79条也规定:“异议登记期间，异议登记申请人起诉，人民法院不予受理或者驳回其诉讼请求的，异议登记申请人或者房屋登记簿记载的权利人可以持登记申请书、申请人的身份证明、相应的证明文件等材料申请注销异议登记。”这两部行政规章都补充了异议登记失效的其他两种情形:人民法院不予受理[67]或者驳回诉讼请求。

除了上述事由外，根据国外的立法例，异议登记的消灭事由还可包括如下情形:(1)保全权利需要消灭的;(2)所保全的物权请求权消灭的;(3)异议登记申请人同意的;(4)因财产保全而为异议登记的，财产保全被撤销的。[68]

五、遗留的问题

本条的主要意义在于明确了异议登记失效和物权确认之诉的关系，异议登记失效从程序和实体上都不影响物权确认之诉。但本条并未明确表达出异议登记是否为物权确认之诉的前提这一问题，应当认为，物权确认之诉以当事人对物权的权属和内容发生争议为前提，并不以已经进行异议登记为基础。即使当事人没有进行异议登记，仍可提起物权确认之诉。这一点在下文中的“文某与何某、陈某房屋所有权确认纠纷案”中得到了肯定，应是本条的延伸之意。

六、典型案例评析

(一)基本情况

就与异议登记相关的案由而言，主要是最高人民法院的《民事案件案由规定》第30项规定的异议登记不当损害责任纠纷。而本条所涉及的案例在实践中应属于第32项物权确认纠纷这一案由，目前在这一领域尚未形成指导性案例，实践中仅有不多的典型案例或普通案例可供参考。在北大法宝和中国裁判文书网中与本条规定较为有关的案例有:(1)文某与何某、陈某房屋所有权确认纠纷案［海南省第一中级人民法院(2010)海南一中民再终字第12号］;(2)胡某与孙某物权确认纠纷［泰安市中级人法院(2014)泰民一终字第508号］;(3)黑龙江省牡丹江市房产管理局等与孔庆君房屋登记纠纷上诉案［牡丹江市西安区人民法院(2013)牡西行初字第6号］。

(二)个案分析

文某与何某、陈某房屋所有权确认纠纷案［海南省第一中级人民法院(2010)海南一中民再终字第12号］[69]

【案情简介】原告文某与第三人陈某于1992年10月2日登记结婚，是合法的夫妻关系，被告何某与第三人陈某是母子关系。2000年3月，文某与陈某夫妻共同(双方自认)以14.8万元的价格向台湾籍的黄某购买争议房屋(位于万宁市万城镇华侨街7号一间三层楼房后，陈某于2000年5月30日办理该房产所有权证过户手续时，将该房屋所有权只登记在其名下。2004年12月9日，陈某申请将该房产变更登记为陈某与何某共同共有的财产。2008年4月，文某起诉与陈某离婚，经法院判决不准离婚后，文某前往万宁市房管局对该楼房登记情况进行查询时，发现陈某已于2004年12月9日将该房产变更登记为陈某与其母亲(何某)共同共有。文某以该变更登记行为其本人不知情为由，于2008年6月12日向万宁市房管局提起房产保全申请，即日万宁市房管局受理了文某房产保全申请。2008年6月21日，文某向万宁市房管局申请对该房产进行更正登记，万宁市房管局对文某的更正登记不予受理。2008年7月18日，文某向万宁市人民法院起诉，请求法院判决:(1)确认其和陈某是万城字第05071号房屋的共同共有人;(2)确认何某不是万城字第05071号房屋的共同共有人。另查，文某和陈某均认可争议房屋系其夫妻俩于2000年3月以14.8万元的价格从台湾籍的黄某处购买，2000年5月30日，陈某到万宁市房管局办理房屋的有关过户手续时，为了减少税收而以该房屋系黄某赠与其所有的理由办理过户为陈某的名下。2004年12月9日，陈某向万宁市房管所申请将该房变更登记为其本人与何某共同共有的财产，万宁市房管所根据该房屋是赠与给陈某所有的性质，为陈某办理了变更登记。

【裁判要旨】一审判决支持了原告的诉讼请求。但二审法院认为，根据《物权法》第19条第2款，原告未办理异议登记，不能提起物权确认诉讼，并撤销了一审判决。二审再审则认为二审判决上述适用法律错误，撤销了二审判决。维持一审判决，支持了原告的诉讼请求。

【简要评析】本案再审正确地处理了异议登记和物权确认之诉的关系。异议登记并不是真正权利人或者利害关系人提起物权确认之诉的必经程序和前置程序，请求法院确认物权归属，无须以办理异议登记为前提。

【参考文献】

1.著作:王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第六章第八节;孙宪忠:《中国物权法总论》(第三版)，法律出版社2014年版，第390～392页;崔建远:《物权:规范与学说》(上册)，清华大学出版社2011年版，第187～190页;常鹏翱:《物权程序的建构与效应》，中国人民大学出版社2005年版，第九章第二节;常鹏翱:《不动产登记法》，社科文献出版社2011年版，第十章;程啸:《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第二十章;李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第十章第二节;于海涌:《论不动产登记》，法律出版社2007年版，第二十章;马栩生:《登记公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第六章第二节。

2.论文:常鹏翱:“异议登记的制度建构——法律移植的微观分析”，载《中国法学》2006年第6期;郭卫华、常鹏翱:“不动产异议登记制度的司法适用”，载《法学》2006年第3期;刘保玉:“异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择”，载《法商研究》2007年第5期;王洪亮:“实体请求权与诉讼请求权之辨——从物权确认请求权谈起”，载《法律科学》2009年第2 期;程啸:“论异议登记的法律效力与构成要件”，载《法学家》2011年第5 期;刘国庆:“备案抑或登记?——特伦斯土地登记制度中的异议备案与中国不动产异议登记制度之比较”，载《比较法研究》2013年第4期;刘璐:“异议登记制度相关问题研究——从民事实体法与程序法交错的视角”，载《政治与法律》2009年第4期;于莹、张明:“我国异议登记制度的构建”，载《金陵法律评论》2005年第1期。

3.比较法资料:［德］鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第十八章第二节;［德］沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第254～256页;楼建波主编:《域外不动产登记制度比较研究》，北京大学出版社2009年版，第五章。

(撰稿人:李昊)

第四条　【对经预告登记的不动产所为的处分】未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

一、规范对象和问题

预告登记，是指在本登记前，通过限制登记权利的处分权、以保全关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登记。[70]这一登记为债权向物权的转化提供了顺畅的通道，作为临时性担保制度，纳入预告登记的请求权，具有了物权性的排他效力，可以排除后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为。我国设立预告登记制度的初衷就是针对在建商品房的预售行为，防止出卖人一房二卖侵害购房人的权益。[71]

实践中常引发争议的问题是，不动产所有权人进行的哪些行为构成《物权法》第20条第1款所谓的“处分”。这不仅关系到预告登记权利人的预期利益，也联接着所有权人的利益能否最大化地发挥。由于法律对这一问题的表述采用了较为模糊的词语，本条规范应运而生。总而言之，本条所规范的问题是，物权人在处分经预告登记的不动产时，哪些行为可以构成《物权法》第20条第1款所言的处分，从而受到预告登记的排除，不发生物权的效力。

二、规范基础

预告登记起源于普鲁士法，后几经周折而定型于德国民法之中，这为后世法律提供了可供借鉴的制度资源，瑞士、日本等从德国预告登记制度中吸收养分，分别建立了与本域制度相协调的预告登记制度。[72]我国本土自上个世纪初期开始，就有预告登记的法律规定，后几经修订，最后出现于台湾地区的“土地法”之中(第79条之一)。在大陆地区，上海市2002年的《房地产登记条例》中明文引入了预告登记。同时，我国有关商品房预售的法律规定了预售合同登记，这种登记的对象与预告登记一样均为将来引发不动产物权变动的债权请求权，学界曾一度将其性质视为预告登记。[73]

2007年颁布实施的《物权法》第20条将预告登记正式上升为法律规定:“I当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。II预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条文确立了预告登记制度的基本框架，其中第1款指出预告登记制度的设立目的在于保障债权人将来取得物权的权利，限制出卖人对不动产的一物数卖。预告登记后，未经登记权利人的允许，不动产权利人对标的物进行的处分不发生物权效力。

国土资源部2015年发布的《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款也规定:预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。

就规范的适用，《物权法》第20条第1款、《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款均强调了三方面构成要件:一是不动产完成了预告登记，二是物权人因未经权利人同意而不具备处分权，三是物权人实行了处分行为。在实践中有争议的是，如何判断物权人实行的行为是否为处分行为。由于《物权法》第20条第1款仅抽象概括地提出了处分，并未对处分的具体类型予以明确，在实践中引发了争议。

《物权法司法解释(一)》第4条则旨在明晰典型的处分行为的类型，同时又未完全限定于所列举的情形，在一定程度上弥补了《物权法》相关规定的不足。

三、条文理解

就本条的适用，可以分为三方面加以分析:(1)不动产预告登记已经完成;(2)物权人对已经预告登记的不动产进行了处分，此时应当区分处分行为与负担行为;(3)在法律后果上应当区分物权效力与其他法律效力，如合同法上的效力。

(一)不动产预告登记已经完成

由于依法律行为发生的不动产物权变动以登记为生效要件，但在变动登记的条件尚不具备时，如买卖合同附有条件或期限，为了保护买受人的信赖利益，法律创设预告登记制度，[74]从而对物权人的处分权予以必要的限制。[75]预告登记需要作成，才具有本条适用的基础。判断其是否作成的条件有二，一为实质性要件，二为程序性要件。预告登记的完成，应当以向不动产登记机构申请预告登记、不动产登记机构完成预告登记为判断标准，且预告登记须已生效且不具备法律规定的预告登记的失效事由。[76]

(二)物权人对该不动产又作出了处分行为

处分行为，其外延包括了权利的设立、变更、移转、消灭与设定负担。这一概念不是物权法领域特有的概念，对债权的移转、变更、消灭也可构成处分。[77]在本条中，物权人再次转让不动产所有权的行为是对所有权的移转，设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权是在本权的基础上设定负担的行为，由于这些行为都属于处分行为，所以在未经预告登记权利人的同意时，这些行为都不发生物权效力。本条遗留的问题是，“不发生物权效力”的表述未明确该行为的确切效力，有多种情况都可能不发生物权效力，究竟是无效(其中又包括了绝对无效和相对无效)，还是效力待定呢?而且不发生物权效力也并不意味着该行为不生任何法律效力，在其符合其他法律构成要件的情况下仍可能发生其他的法律效力，如物权人与第三方签订的合同继续有效，物权人可能面临着承担履行不能的违约责任。[78]与处分行为相对应的概念是负担行为，按照本条的规定，只要未对该不动产作出处分，该行为仍可被认定为成立且生效，例如租赁。

(三)物权人的处分行为不发生物权法上的效力

若不动产所有权人将已预告登记的不动产在未经登记权利人同意时处分给第三方，则这一处分行为不发生物权效力。所谓的物权效力，指的是该处分行为在物权法领域发生的法律后果，最为一般的后果是物权的设立、变更、移转、消灭。不生物权效力，指的是该行为在物权法框架下不发生任何引发物权变动的法律后果，因而第三方也就不能获得所有权移转、用益物权或担保物权的设定等法律后果。预告登记权利人基于法律获取了具有物权效力的债权，在请求不动产所有权人移转所有权上具有优先效力，因而具有对抗第三人的特殊效果。

四、拓展分析

(一)预告登记

关于预告登记制度的性质，通说认为其赋予了债权以一定的物权效力，可以对抗第三人。[79]若物权人处分的是未作预告登记的不动产，则物权变动的发生只需基于所有权人自由意志的判断，而经预告登记的不动产，完成物权变动所依赖的处分还需要经过登记权利人(买受人)的同意，否则物权人的处分权即存在瑕疵，法律亦不赋予该处分以物权变动的效力。

需要与预告登记制度相区别的一个概念是商品房预售合同备案制度。我国《城市房地产管理法》第44条对此作出了规定。根据该规定，商品房预售合同备案制度具有强烈行政色彩，目的在于维护政府对商品房市场的管理秩序。有学者认为，预告登记制度在商品房预售制度中存在先天不足，不应为物权法所继受，[80]因为若预告登记可针对尚未建成的房屋，则因该房屋上并没有所有权而使得预告登记缺乏物权的基础，因为房屋所有权需要依房屋建成或封顶等事实行为才能发生原始取得。

预告登记经当事人申请而发生，其中，对于具有提出预告登记资格的人究竟包括哪些主体值得讨论。对此，学界有不同观点:一种观点认为，预告登记应当由合同的债权人与债务人共同向不动产登记机构提出申请;另一种观点认为，可以由合同中任意一方依该合同提出申请;又一种观点认为，只有预告登记权利人(买受人)才有资格提出申请，另一方只负有协助完成的义务。[81]预告登记由不动产登记机构作出，具有公示效力与公信力。若与物权人签订又一不动产买卖合同的第三方未向不动产登记机构核查不动产上是否存在权利瑕疵，应当认定其构成重大过失，因而也无善意取得制度的适用余地。

(二)处分行为

物权行为是德国民法的典型特征，它的上位概念即处分行为。我国民法理论对是否承认物权行为有着重大的争议，[82]但不应否认处分行为的概念。处分行为并不局限于物权法领域，其在合同等债法领域同样存在，如权利人对合同权利的处分(债权让与)。

应当与处分行为相区分的是对不动产进行租赁。虽然租赁行为与设定用益物权的行为有一定的关联，但二者分属于不同法律调整，二者在性质上亦存在天壤之别。即使不动产所有权人设定某些用益物权的行为和与第三方订立债权合同的行为在目的上具有一致性，如使第三方获得对该不动产的使用权，但二者的性质仍有着截然不同，由此导致二者在优先性、强制力上的迥异。租赁行为是在债法之下所作出的具体行为，从不动产所有权人的角度看，租赁是对所有权中使用权能、收益权能的使用，为的是物尽其用，充分发挥所有权对于物权人的利益。从预告登记权利人的角度看，[83]在买卖合同成立生效后，该不动产所有权人与第三方订立的租赁合同，并不适用“买卖不破租赁”的规则。“买卖不破租赁”规则的目的在于保护善意承租人的合法权益不受影响，若承租人在出租时已充分认识到该房屋上存在所有权转让协议，那么承租人的信赖利益已无需法律特别保护。所以，经预告登记的债权，优先于因租赁而产生的各项债权，所以不动产所有权人的租赁行为，不会对买受方造成不利影响，所以法律没有必要规制这一行为。

(三)物权效力

依据我国《合同法》第51条，因无权处分订立的合同，应当属于效力待定的合同，其是否生效还是无效，应当取决于权利人对该份合同是否进行追认，如果进行追认，则属于有效合同，出卖人处分权的瑕疵得以补正;但如果权利人拒绝追认或在一定期限内未作出明确承认的意思表示时，合同则属于无效合同，而且是自始无效。但这么规定有所不妥，若合同归于无效，买受人如何向出卖人主张违约责任?《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第3条[84]明确规定，因无权处分订立的合同，只是不存在合同成立与效力上的瑕疵，合同即为有效。

类似地，预告登记限制了不动产物权人的处分权，违反预告登记进行的处分行为不发生物权效力，究竟指的是行为无效，还是效力待定，仍尚未明确。对处分行为的相对人而言，因违反预告登记的处分不生物权效力，他不能取得不动产物权，但为了使其能够获得充分的救济，不应否定该处分可以发生其他法律领域内的效果。对不动产物权人的处分行为进行分析后，可以发现，在发生这一处分行为之前，存在一个原因导向行为，由此才能发生导致这一行为的结果。[85]具有原因导向的行为就是不动产所有权人与第三方订立的买卖合同、设立用益物权或担保物权的合同，实质上即为二人之间达成的意思表示一致。不生物权效力这一结果的未发生，并不能逆向传导至原因行为，所以双方之间的合同得以继续存续，并成为二人之间承担违约责任的重要基础。第三方在不动产所有权人履行不能时，需要依据双方达成的合同请求不动产所有权人承担违约责任，同样的，不动产所有权人亦可根据第三方在订立合同时未履行一般注意义务(如未核实该不动产的权利状况)、存在过失为由，请求减轻违约责任的承担。[86]对物权法上的效力与依其他法律发生的效力进行区分，对于惩罚不动产所有权人、保护第三方的正当合法权益具有重要意义。同时，这一在法律效果发生重合时的区分处理，并不会对预告登记权利人造成不利影响。

五、遗留的问题

本条解释规范的意义主要在于:其一，明确了《物权法》第20条第1款中的“处分”的含义和类型。由于先前《物权法》只是概括言及处分行为，而未进一步明确处分行为的典型类型，而此次司法解释规定了这一内容，弥补了《物权法》的不足，减小了实践中的争议。其二，进一步重申了《物权法》第20条第1款中违反预告登记所为处分的法律效力，阐明了预告登记所保障的债权的对抗效力。其三，隐含了负担行为和处分行为的区分。虽然预告登记制度是为保护预告登记权利人所创设的制度，但其并未一味否定对第三方利益的保护，该制度仅否定特定行为在物权法领域的法律效力，并未延伸至其他法律领域，使第三方能继续行使在其他法律领域的救济方式。

但本条解释规范仍存有不足，主要在于:“不发生物权效力”的表述未明确该行为的确切效力，有多种情况都可能不发生物权效力，究竟是无效(其中又包括了绝对无效和相对无效)，还是效力待定呢?对无效具体类别的区分，不仅关系着本合同的效力界定，更影响着第三人的实际利益。同样的，若为效力待定，其在满足何种条件下转换为有效，何种情况下又终局的无效呢，这些都有待司法实践的进一步阐释。

同时，《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款直接排除了对嗣后处分行为的登记，与《物权法》第20条第1款第2句和本条也发生了直接的冲突，这一规范冲突也需要通过实践加以纠正和澄清。

六、典型案例评析

(一)基本情况

目前在北大法宝上有关预告登记的案例大多数涉及的是抵押权的预告登记，在公报案例、参阅案例和经典案例栏目里都尚未找到直接适用《物权法》第20条第1款的案件，仅有为数不多的案件涉及对相关问题的分析。

(二)个案分析

中国光大银行股份有限公司上海青浦支行与上海东鹤房地产有限公司、陈某保证合同纠纷案(《最高人民法院公报》2014年第9 期)[87]

【案情简介】2007年8月29日，原告光大银行与被告陈某、东鹤公司签订《个人贷款合同(抵押、保证)》1份，约定陈某向光大银行借款37万元，用于购房。陈某以坐落于上海市青浦区鹤如路185弄20号102房屋作为抵押物提供担保，担保范围包括利息、律师费等;贷款期限自2007年9月12日至2037年9月12日，还款方式采用等额还本付息法。东鹤公司作为保证人在合同上盖章。合同签订后，光大银行和陈某于2007年9月12日办理上诉人光大银行和被上诉人陈某办理预告登记(预购商品房抵押)，光大银行于同日发放贷款。

【裁判要旨】二审法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，并非对系争房屋享有现实抵押权。

【简要评析】预告登记赋予了权利人以更具物权效力的保护，使其债权具有优先于其他权利的效力。在未取得预告登记权利人的同意时，不动产所有权人的处分权受到限制，其不能进行处分行为。预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

【参考文献】

1.著作:王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第六章第九节;孙宪忠:《中国物权法总论》，法律出版社2014年版，第380～387页;孙宪忠主编:《中国物权法:原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第139～143页;崔建远:《物权:规范与学说》(上册)，清华大学出版社2011年版，第190～195页;崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第59～62页;刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第3章第3节;常鹏翱:《物权程序的建构与效应》，中国人民大学出版社2005年版，第十章;常鹏翱:《不动产登记法》，社科文献出版社2011年版，第十一章;程啸:《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第二十一章第五节;李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第十一章;于海涌:《论不动产登记》，法律出版社2007年版，第十六章;王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第91～94页。

2.论文:孙宪忠:“物权变动的原因与结果的区分原则”，载《法学研究》1999年第5期;崔建远:“物权效力的一般理论”，载《法学杂志》2003年第4期;房绍坤:“创设预告登记制度的几个问题”，载《法学家》2003年第4 期;杨立新、宋志红:“预告登记的性质、效力和范围探索”，载《法学杂志》2006年第4期;孙鹏:“不动产预告登记”，载《法治论丛》2003年第5期;张双根:“商品房预售中预告登记制度之质疑”，载《清华法学》2014年第2 期;陈卫佐:“处分行为理论之正本清源”，载《政治与法律》2015年第7期;程啸:“《房屋登记办法》中的预告登记问题——《房屋登记办法》研讨之三”，载《中国房地产》2008年第6期;程啸:“试论《物权法》中规定的预告登记制度”，载《中国房地产》2007年第5期;程啸:“我国法上预告登记客体的几个疑难问题”，载《中国房地产》2011年第3期;程啸:“未来我国不动产登记法的目标与体系结构”，载《中国房地产》2010年第11期;常鹏翱:“比较法视野中的预告登记”，载《金陵法律评论》2005年第1期;金可可:“预告登记之性质——从德国法的有关规定说起”，载《法学》2007年第7期;侯国跃:“论不动产预告登记——以我国《物权法》第20条为中心”，载《河北法学》2011年第2期;汪世虎、孙杨:“试论我国不动产预告登记制度的完善——兼评《物权法》第20条”，载《重庆工学院学报(社会科学)》2008年11期;吴春岐:“论预告登记之设立——以解释论为视角”，载《法学论坛》2010年第3期;崔文星:“论物权行为与债权行为的区分原则”，载《河北法学》2006年第2期;杨雪飞:“预告登记制度比较考察”，载《河北法学》2006年第11期。

3.比较法资料:［德］鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第二十章;［德］沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第十九章;楼建波主编:《域外不动产登记制度比较研究》，北京大学出版社2009年版，第五章。

(撰稿人:李昊)

第五条　【作为预告登记失效原因的债权消灭的认定】买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。

一、规范对象和问题

本条所要规范的是作为预告失效原因的债权消灭的认定问题。

预告登记，是指在本登记前，通过限制登记权利的处分权、以保全关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登记。纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有物权性的排他效力，进行了预告登记的债权请求权因而具有了物权化的特征。我国设立预告登记制度的初衷是针对在建商品房的预售行为，防止出卖人一房二卖侵害购房人的权益。

预告登记属于暂时登记，直接影响了物权人所为处分行为的效力，为了平衡物权人和预告登记权利人的利益，在具备特定事由时，预告登记应当归于消灭。根据我国《物权法》第20条的规定，预告登记消灭的原因有二:一是债权消灭;二是自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。该条规范平衡了预告登记权利人与义务人的利益保护，但何种情形构成债权消灭，《物权法》第20条并未给出答案。本条司法解释对作为预告登记失效原因的“债权消灭”进行了明确。

二、规范基础

2007年颁布实施的《物权法》第20条将预告登记正式上升为法律规定，该条第2款明确规定了预告登记的两个失效条件:预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

除《物权法》外，2008年出台的《土地登记办法》第62条第3款也规定:“预告登记后，债权消灭或者自能够进行土地登记之日起三个月内当事人未申请土地登记的，预告登记失效。”该条沿用《物权法》第20条的表述，就土地预告登记的失效区分了两种情形:债权消灭与能够进行土地登记之日起三个月内当事人未申请。

原建设部2008年颁布实施的《房屋登记办法》第68条第2款亦大体沿袭了《物权法》第20条第2款的规定，从反面规定了预告登记向本登记的推进:“预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记”，但这一表述的前一选项恰恰与《物权法》第20条第2款的原意相悖。依据《物权法》第20条第2款，债权消灭时，预告登记应当归于失效，而《房屋登记办法》第68条第2款反而允许当事人将本应失效的预告登记推进到本登记。

2015出台的《不动产登记暂行条例实施细则》第89条规定:“预告登记未到期，有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、债权消灭或者权利人放弃预告登记的材料，以及法律、行政法规规定的其他必要材料申请注销预告登记:(一)预告登记的权利人放弃预告登记的;(二)债权消灭的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。”根据该条规定，债权消灭的，当事人可以持相关材料注销预告登记，进一步肯定了债权消灭是预告登记失效的原因之一。同时，该条还补充了注销预告登记的其他情形，特别是承认了预告登记的权利人放弃预告登记可申请注销预告登记。

三、条文理解

(一)债权消灭的本意是指当事人之间的债权债务关系在客观上不复存在的情形

本条是对《物权法》第20条中作为预告登记失效的两种情形之一的“债权消灭”进行的类型化列举。所谓债权消灭是指当事人之间的债权债务关系在客观上不复存在的情形。纳入预告登记的债权请求权，虽具备了物权的对抗效力，但本质上仍为债权，不可能永续存在，终应有归于消灭的时刻。

在民法中，债权消灭方式主要表现为清偿、抵销、提存、免除和混同等主要情形。对这些情形，大体可以分为两大类，一类是基于履行或类似履行的原因而使债权得到满足归于消灭，如清偿、提存。在清偿的情形，预告登记直接被推进为本登记，不发生失效的问题。而对于提存则存在理论上的争议。另一类是基于履行之外的原因而使债权归于消灭，如抵销、混同、免除、解除等。本条中的“预告登记的权利人放弃债权”即系债的免除。预告登记权利人免除债务的行为系单方行为，依单方的意思表示即可发生效力，但因合同的相对性要求，免除亦为有相对人的单方行为，以向债务人作出为原则，向第三人作出免除的意思表示，不发生免除的效果。免除的意思表示一旦到达债务人，即发生债权消灭的后果，附着于其上的预告登记也归于消灭。再如，因出卖人交付的房屋不符合合同约定的条件构成严重违约，买受人解除买卖合同，要求出卖人承担违约责任，此时由于买卖合同已经解除，作为预告登记的基础法律关系丧失了，预告登记自然也应归于失效。就抵销而言，作为预告登记之基础的债权为请求交付不动产并办理过户的非金钱债权，一般不发生法定抵销的问题，若当事人同意进行抵销，则预告登记因为作为基础的债权归于消灭，也应归于失效。在混同的情形，预告登记是否失效则存在理论上的争议。

(二)将合同被认定无效、被撤销纳入到债权消灭的范畴，实际上进行了目的性扩张

根据民法理论，合同被认定为无效、被撤销不属于债权消灭的方式，准确地讲，在上述情形下，根本都不产生债权。由于预告登记所保全的是以物权变动为目的的债权请求权，因此在债权无效的情形，预告登记失去保障的客体，目的归于落空。基于其从属性，预告登记应归于失效，加以涂销。本条将合同被认定无效、被撤销纳入到债权消灭的范畴，实际上是种目的性扩张的解释方法。

(三)合同被认定无效、被撤销、被解除应当以《合同法》的规定作为判断标准

本条司法解释中关于合同消灭的事由应当参照《合同法》《民法通则》及相关法律、司法解释的规定加以判断。

我国《合同法》第52条列举了五种合同无效的情形:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。例如，以预售商品房作为抵押物，若开发商与购房人虚假签订商品房预售合同，目的在于套取银行贷款，属于恶意串通，损害第三人利益的，则该商品房预售合同应属于无效合同，购房人不能因此取得预售商品房的所有权，也就无法为该房屋办理抵押权登记，抵押预告登记失效。除此之外，《民法通则》第58条还规定了当事人无民事行为能力亦可导致合同无效。其他单行法或最高人民法院的司法解释对无效合同也有着特殊的或细化规定，如《城乡规划法》第39条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6、9、10条等。

根据《合同法》第54条的规定，重大误解、显失公平的、因欺诈、胁迫或者乘人之危所订立的合同是可撤销合同，受损害方可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

《合同法》第93条和第94条规定了合同约定解除和法定解除的情形，例如因为出卖人交付的房屋不符合约定，构成严重违约，合同解除。此外还有《合同法》分则及相关司法解释对合同解除的规定，如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、13、14、15、19、23条等。

(四)债权一旦消灭，预告登记即失效，不需经过三个月的时间

因债权消灭导致的预告登记失效需要与因为权利人怠于行使权利而导致的预告登记失效相区别。在可以进行不动产登记的情况下，如果权利人不积极主动地行使请求权，对原来希望发生的物权变动采取消极的态度，拖延登记时间，不支付价款，导致在此期间，义务人无法与第三人进行交易，给义务人带来损失。预告登记制度不仅要保护权利人的权益，同时还要平衡义务人的利益。故而《物权法》第20条将办理正式的物权变动登记(本登记)的期限限定为三个月，其目的有二:一则给予权利人以准备的时间;二则也防止权利人滥用权利，侵害义务人的利益。如果预告登记权利人届时不积极行使物权变动的请求权时，利害关系人可主张涂销该预告登记。

而债权乃是预告登记存在之基础，二者同时存在，因此，一旦合同无效、被撤销、被解除，或者权利人放弃了债权，则预告登记即时失效，权利人可以随时请求注销预告登记，不受三个月期限的限制。

(五)为保证顺利办理预告登记的注销，当事人应当妥善保存债权消灭的证明文件

由于债权不具有公开性，登记机构难以知悉当事人之间的债权是否失效，因此在预告登记后，如果债权消灭的，当事人应当持债权失效的证明文件(如当事人解除买卖合同或抵押合同的书面协议、法院解除合同的生效判决或仲裁机构生效的裁决)到登记机构申请注销预告登记。预告登记后，债权消灭，当事人申请登记的，登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记，即登记机构必须依据当事人的申请办理预告登记的注销登记。

四、拓展分析

学界对于作为预告登记失效原因的债权消灭争议甚少，比较明显的争议是，预告登记是否因债权债务的混同而失效?对于该问题，存在两种见解:一种观点认为，在混同场合，因债权请求权已经消灭，因此其上的预告登记亦应失效。另一种观点认为，在混同的情况下，债权请求权仍然有存在之意义，预告登记不应失效。本条司法解释采纳了第二种观点，没有把预告登记义务人的债权债务混同导致的债权消灭作为预告登记消灭的原因。这是因为在债权债务混同的情况下，债权债务归于一人，但是权利人对于不动产所拥有的债权的继续存在仍然具有特别的经济意义和法律意义时，故而例外地认为该债权不因混同而消灭。例如，预告登记抵押权之后又新设抵押权，则此时预告登记的顺位效力即有利于预告登记权利人或者预告登记义务人。为了保证预告登记权利人或者义务人的利益，在预告登记的存在有利于他们的情况下，债权债务的混同不发生债权消灭的后果，相应地，预告登记亦不失效。

五、遗留的问题

除了上述提及的混同外，本条也没有明确抵销和提存能否作为预告登记失效的原因。有关抵销，前文已有所阐述。就提存而言，从我国《提存公证规则》第22条第4款来看，不动产似乎能成为提存的标的物，但是，由于不动产中非常重要的义务是办理本登记的义务，因此，对于提存能否消灭变动不动产所有权的债权，存在争议。基于此，本司法解释未将提存作为预告登记消灭的原因。实践中，可以根据案件的具体情况，综合考虑请求权的内容、提存的方式等因素，确定提存是否足以使预告登记失效。

六、典型案例评析

(一)基本情况

目前为止，关于因债权消灭导致预告登记失效的案件，最高人民法院尚未公布指导性案例或公报案例;在北大法宝中所检索出的案件多关涉因超过三个月期限规定而导致预告登记失效的情形，因债权消灭而导致预告登记消灭的案例较少。其中比较切合主题列举如下: (1)惠州市皇庭旅游地产开发有限公司与陈某枝等案外人执行异议之诉上诉案［广东省东莞市中级人民法院(2015)东中法民一终字第782号］;(2)戴某与甲公司房屋买卖合同纠纷案［江苏省高级人民法院(2015)苏执复字第8号执行异议复议案］;(3)宗成刚诉宁夏万国房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案［宁夏回族自治区固原市中级人民法院(2014)固民初字第5号］;(4)郑永东与深圳市颖力实业发展有限公司等确认合同无效纠纷上诉案［深圳市中级人民法院(2014)深中法房终字第1664号］。

(二)个案分析

【案例一】戴某与甲公司房屋买卖合同纠纷案［江苏省高级人民法院(2015)苏执复字第8号执行异议复议案］[88]

【案情简介】戴某与甲公司房屋买卖合同纠纷一案，人民法院判决解除戴某与甲公司之间关于2号房屋的部分，2号房屋已办理预告登记。该案二审期间，乙公司与戴某因借贷纠纷发生纠纷成诉，乙公司预查封了上述2号房屋。前诉判决生效后，甲公司以生效判决已解除2号房屋的买卖合同为由提出执行异议，请求解除查封。

【裁判要旨】甲公司要求解除房屋买卖合同在先，本案预查封保全措施在后，本案不存在甲公司以解除合同规避执行的情形。合同解除后，预告登记失效，所有权复归甲公司继续查封的基础条件不存在，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第18条第2款之规定，应解除查封措施。

【简要评析】本案系考察合同解除对预告登记的影响，《物权法》第20条第2款规定，预告登记后，债权消灭的，预告登记失效。债权消灭，应当包括合同解除导致的债权消灭。准确地讲，合同解除并未导致债权完全消灭，而是导致原来的变动物权的债权转化为占有返还、不当得利返还或者赔偿损失等债权。但是，由于预告登记所保全的是以物权变动为目的的请求权，因此在合同解除后，这一请求权已归于消灭或者转化为非以物权变动为目的的请求权，基于预告登记的从属性原则及其功能，预告登记亦应归于消灭。

【案例二】惠州市皇庭旅游地产开发有限公司与陈某枝等案外人执行异议之诉上诉案［广东省东莞市中级人民法院(2015)东中法民一终字第782号］

【案情简介】陈某洪、邓某贞是夫妻关系。邓某贞于2012年3月27日与皇庭公司签订一份《商品房买卖合同》及其补充协议，约定邓某贞向皇庭公司购买位于惠州市博罗县石湾镇里波水村兴业大道东侧皇庭壹号公馆B3XXXX01的房屋，双方还就《商品房买卖合同》办理预告登记。《商品房买卖合同》及其补充协议签订后，邓某贞与东莞银行股份有限公司石龙支行签订了《楼宇按揭抵押贷款合同》，双方约定邓某贞向东莞银行股份有限公司石龙支行贷款1640000元用于购买案涉房屋，皇庭公司对上述贷款债务承担连带保证责任。同日，陈某洪与东莞银行股份有限公司石龙支行签订《保证合同》，为邓某贞的上述贷款债务承担连带责任保证。签订上述贷款合同后，皇庭公司确认已于2012年5月收齐案涉房屋的售楼款。后皇庭公司于2012年7 月16日通过邮递方式通知邓某贞在2012年8月30日收楼，邓某贞承认收到收楼通知，但未曾前往办理收楼手续。而原审法院在执行申请执行人陈某枝与被执行人陈某洪、邓某贞过程中，已于2013年8月依法查封了上述房产。之后，由于邓某贞累计多期贷款本息未按时足额支付，东莞银行股份有限公司石龙支行向原审法院起诉。原审法院作出(2013)东一法民一初字第8721号民事判决书，判决解除东莞银行股份有限公司石龙支行与邓某贞签订的《楼宇按揭抵押贷款合同》、与陈某洪签订的《保证合同》;邓某贞应向东莞银行股份有限公司石龙支行偿还贷款本金1595029.08元及利息、罚息和律师费;皇庭公司、陈某洪对邓某贞的上述债务承担连带清偿责任。之后，由于邓某贞未向东莞银行股份有限公司石龙支行偿还上述贷款本息，皇庭公司承担连带责任，于2014年7月向东莞银行股份有限公司石龙支行清偿1770619.37元。现皇庭公司以案涉房产属其所有为由，向原审法院提出执行异议，原审法院于2014年10月31日作出(2014)东一法执外异字第39号执行裁定书，驳回皇庭公司的异议请求。皇庭公司不服该裁定，在法定期限内向原审法院诉讼，请求法院确认惠州市博罗县石湾镇里波水村兴业大道东侧皇庭壹号公馆B3XXXX01号房产为皇庭公司所有，解除对涉案房产的查封措施，停止对涉案房产的强制执行。

【裁判要旨】在预告登记期间，预告登记的权利人并非真正的物权人，皇庭公司仍然是房屋的真正权属人。在房屋被查封后，皇庭公司诉请解除购房合同，预告登记失效，虽然预告登记失效在房屋查封之后，但是皇庭公司在未正式登记之前仍是真正权属人，故而原审法院继续查封案涉房产没有相应的法律依据，皇庭公司请求解除对案涉房屋的查封措施合理。

【简要评析】在本案件中，法院肯定了房屋买卖合同的解除系预告登记失效的原因之一。预告登记作为一种请求权具有排他性，具有物权效力，但预告登记在本质上属于请求权。一旦作为预告登记债权基础的合同解除，预告登记的债权基础已被消灭，则预告登记失效，预告登记权利人此后的请求权不再享有物权效力。售房人作为预告登记期间真正的房屋权属人，在房屋查封之后诉请解除合同，以至于预告登记的失效时间晚于法院查封的时间，不影响其继续诉请法院解除查封措施。

【参考文献】

1.著作:王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第六章第九节;孙宪忠:《中国物权法总论》，法律出版社2014年版，第380～387页;孙宪忠主编:《中国物权法:原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第139～143页;崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第59～62页;崔建远:《物权:规范与学说》(上册)，清华大学出版社2011年版，第190～195页;刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第3章第3节;常鹏翱:《物权程序的建构与效应》，中国人民大学出版社2005年版，第十章;常鹏翱:《不动产登记法》，社科文献出版社2011年版，第十一章;程啸:《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第二十一章第五节;李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第十一章;于海涌:《论不动产登记》，法律出版社2007年版，第十六章;王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第91～94页。

2.论文:张双根:“商品房预售中预告登记制度之质疑”，载《清华法学》2014年第2期;程啸:“《房屋登记办法》中的预告登记问题——《房屋登记办法》研讨之三”，载《中国房地产》2008年第6期;程啸:“试论《物权法》中规定的预告登记制度”，载《中国房地产》2007年第5期;程啸:“我国法上预告登记客体的几个疑难问题”，载《中国房地产》2011年第3期;程啸:“未来我国不动产登记法的目标与体系结构”，载《中国房地产》2010年第11期;常鹏翱:“比较法视野中的预告登记”，载《金陵法律评论》2005年第1期;杨立新，宋志红:“预告登记的性质、效力和范围探索”，载《法学杂志》2006年第4期;孙鹏:“不动产预告登记”，载《法治论丛》2003年第5期;侯国跃:“论不动产预告登记——以我国物权法第20条为中心”，载《河北法学》2011年第2期;汪世虎、孙杨:“试论我国不动产预告登记制度的完善——兼评《物权法》第20条”，载《重庆工学院学报(社会科学)》2008年11期;吴春岐:“论预告登记之设立——以解释论为视角”，载《法学论坛》2010年第3期;杨峥嵘:“商品房预售适用预告登记制度之管见”，载《法学评论》2008年第1期;黄素萍:“论物权法中的预告登记制度”，载《法治研究》2010年第2期;黄河:“试说预告登记的终结程序”，载《中国房地产》2015年22期;贾慧姝:“论我国预告登记制度立法之完善”，载《中国房地产》2008年第1期;张艳:“预告登记的物权效力”，载《西南政法大学学报》2007年第6期;徐文煜:“预告登记适用范围的界定”，载《学术交流》2009年第4期;吴彬:“预告登记制度的立法价值和制度完善——评《物权法》第20条”，载《法治论丛》2007年第3期。

3.比较法资料:［德］鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第二十章;［德］沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第十九章;楼建波主编:《域外不动产登记制度比较研究》，北京大学出版社2009年版，第五章。

(撰稿人:李昊)

第六条　【特殊动产转让人的债权人作为善意取得人的排除条件】转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的“善意第三人”的，不予支持，法律另有规定的除外。

一、规范的对象和问题

本条要解决的问题是，在船舶、航空器、机动车等特殊动产的受让人已经支付对价并取得占有时，转让人的债权人是否可以作为“善意第三人”而主张权利?亦即如何准确界定《物权法》第24条所称善意第三人的范围问题。

近年来，有关船舶、航空器和机动车等特殊动产引发的纠纷呈逐年上升趋势，根据《物权法》的规定，船舶、航空器、机动车等特殊动产的物权变动实行登记对抗主义，未经登记不得对抗善意第三人。实践中机动车名实不符的情况也屡见不鲜，因机动车抵押、交通事故引发损害赔偿、机动车所有权人破产等原因而形成的权利人，与机动车等特殊动产买卖中的双方当事人(尤其是买受人)的权利产生冲突，如何处理好相关纠纷成为审判实践中的热点和难点。典型情形如:甲将其所有的一辆汽车卖给了乙，虽经交付但未办理登记。后因甲欠丙的借款拒不偿还，丙诉至法院，并依法申请对该车进行了保全。判决后丙依法申请执行，执行中乙提出案外人异议，被驳回后，乙又提起案外人异议之诉，主张车辆为自己所有，要求法院解除保全。

本条以实践中经常发生的权利冲突类型为导向，根据《物权法》对特殊动产物权变动规则的规定，通过排除转让人的债权人作为《物权法》第24条所称“善意第三人”的角度进行了规定。本条要解决的核心问题是:在转让人存在其他债权人，或诸如破产等纠纷发生的情况下，仍登记在转让人名下的特定动产，能否作为其责任财产，即，转让人的债权人能否成为《物权法》第24条所称的“善意第三人”。从本条规定上看，是限定了善意第三人的范围，将转让人的债权人排除在善意第三人的范围之外，但也有前提条件，即船舶、航空器和机动车等特殊动产必须已经转移占有，且受让人已经支付对价。

二、规范基础

本解释第6条针对未经登记的特殊动产在满足转移占有和对价支付等法律规定的条件下，受让人能够获得何种保护，可能还会面临何种交易风险的问题。我国《物权法》第23条对于一般动产设定了物权变动的规则:“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”这一规定明确了对于一般动产而言，所有权自交付时转移。该法在第24条进一步规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”由此可知，即使对于船舶、航空器和机动车等特殊动产而言，依旧是以交付作为所有权转移的条件，而登记只是对抗要件。但《物权法》在此并未对于“善意第三人”的范围进行限定。这导致在现实中出现各种转让人的债权人主张自己为“善意第三人”的情形，而进一步要求法院将仍登记在转让人名下，但实际已由于买卖合同法律关系而交付受让人的特殊动产纳入转让人(债务人)责任财产的情形。对此，法院面临着对第24条中的“善意第三人”进行解释与范围限定的难题。

最高人民法院《买卖合同司法解释》第10条针对特殊动产一物多卖的情形进行了规定:“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理:(一)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持;(二)均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持;(三)均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持;(四)出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”这在一定程度上为特殊动产的交付与登记的关系进行了厘清，但某种程度上也使得对《物权法》第24条中“善意第三人”的界定更为迫切与重要。

除此之外，在专门针对各不同种类特殊动产的特别法中，也可以找到相关的已有规范基础，如:《机动车登记规定》第18条第1款规定:“已注册登记的机动车所有权发生转移的，现机动车所有人应当自机动车交付之日起三十日内向登记地车辆管理所申请转移登记。”该规定第19条规定:“申请转移登记的，现机动车所有人应当填写申请表，交验机动车，并提交以下证明、凭证:(一)现机动车所有人的身份证明;(二)机动车所有权转移的证明、凭证;(三)机动车登记证书;(四)机动车行驶证;(五)属于海关监管的机动车，还应当提交《中华人民共和国海关监管车辆解除监管证明书》或者海关批准的转让证明;(六)属于超过检验有效期的机动车，还应当提交机动车安全技术检验合格证明和交通事故责任强制保险凭证。现机动车所有人住所在车辆管理所管辖区域内的，车辆管理所应当自受理申请之日起一日内，确认机动车，核对车辆识别代号拓印膜，审查提交的证明、凭证，收回号牌、行驶证，确定新的机动车号牌号码，在机动车登记证书上签注转移事项，重新核发号牌、行驶证和检验合格标志。现机动车所有人住所不在车辆管理所管辖区域内的，车辆管理所应当按照本规定第十三条的规定办理。”《海商法》第9条第1款规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记;未经登记的，不得对抗第三人。”《船舶登记条例》第5条第1款规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记;未经登记的，不得对抗第三人。”《船舶登记条例》第6条规定:“船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向船舶登记机关登记;未经登记的，不得对抗第三人。”《民用航空法》第14条第1款规定:“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记;未经登记的，不得对抗第三人。”在关于船舶和航空器的立法中都有“未经登记，不得对抗第三人”的规定，但并未如《物权法》中限定为善意第三人，更没有其他对于第三人范围的界定。

三、条文理解

本条解释是关于《物权法》第24条“善意第三人”的确定，从解释条文的表述观之，本条的适用应当满足以下条件:

(一)存在转移船舶、航空器和机动车等所有权的合同

在转让人与受让人之间应当存在以船舶、航空器或机动车为标的的转移所有权的合同，一般而言即买卖合同。该买卖合同必须成立并有效。且根据《买卖合同司法解释》第3条的规定，即使出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权，也不导致合同无效。另外，由于合同的标的物是船舶、航空器和机动车等特殊动产，因此该买卖合同也应当符合特别法关于此类动产交易的形式要件及其他强制性规范的要求。如《海商法》第9条第2款的规定:“船舶所有权的转让，应当签订书面合同。”

(二)受让人已经支付对价

这是本条与既有法律规范中关于特殊动产物权变动的规则相比特别提出的条件。因此而排除了基于赠与而转让船舶、航空器或机动车所有权的情形，但互易等双务有偿转移财产所有权的合同仍然属于本条规定的大前提中可能包含的情形。

需要注意的是，本条中并未写明对价是否应当是“合理的”。按照符合文义的解释则并不须对该对价是否合理进行实质审查，而只要求有对价即可。而如果该对价确实属于“明显不合理的低价”则对于转让人的债权人而言，也无须适用本条，而可以适用债之保全项下关于债权人撤销权等制度。

而若受让人已经取得船舶、航空器或机动车的占有，但尚未依转让合同约定支付对价，如价金等并未支付，则于受让人而言，由于未能满足本条之支付对价的前提条件，不得援引此条作为对转让人之债权人的抗辩。而对于转让人的债权人而言，其实亦并无适用本条之必要，而同样可以以债之保全项下债权人代位权等制度要求受让人支付对价，以保全债务人的责任财产。

(三)船舶、航空器或机动车等已转移占有

由于船舶、航空器和机动车等虽然具有较高的财产价值，但本质而言依然属于动产，因而根据《物权法》第23条和第24条规定，依然遵循动产物权变动的基本规则，即交付时转移所有权。因此，此类特殊动产的交付就是所有权发生变动的必要要件。

那么问题来了，根据本条解释，以船舶、航空器或机动车等特殊动产占有转移作为本条规范适用的前提条件。但对于机动车、船舶与航空器而言，交付并不能完全等同于占有转移，虽然在大多数情况下二者是同时的。但对于动产交付而言，除现实交付之外还包括简易交付、指示交付、占有改定及拟制交付等多种方式，而在这些交付的情况下，交付本身即所有权发生变动的时间并非总与占有的转移相一致。严格依照本条解释的规定，则关注点并不在于是否完成交付，而是买受人是否实际取得对特殊动产的占有。值得进一步讨论的是，这样的规定是否是故意为之，即以占有转移而非交付为标准，另外，占有本身是否包括间接占有，也值得讨论。

(四)未办理所有权变更登记

本解释第6条的这一要件无须再行解释，但需要注意的是特殊动产在相关问题上的特别规定，如《机动车登记规定》第18条第1款规定:“已注册登记的机动车所有权发生转移的，现机动车所有人应当自机动车交付之日起三十日内向登记地车辆管理所申请转移登记。”

(五)权利主张者为转让人的债权人

本条解释中权利的主张者为转让人的债权人，其主张权利的依据是《物权法》第24条，依据解释条文，不再对转让人的债权人进行区分，而是包括破产债权人、人身损害债权人、强制执行债权人、参与分配债权人等。

本条解释给出的，在满足上述构成要件情况下的法律后果是:转让人的债权人都不能被认定为《物权法》第24条所称的“善意第三人”。船舶、航空器和机动车等特殊动产的物权变动根据《物权法》第24条的规定采取的是登记对抗主义，而仍然以交付作为物权变动的必要要件。而根据登记对抗主义，若买卖双方已经完成交付，即已经完成物权变动。但如果未进行所有权的变更登记，即该特殊动产此时仍登记在转让人名下，若此时出现转让人的债权人，其债权无论是基于转让人破产、人身损害赔偿、强制执行或其他原因而产生，如果可以认为《物权法》第24条的“善意第三人”包括此类债权人，则在此类债权人符合条件时，上述转让即不可对抗他，因而该转让对此类债权人不能发生效力，亦即转让人的该特殊动产对该债权人而言并不能发生物权变动的效力，则该特殊动产仍应算作转让人的责任财产，而作为转让人对债权人进行清偿的担保。而本条解释对于这种理解给出了否定的答案。而是将转让人的债权人排除在《物权法》第24条中所称“善意第三人”的范围之外。这一规则对于转让人的债权人的无差别适用，被认为是对特殊动产的登记对抗主义下对于不可对抗的权利主体范围的重要限定:即，仅限于与转让人进行了关于该特殊动产的另一项物权变动并由此取得了该特殊动产的另一项物权的善意第三人。而把纯粹基于债之关系而对该特殊动产可能有利害关系的第三人排除，而无论该债权人的债权是基于破产或人身损害等原因发生。

另外，本条解释但书“法律另有规定的除外”，有观点认为应当包括如《海商法》第22条规定的船舶优先权和《民用航空法》第19条规定的航空器优先权等。[89]但其实这部分优先权只是优先于船舶之上的其他债权，但本质上依然属于债权。在此是否能够成为本条解释但书所指的除外情形而成为绝对不可对抗的债权人，值得进一步思考。诸如船舶优先权所列举的情形:(1)船长、船员和在船上工作的其他在编人员，根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;(2)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;(3)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;(4)海难救助费的救助款项的给付请求;(5)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。上述债权的存在是否足以构成对船舶所有权转移的阻碍?《海商法》第26条确定了优先权不灭原则:“船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。但是，船舶转让时，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满六十日不行使的除外。”因此，优先权其实并没有必须成为绝对不可对抗的债权人的依据，相反，基于优先权不灭原则，若船舶转让本身并不会损害债权人(包括优先权人)利益，亦无法得出必须作为例外而使船舶所有权不能发生转移的理由。

四、拓展分析

(一)特殊动产的物权变动要件

《物权法》第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”该规定确立了特殊动产的物权变动规则，但理论与实务上对于特殊动产的物权变动方式存在不同观点:

1.交付说:此种观点认为，特殊动产本质上还是动产，其物权的变动应遵循《物权法》第23条关于动产物权变动以交付为公示方式的规则，[90]而《物权法》第24条关于特殊动产物权变动的规定，不是对第23条的否定，而是对其适用效力和范围的补充。[91]且如果将登记作为生效要件，则可能反而不利于物权关系的明晰。[92]《买卖合同司法解释》第10条第4项的规定即被认为是采纳了交付说的观点。

2.登记说:即认为，我国《物权法》第24条虽然只是规定未经登记不得对抗善意第三人，但就其立法目的而言，仍然是要求办理登记。尽管《物权法》规定船舶、机动车等特殊动产实行登记对抗，但是，在交付之后只是发生了物的移转而没有发生所有权的移转，当事人仍然可以通过登记而发生物权变动。[93]

3.意思说:这种观点主要受意思主义物权变动模式的影响，认为登记对抗主义既然规定了特殊动产物权变动以登记为对抗要件，则其生效要件应为当事人之间的合意，而不是登记或交付。[94]且运用整体解释的方法对《物权法》第24条与第158条、第188条和第189条等条文进行解释，可以认为这些条文所规定的登记对抗主义都是建立在意思主义的物权变动模式之上。[95]

而依据本条解释结合对我国现有法律规范的分析可以看出，其实最高人民法院认可了交付与登记对于特殊动产而言，都属于公示方式，只是这两种公示方式所发挥的作用不同。交付对于特殊动产而言，是其所有权发生变动的必要要件，无交付则不发生变动。而登记作为对抗要件，其所发挥的功能是对于在同一个特殊动产上存在性质不能相容的两个以上物权权利人时，确定如何处理他们之间的权利关系以达到定纷止争的作用。

(二)未经登记不得对抗的第三人的范围

这一问题在讨论的过程中其实可以进一步区分为两个层面，第一层面是，该第三人是否应当只限于物权关系第三人，第二个层面是，在确定前一个问题的回答是肯定的情况下，进一步讨论是否应当对债权人一概排除，破产债权人、人身损害债权人、强制执行债权人、参与分配债权人是否应当作为绝对不可对抗的第三人。

对于善意第三人的范围，我国现行法律规范中未作任何规定，理论界与实务界对于善意第三人的范围也存在明显的分歧。有学者指出，我国《物权法》第24条“在内容上确定无疑地受到《日本民法典》第177条以及本文引言部分第二段中的第二个注释中列举的存在于日本关于三种登记动产的特别法中的那些规定的深刻影响。”[96]对于该条中的“第三人”的范围，为日本法学界在这部民法典施行的早期所持有的通说是无限制说，此说认为此条中的“第三人”在范围上没有任何限制，即除有关的不动产物权变动双方当事人以外的任何人均可以成为此条中的第三人。但后来即被“限制说”取而代之，而又分为正当利益说、有效交易关系说、对抗问题限定说等。[97]

尽管与日本、法国和我国台湾地区相同，我国大陆地区对于善意第三人的范围应有所限制达成了共识，但究竟如何限制，则分歧很大。

有学者认为，不登记也可以绝对地对抗广义一般债权人，原因在于:1.就法律性质言，物权具有排他性，其效力恒优于债务人之一般债权;2.就文义言，对抗云者，系以权利依其性质有竞存抗争关系为前提;3.就立法史而言，依动产担保交易法立法理由书之说明，第五条规定系仿美国立法例而设。依美国动产抵押法及附条件买卖法，动产担保无论是否登记，其效力恒优于一般债权;4.一般债权人为避免遭受不测损害，应设定担保物权。[98]

有的学者认为，“未登记的物权应该优先于特定物债权”，未登记的物权优先于狭义的一般债权人，但是当“狭义的一般债权人”取得某种物的支配关系时，即成为破产债权人、扣押债权人或者参与分配债权人时，则未登记的物权不能对抗之。侵权人等完全无权利的人、继承人、连环交易中的前手或者后手都属于“绝对可对抗的第三人”。破产债权人、扣押债权人、参与分配债权人属于“绝对不可对抗的第三人”。[99]

对于这一问题已有许多的学术讨论，[100]在此不再冗述理论背景，而是基于法律适用的需求，由法律规范的目的入手来分析。其实《物权法》第24条关于特殊动产物权变动的登记对抗的规定旨在解决的问题，简言之，应当是物权是否发生变动，及不同的物权人之间的关系的问题。对于债权人而言，没有足够充分且正当的理由，法律并不能赋予其干涉债务人正常的财产处分行为的权利。债务人的财产处分行为只有在确实会损害到债权人的债权实现的情形下，才应当受到限制，且还要证明现有的债的法律制度如债之保全的撤销权、代位权等已经不能很好地保护债权人利益，并且没有其他更符合体系强制，对现有法律制度体系“破坏”更小，对债务人行为自由限制更小的解决方法。于此，最高人民法院此条司法解释准确认识到了两个不同制度及不同法律规范目的的区分，并且从价值判断而言并没有认为有使债权人得以通过《物权法》第24条的“善意第三人”规范而限制债务人转让行为物权效力的必要性，值得赞同。

五、遗留的问题

正如文中前半部分已经提到的，在本条解释中的一个构成要件是“受让人已取得占有”。这一规定值得深究。若认为船舶、航空器和机动车作为特殊动产，依然适用动产所有权变动的要求，则交付是所有权变更的必要要件，但正如上文所述，交付又有多种形式。反观本条解释，文字表述却是受让人取得占有。从法律解释的方法而言，这不等同于交付，而只是强调占有的转移。那么司法解释机关在此是否故意只是强调占有的已转而非交付?即在二者发生不一致的情形也以占有是否移转为准?这样规定的依据与目的为何?如果按照本条解释规范的目的而言，实际上是保护了转让人与受让人之间的物权变动，使其不因未登记而对转让人的债权人不发生效力。因此从体系强制的角度而言，似乎规定应该是交付，不应该是占有转移更符合《物权法》第23条及第24条特殊动产物权变动的要件。但司法解释机关之所以作此规定，应当是为了给予现实交付与直接占有的转移以相对更重要的法律地位。这也是可以理解的，因为现实交付与直接占有的转移本身有更强的公示与权利外观的效果。但是由于占有转移不意味着一定发生了物权变动，因此这样规定可能会造成理解和适用中的混乱。似应对其进行进一步的限缩解释。

有观点认为本条解释是基于对物权优先于债权这一规则的贯彻而订立。这种理解其实是值得怀疑的。本条解释只能说是客观上符合了物权优先效力的原则。但将转让人的债权人排除于《物权法》第24条所称“善意第三人”的范围之外，这一做法本身并不是为了贯彻物权的优先效力，而是基于更深入地对《物权法》第24条确立的特殊动产物权变动的登记对抗主义这一规则背后的更深层法理与规范目的的理解以及对债之关系中债权人与债务人权利平衡保护的基本原理的把握。即《物权法》第24条“善意第三人”主要的规范目的是针对在同一特殊动产标的物上设立(在后)的其他善意物权人与未进行该特殊动产所有权转移登记的买受人之间关系的协调。与其说本条解释体现的是物债关系，不如说是对债权人权利保护的边界与债务人行为自由之间的平衡。

六、典型案例评析

(一)基本情况

目前为止，关于《物权法》第24条所规定“善意第三人”范围的案件，最高人民法院并未公布公报案例或指导性案例，但这方面的案件数量却很庞大，基于北大法宝的检索，就有两百多件案件。其中，由于车辆买卖中的怠于履行变更登记等导致机动车登记名不副实和机动车挂靠等情况，是引发此类案件最主要的来源。

其中，最高人民法院审结的江苏开元国际集团有限公司与江苏京润航务工程有限公司船舶权属纠纷申请再审案，以及连云港延东运输有限公司与李梦文船舶权属纠纷申请案，均是基于船舶权属纠纷的海商案件。在两个案件中，最高人民法院都依照《物权法》第23条、第24条的规定，认为动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外;船舶物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。船舶登记在船舶买卖双方之间不是船舶物权变动的生效要件，仅是对抗善意第三人的要件。虽然没有办理船舶所有权登记，但不影响转让的效力。但此二案件中均未涉及对“善意第三人”的范围进行讨论或限定。

典型案例主要有:(1)胡某某与岑某某等执行异议之诉纠纷案［浙江省慈溪市人民法院(2013)甬慈执异初字第4号］;(2)刘大理与刘兴冰船舶权属纠纷上诉案［广东省高级人民法院(2013)粤高法民四终字第98、99号］;(3)周贤与广西防城港碧海轮船有限公司船舶权属纠纷案［厦门海事法院(2013)厦海法商初字第615号］;(4)周某欢与陈某清等外人执行异议之诉纠纷案［福建省尤溪县人民法院(2013)尤民初字第1100号］;(5)王某甲与柴某某等案外人执行异议之诉纠纷案［浙江省慈溪市人民法院(2013)甬慈执异初字第2号］;(6)杨某某与刘某买卖合同纠纷案［湖南省长沙县人民法院(2013)长县民初字第1319号］;(7)广州白云国际机场股份有限公司与通用电气商业航空服务有限公司(GECOMMERCIALAVIATIONSERVICESLIMITED)等留置权纠纷案［广东省广州市中级人民法院(2009)穗中法民四初字第27号］;(8)宣某某与张某某所有权确认纠纷案［上海市浦东新区人民法院(2012)浦民一(民)初字第29418号］;(9)宗荣丽与余小玲、柴付有民间借贷纠纷案［南阳市宛城区人民法院(2012)宛民再字第4号］;(10)江苏福通汽车销售服务有限公司与王超峰案外人执行异议之诉案［南京市江宁区人民法院(2012)江宁民初字第3880号］;(11)谢某某申请船舶所有权确认纠纷案［广州海事法院(2012)广海法初字第1025号］;(12)陈某某申请船舶所有权确认纠纷案［广州海事法院(2012)广海法初字第1022号］;(13)叶彬与中国人民财产保险股份有限公司南宁市兴宁支公司保险合同纠纷上诉案［南宁市中级人民法院(2012)南市民二终字第499号］;(14)王春斌与华安财产保险股份有限公司广西分公司等保险合同纠纷上诉案［南宁市中级人民法院(2012)南市民二终字第485号］;(15)天津市滨海天保疏浚工程有限公司与南方国际租赁有限公司等船舶权属纠纷上诉案［天津市高级人民法院(2011)津高民四终字第189号］;(16)赵丁一与湖南金和石油实业有限公司承揽合同纠纷案［长沙市开福区人民法院(2012)开民二初字第961号］; (17)吕巧等与张华中所有权确认纠纷案［江苏省洪泽县人民法院(2012)泽民初字第0026号］;(18)朱胜男与余军等道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案［浙江省湖州市中级人民法院(2012)浙湖民终字第22号］;(19)金某某与张某财产损害赔偿纠纷案［宿迁市宿豫区人民法院(2012)宿豫执异字第0008号］。

(二)个案分析

【案例一】华泰财产保险有限公司北京分公司与周某等保险人代位求偿权纠纷案［北京市大兴区人民法院(2013)大民初字第11769号］

【案情简介】2012年2月17日21时40分，在大兴区京良路口巨鸿物流门口，吴某驾驶京P1T×××车辆由北向南行驶时，与由东向西驾驶京N73×××号小客车的李某发生碰撞，后北京市公安局大兴分局交通支队出具交通事故认定书，认定吴某负事故全部责任，李某无责任，其中京N73×××号车辆所有人为王某，该车辆在华泰北分公司处投保。事故发生后，华泰北分公司接到报案并对王某所投保的京N73×××号车辆进行查勘，于2011年4月28日出具定损单，确认该车辆维修费总额为115773元，后该车辆在北京燕宝汽车服务有限公司进行了修理，共发生维修费115773元，王某向华泰财产保险有限公司北京分公司(以下简称华泰北分公司)提出索赔申请，并向华泰北分公司出具《机动车辆索赔权转让书》及《支付无责方保险赔款及权益转让授权书》，要求华泰北分公司将涉案交通事故中无责方车辆车损部分的赔款115773元支付给无责方被保险人王某，且将向全责方请求赔偿的权利转让给华泰北分公司，2012年8月22日，华泰北分公司向王某赔付了113773元，并向其出具了赔款支付单。吴某驾驶的号牌为京P1T707的小客车是其于2011年12月3日从周某处以18500元购买，车辆于当日交付，但未办理车辆过户登记，购买了该车辆后，吴某未进行年检，亦未对车辆进行投保。现华泰北分公司已依法取得代位求偿的权利，故诉至法院，要求:1.判令周某、吴某连带赔偿华泰北分公司115773元;2.诉讼费由周某、吴某承担。

【裁判要旨】北京市大兴区人民法院在判决书中明确:依据《中华人民共和国物权法》的相关规定，包括机动车在内的动产，物权变动自交付时起发生效力，未经登记不影响物权变动的效力，只是不能对抗善意的第三人。需要说明的问题是，前述法律规定中的所谓“第三人”，是物权法律关系意义上的第三人，而不是本案争议所涉及的侵权法律关系意义上的第三人。依据《侵权责任法》第50条的规定:当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。本案中，号牌为京P1T×××的车辆虽登记在周某的名下，但其已于2011年12月3日将该车辆以18500元的价款卖给了吴某，且于当日交付了车辆，故吴某驾驶该车辆发生本案交通事故后应由其承担相应赔偿责任，周某无赔偿责任，华泰北分公司虽不认可周某与吴某签订的购车协议书的真实性，称周某是该车辆的登记车主，吴某驾驶未经年检且未投保交强险的车辆发生交通事故，周某应负管理不善的责任，但并未就此予以充分举证，且涉案道路交通事故责任认定书中并未载明事故发生与车辆未年检有关联，故华泰北分公司要求周某连带赔偿损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

【简要评析】本案中，法院准确判断《物权法》第24条中所称的“善意第三人”并不包括本案争议所涉及的侵权法律关系意义上的第三人，而是仅指物权法律关系上的第三人。由此将基于侵权法律关系而产生的第三人排除在《物权法》第24条中所称的“善意第三人”范围之外。这与《物权法司法解释(一)》中本条的规定是相符合的。并且认为包括机动车在内的特殊动产，物权变动自交付时起发生效力，未经登记不影响物权变动的效力，因此认定本案的机动车物权发生了变动。值得肯定。

【案例二】张某与甲公司、乙银行上海闵行支行所有权确认纠纷案［上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民四(商)终字第1807号］

【案情简介】一审法院于1999年4月13日，以(1999)闵经初字第627号，对甲公司名下的号牌为沪AXXXXX小客车予以查封。张某认为其系被查封车辆的实际所有权人，故向一审法院执行庭提交案外人异议申请，一审法院于2011年2月18日以(2000)闵执字第3434号执行裁定书裁定:驳回张某的异议。张某不服上述执行裁定书，于规定期限内向一审法院提起民事诉讼，要求法院判决确认争议车辆归其所有。

【裁判要旨】一审法院认为，张某要求确认其系沪AXXXXX小客车的实际所有权人，目的为了在机动车车辆管理所实现产权变更，而现该车辆在车辆管理所登记的产权人为甲公司，且已被原审法院予以查封，故甲公司作为债务人，且法院未解除查封的情形下，不可能实现张某变更产权登记的目的。原审法院认为，如果张某所述属实，其于1996年购买的车辆因政策原因无法登记在个人名下，但在允许办理过户时张某也未能积极变更，放任自己财产登记于甲公司名下，最终导致财产被法院依法查封。同时，本案所涉车辆于1999年被查封时，张某亦未提起相关的执行异议。2007年10月1日我国《物权法》予以实施，物权法明确机动车物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。故乙银行上海闵行支行作为债权人，认定车辆登记产权人为甲公司而要求法院采取强制措施并无不当。即使张某是车辆的实际所有权人，也只能另行主张要求甲公司赔偿损失。故张某在法院已经对车辆予以查封的情形下起诉要求确认车辆产权的诉请，原审法院难以支持。二审法院认为现系争车辆登记的车主为甲公司，张某向法院提供的购车发票、车船税缴款凭证均只能证明系甲公司购买车辆，现张某以其持有购车发票、车船税缴款凭证及实际使用系争车辆为由来对抗登记车主、主张其是系争车辆的所有人，未得到甲公司认同，亦无事实和法律依据，其主张不能成立。

【简要评析】本案中，一审法院将强制查封扣押的债权人的乙银行上海闵行支行归入《物权法》第24条“善意第三人”的范围，因此，对于张某申请对车辆进行确权的请求不予支持。亦即认为在本案情形中，张某不能够成为车辆的所有权人。这一判断与上述《物权法司法解释(一)》第六条的判断并不相符。而本案的说理对于机动车作为特殊动产的物权变动，其中登记与交付的关系;乙银行上海闵行支行与甲公司、张某的法律关系;《物权法》24条“善意第三人”的范围问题回答的均不明确。而二审法院认为不能确认张某为车辆所有人的重要原因是未得到甲公司认同，缺乏事实和法律依据，以此回避了对于特殊动产所有权变动的构成要件的回答，也回避了对于《物权法》第24条“善意第三人”范围的回答。

【文献参考】

1.著作:江平主编:《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第42页;魏振瀛主编:《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第229页;王利明:《物权法研究》(第3版)，中国人民大学出版社2013年版;孙宪忠:《中国物权法总论》(第3版)，法律出版社2014年版;崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2009年版;刘智慧主编:《中国物权法解释与应用》，人民法院出版社2007年版，第78～79页;陈华彬:《民法物权论》，中国法制出版社2010年版;王轶:《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版;刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版;朱岩、高圣平、陈鑫:《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版;最高人民法院物权法研究小组编:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版;奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版;杜万华主编:《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》，人民法院出版社，2016年版;李志文:《船舶所有权法律制度研究》，法律出版社2008年版，第94页;李勇主编:《买卖合同纠纷》，法律出版社2011年版，第56页。

2.论文:王利明:“特殊动产物权变动的公示方法”，载《法学研究》2013年第4期;崔建远:“再论动产物权变动的生效要件”，载《法学家》2010年第5期;崔建远:“机动车物权的变动辨析”，载《环球法律评论》2014年第2期;王轶、关淑芳:“物权变动制度三论”，载《法律适用》2008 年2月;冉克平:“论机动车等特殊动产物权的变动——兼析法释［2012］8号与第10条的得与失”，载《法学评论》2015年第4期;汪志刚:“准不动产物权变动与对抗”，载《中外法学》2011年第5期;龙俊:“中国物权法上的登记对抗主义”，载《法学研究》2012年第5期;程啸:“论动产多重买卖中标的物所有权归属的确定标准”，载《清华法学》2012年第6期;杨代雄:“准不动产的物权变动要件”，载《法律科学》2010年第1期;张淳:“我国《物权法》第24条适用二题”，载《法学论坛》2013年1月;郭志京:“也论中国物权法上的登记对抗主义”，载《比较法研究》2014年第3期。

3.比较法资料:［德］鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社;［德］沃尔夫:《物权法》，吴越等译，法律出版社2002年版;［日］我妻荣:《民法讲义II新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，法制出版社2008年版;［日］铃木禄弥:《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版;史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版;王泽鉴:“动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得”，载《民法学说与判例研究》第1册，北京大学出版社2009年版。

(撰稿人:王天凡)

第七条　【导致物权变动的裁判文书的类型】人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。

一、规范对象和问题

本条解释主要规范物权共有关系变动的裁判依据，更多的是涉及程序性事项，重点是明晰《物权法》第28条所规定的“人民法院、仲裁委员会的法律文书”之中“法律文书”的具体形态。在司法实践当中，能够产生实体权利变动的有效法律文书很多，《物权法》第28条的相关内容过于笼统，不利于各级司法机关准确掌握，也不利于相关机构(如登记机构)正确适用《物权法》。本条解释综合了现行《民事诉讼法》的基本规定和司法实践中的执行措施，以列举的方式规定了能够引起物权有效变动的法律文书形态，能够统一司法标准，并有助于其他机构的法律适用。能够导致物权变动的生效判决书、裁决书、调解书，已经产生了实体法上的效力，符合《物权法》第28条的立法意旨。执行程序中的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，是通过司法确认的方式切实实现生效判决书确定的实体权利，故而也可以产生实体法上的效力，司法机关在物权变动意义上将与其生效判决书、裁决书和调解书等同视之。

需注意的是，本条解释在文义上仅适用于“分割共有不动产或者动产等案件”，尽管解释的内容对其他类型物权争议案件似乎也可以一体适用，特别是其中的“等”字。同时，本解释对于法律文书形态的列举，从文义上讲并非穷尽式的列举，而是从正面认定判决书、裁决书、调解书、拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书等几类文书能够产生《物权法》第28条的法律效力。在理论上，能够产生类似物权变动效力的其他司法文书，也可以在将来被这一条所吸收。

二、规范基础

在我国《民法通则》中，并没有就基于法院和仲裁机构的裁判文书而发生物权变动作出规定。在《物权法》制定过程中，如何规范公权力行为在私法上的效果，学者们争议颇多，但对于法院和仲裁机构生效法律文书的私法效力，普遍得到承认。原因在于，法院或仲裁机构是对争议状态之下的物权纠纷进行了裁判，代表了公权力对于真实权属关系的确认、回复或纠正，比起民事主体基于法律行为或非法律行为引起的物权变动而言，更具有确定性或终局性。故而第28条作为《物权法》特别强调的物权变动公示公信原则或规则(如第6条、第9条、第23条)之例外，[101]明确规定了生效法律文书所引起的物权变动规则及之后再交易的规则(第31条)。但法院和仲裁机构的何种法律文书可以直接产生物权变动的效力，第28条并未作出明确的规定，故而在民事实体法和程序法两个领域，都产生了很大争议。

第28条的物权变动规则，不仅仅涉及物权公示问题，也涉及权利登记的问题，对此《不动产登记暂行条例》第14条以及《杭州市区国有土地上房屋登记办法》第58条、《兰州市房屋登记办法》第84条、《长春市房屋登记条例》第77条、《上海市房地产登记条例(2008修订)》第69条等地方性规范文件也都参照第28条确立了规则。

共有关系属于物权法律关系中的特殊情况，不过单就物权变动方式而言，物权共有关系的变更原则上也遵守不动产或动产物权变动的一般性规则，故而《物权法》第28条在共有关系的分割方面，同样适用。

三、条文理解

本条解释的重点在于明确《物权法》第28条的“法律文书”类型，以方便司法机关在纠纷处理的实践中，具体适用法律。本条解释主要从两个角度展开。

(一)在裁判环节，可以导致物权变动的裁判文书

法院的生效判决书、仲裁机关(效力确定)的裁决书，可以对实体法上的权利义务关系产生最终影响，故而本条解释使“法律文书”明确化当属正确，并且特别限定为“改变原有物权关系”的判决书、裁决书、调解书。需要特别注意的是，依据《民事诉讼法》第97条第3款、《仲裁法》第52条第2款的规定，调解书经双方当事人签收之后，具有或发生法律效力，与法院判决或仲裁机构的裁决效力相当，因此最高人民法院明确认可调解书的物权变动效力。

不过，人民法院在诉讼程序之中，可以使用的法律文书，一般包括判决、裁定和决定三类。裁定按照《民事诉讼法》第154条的规定，主要针对纯粹程序性事项，不处理实体权利义务，故而不应属于《物权法》第28条的法律文书范畴。决定也适用于程序性事项，比如《民事诉讼法》第116条的“罚款、拘留”以及第117条“采取对妨害民事诉讼的强制措施”，故而也被《物权法》第28条排除在外。

对仲裁机关而言，在裁决文书之外，仲裁还适用“决定”对于仲裁程序进行控制，比如《仲裁法》第20条对仲裁协议的效力决定、第36条对回避事项的决定，这类决定自然不涉及实体权利义务。故而被排除在《物权法》第28条之外。

(二)在执行环节，可以导致物权变动的裁判文书

人民法院的执行程序旨在落实生效判决或裁决所认定或赋予的权利，其前提是判决或裁决确定的义务人未能主动履行义务。在执行过程中，人民法院也有行使程序控制的权力，对执行流程或执行结果进行监督。不过，上文已经说明，法院的裁定一般仅适用于纯粹的程序性事项，不涉及实体性内容。但执行程序比较特殊。执行程序的目的即是为了落实具体实体内容的判决书、裁决书或调解书，因此执行程序中司法裁定，有可能直接影响(共有)物权关系的变动。最高人民法院所选定的“拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书”，都直接涉及实体权利的变动，故而视之为《物权法》第28条意义上的法律文书，具有合理性。[102]

需注意的是，在《民事诉讼法》第154条所列举的裁定适用事项范围之中，并没有直接提到本条解释列举的“拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书”，不过由于执行环节本来就有裁定的适用(如中止或终结执行)，故上述两类裁定在法律依据上应该没有障碍，可以理解为《民事诉讼法》第154条中的“其他需要裁定解决的事项”。

此外，原来《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释［2004］16号)第29条规定的物权变动规则是:“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”本条司法解释，把“拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书”认定为《物权法》第28条的法律文书，而按照该条的文义，物权变动“自法律文书生效时发生效力”。由于本条解释限定在“分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的”范围内，故而并不能得出最高人民法院已经完全改变了原来规则的结论。[103]

四、拓展分析

《物权法》颁布之后，关于第28条“法律文书”的理解，在理论界产生了很大的争议。一种观点认为，只有那些具有形成效力的判决书、调解书及裁决书才属于《物权法》第28条规定的法律文书，权利人无须登记或交付即可取得不动产或动产上的物权，如分割共有不动产的判决书或裁决书。至于法院或仲裁委员会的其他类型的判决书、调解书和裁决书，都不具有直接变动物权之效力。[104]另一种观点认为，凡是法院或仲裁委员会作出的直接为当事人创设或变动物权的判决书、裁决书、调解书等，都具有与登记或交付相同的公示效力，属于《物权法》第28条规定的法律文书。[105]例如，当事人就物权的归属发生争议时，确定一方享有物权的判决、分割共有不动产的判决、使原所有权人回复所有权的判决等。[106]

普通民事诉讼的类型，一般分为形成之诉、给付之诉和确认之诉，对应的判决包括形成性判决、给付性判决、确认性判决。《物权法》第28条的立法规定“导致物权设立、变更、转让或者消灭的”，至少从文义上明确排除了给付性判决。确认判决旨在对于权属不明的权利关系进行确认，并非改变既有的权利义务关系，[107]故而在“物权变动”的意义上，不属于第28条的法律文书。形成性判决，与实体法上的形成权相关，其效果都是使得既有的权利义务关系发生变化，故而属于第28条意义上的法律文书。[108]有的学者，甚至特别强调了“必须是要针对特定的动产和不动产而作出的决定”。[109]裁决书需要注意的问题与判决书相似，不作更多讨论。

尽管在何种形成性判决或裁决才是《物权法》第28条意义上的法律文书，学术界同样存在不少争议，[110]但是分割共有物的判决书和裁决书，几乎不存在争议。[111]

调解书是否属于上述“法律文书”，则存在较大的争议。一种建立在中德民事诉讼区别评析上的否认性观点认为，虽然调解书是法院行使审判权的一种方式，并且被规定与法院判决有同等效力，然而调解书的法律性质依旧与法院判决有实质差别。无论是在既有调解协议基础上作出的调解书还是由法院直接作出的调解书，在性质上都是对当事人合意的确认，以此与法院判决相区别。然而，法院调解书中的意思自治成分却与形成诉权以及形成力理论相矛盾:正因为形成诉权对相关人及社会利益的重大影响，法律才明确规定当事人行使此类权利必须以法院形成判决为要件，因此是否存在形成诉权需要法官的独立判断，而不是法官对当事人合意的确认。[112]另一种观点则认为，单纯以诉讼上的调解或调解书主要是当事人合意的产物为依据来否定调解书的形成力是不充分的，调解书和判决书或裁决书具有同一效力不仅是我国通行法理，而且，在实证法上也有明确的法律依据(如《仲裁法》第51条)。[113]不过解释上应认为，能直接导致物权变动的法院或仲裁委员会调解书数量有限，分割共有物之诉乃是其中之一。[114]尽管如此，在理论界，调解书可以作为《物权法》第28条“法律文书”标准的观点还是得到很多人的支持，[115]故而最高人民法院选择本条的解释方法，也具备一定的理论基础。不过，同理，只有形成性内容的调解书，才可以具备《物权法》第28条意义上的法律效力。[116]

关于本条解释中的“拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书”能否作为《物权法》第28条的“法律文书”，理论界争论相对较少。在所掌握的有限的文献材料当中，支持性观点相对占优，[117]而否定性观点则占少数。[118]依笔者的观点，强制执行本系对生效判决或法律文书的实现，即便执行程序实现权利的方式不同于最初的判决或裁决文书内容，但在中国司法体制之下，亦系由司法机关依据法定程序和条件实施，因此对应的裁定书，可以等同视为可以产生物权变动效力的法律文书。在比较法上，《瑞士民法典》第656条第2款，[119]我国台湾地区“民法”第759条[120]对强制执行的物权变动效力则有明确的规定，我国台湾地区的学者也(在不动产物权方面)认可这一点。[121]

五、遗留的问题

本条解释的积极意义在于，相对明确了《物权法》第28条“法律文书”在现行法律体系中所指向的对象，有利于司法裁判机关在司法实践中一体化裁判案件，同时对于其他机构或法律适用主体认识《物权法》第28条有很高的参考价值。

本条规范的不足之处主要体现为两个方面:其一，“分割共有不动产或者动产等案件”之中的“等”字，是否意味着本条解释所确立的规范不一定适用于其他物权纠纷案件，答案不甚明显，这也给对本条解释的再解释留下了继续讨论的空间。其二，尽管最高人民法院已经是从“目的性限缩”的角度[122]作出了本条解释，但学术界的某些争论并没有得到积极回应(特别是调解书)，后续的争论可能还会继续，数量甚至增加。

六、典型案例评析

(一)基本情况

本条解释所涉内容尚无最高人民法院指导性案例，但是，相关的案例数量非常之多，仅在最高人民法院审理的案件之中，涉及本条解释内容的典型案例就至少有7件。

分别是:(1)上海民润实业有限公司、王天芳等申请执行人执行异议之诉民事裁定书［最高人民法院(2015)民申字第2747号］; (2)承德摩登达房地产开发有限公司、承德市双桥第五建筑安装有限公司与承德摩登达房地产开发有限公司、承德市双桥第五建筑安装有限公司等侵权责任纠纷申请再审民事裁定书［最高人民法院(2015)民申字第1996号］;(3)甘谷县安远建筑公司与甘肃中海房地产开发有限公司占有物返还纠纷申请再审民事裁定书［最高人民法院(2014)民申字第1208号］;(4)华夏证券股份有限公司与江苏吴中集团有限公司一般取回权纠纷申请再审民事裁定书［最高人民法院(2014)民申字第1908号］;(5)邹城市和源房地产开发有限责任公司与中国农业银行股份有限公司济宁分行、山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审复查与审判监督民事判决书［最高人民法院(2013)民提字第97号］;(6)西部信托有限公司与陕西交通物业有限责任公司企业借贷纠纷二审民事判决书［最高人民法院(2014)民二终字第158号］;(7)广州东浚开发有限公司与张一鹏、赵莉彬其他合同纠纷申请再审民事裁定书［最高人民法院(2014)民申字第742号］。

(二)个案分析

邹城市和源房地产开发有限责任公司与中国农业银行股份有限公司济宁分行、山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案［最高人民法院(2013)民提字第97号］

【案情简介】2006年12月25日，原告邹城市和源房地产开发有限责任公司(以下简称和源公司;甲方)与被告山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司(以下简称丰泽圆公司;乙方)签订联合协议，约定:甲乙双方联合竞购一宗土地。该协议签订当日，原告和源公司向被告丰泽圆公司缴纳了4320万元竞买保证金，丰泽圆公司出具收据一份。后来，双方因为某种原因发生纠纷，起诉到山东省济宁市中级人民法院。2009年12月9日，济宁市中级人民法院作出(2009)济民一初字第16号民事调解书，确认和源公司与丰泽圆公司双方达成协议，被告以其开发的瑞和国际花园Y1营业房抵付欠款。2009年12月10日调解书送达双方。后来，案外人中国农业银行股份有限公司济宁分行(以下简称农行济宁分行)申请再审，因为调解协议中抵债的Y1营业房实际包括Y1和203，属于瑞和国际花园沿街商业，都是申请再审人抵押物。根据《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，申请人自2009年6月11日起对瑞和国际花园Y1营业房和203享有抵押权，而被申请人签订的协议日期是2009年12月10日，调解书的日期是2009年12月9日，都晚于申请人抵押权的设定日期。申请人对抵押物享有优先受偿权。该案后来由最高人民法院提审。

【裁判要旨】最高人民法院在判决中指出，农行济宁分行认为和源公司仅取得了债权的观点，理由成立。第16号调解书的内容，是对和源公司与丰泽圆公司之间以房抵债协议的债权关系的确认，并不能直接产生《物权法》第28条规定的物权设立、产生等效力。和源公司关于其基于第16号调解书已经直接取得物权的观点，系对法律的错误解读，本院不予采信。

【简要评析】本案例排除了某些类型的调解书不能作为《物权法》第28条的法律文书，但同时也表明了原则上调解书是可以具有《物权法》第28条的效力。如何结合《物权法司法解释(一)》第7条的规定，本案中所涉及的调解书是否可以导致物权变动，在该条中并没有明确，仍然有待学说和判例的发展。

【参考文献】

1.著作:全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编、胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版;最高人民法院物权法研究小组编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版;王利明、尹飞、程啸:《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版;崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版;陈华彬:《物权法教程》，首都经济贸易大学出版社2008年版;韩松等编:《物权法》(第二版)，法律出版社2015年版。

2.论文:程啸:“物权法第二十八条中‘法律文书’的涵义与类型”;载《人民法院报》2010年11月10日第007版;汪志刚:“如何理解物权法第28条中的‘法律文书’”，载《西部法学评论》2011年第3期;任重:“形成判决的效力——兼论我国物权法第28条”，载《政法论坛》2014年第1期;徐同远:“物权法第28条中的‘法律文书’的类别及其具体类型”，载《天津法学》2011年第1期;赵振华、杨芳:“《物权法》第28条适用之思考——何种法律文书能直接变动物权”，载《社会科学》2012年第11期;王明华:“论《物权法》第28条中‘法律文书’的涵义与类型”，载《法学论坛》2012年第5期;刘耀东:“论基于法律文书发生的不动产物权变动——以《物权法》第28条为中心”，载《东方法学》2016年第1期。

3.比较法资料:谢在全:《民法物权论》(上)，修订六版，文太印刷企业有限公司2014年版;姚瑞光:《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版;郑冠宇:《民法物权》，新学林出版股份有限公司2014年版;［日］近江幸治:《民法讲义II物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版。

(撰稿人:聂卫锋)

第八条　【非基于法律行为的物权变动在未完成公示时的物权保护】依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。

一、规范对象和问题

本条要规范的是，在非基于法律行为发生物权变动(包括物权的产生、变更和消灭)且未完成公示时，享有人(或称权利人)是否得主张物权的保护?[123]关于这一问题，实践中的疑问是，物权公示作为物权的一般原则，是不是应体现在所有情形的物权变动领域，如果回答是肯定的，那么在任何物权变动情形，只要未完成物权公示，物权变动即谓存在要件瑕疵，享有人便实际未能取得物权，因而不能主张物权保护。本条根据《物权法》对于物权变动类型的规定进行了体系解读，区分了基于法律行为而变动和非基于法律行为而变动两种情形，对于物权公示和物权保护的关系进行了区别处理。本条认为，基于法律行为发生物权变动，其完成及其物权保护，得一般性适用物权公示，须以完成公示为前提;但是，在非基于法律行为发生物权变动的情形，具有特殊性，不以物权公示为前提，享有人就可以实际取得物权，从而主张物权保护。

二、规范基础

本解释第8条就是要解决在非基于法律行为发生物权变动的情形，享有人在何种条件下可以获得保护，可以获得何种保护的问题。从《物权法》第31条的规定来看，其仅仅明确了此时的物权人，如果要处分该物权，而依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力，但并不影响物权人与第三人之间订立的买卖或其他债权合同的效力。[124]例如，法院在执行程序中作出以债务人甲的房屋抵债，债权人乙享有房屋所有权的裁定，但是，并没有办理变更登记。如果乙将房屋转让给丙，则非经登记不能发生物权效力。也就是说，未经登记，丙不能取得房屋的所有权，而仅仅取得了对于乙的合同债权。

在我国《民法通则》上，并没有专门针对物权规定特殊的保护制度。该法第134条规定了承担民事责任的十种形式，其中前四种即“停止侵害”“排除妨害”“消除危险”“返还财产”，可以理解为是物权请求权的实现方式。该法第83条第2句“给相邻方造成妨碍或损失的，应当停止侵害，排除妨害，赔偿损失”，是就相邻关系的特别规定，仅在该领域中确立了包含了物权请求权的物权保护。我国《物权法》第34条至第37条确立了物权保护制度，包括物权请求权制度(第34、35条)和物权遭受侵害后的损害赔偿制度(第36、37条)。这些制度对于我国物权制度的完善，尤其是物权的强化保护具有重要意义。

问题在于，在非基于法律行为发生物权变动的情形，如果没有完成公示(包括动产交付和不动产登记)，物权人的权利是否可以得到法律保护?可以获得何种法律保护，是否可以获得物权请求权制度的保护?这些在我国《物权法》上并没有明确规定。在我国司法实践中，法院基本上都认为，在非基于法律行为发生物权变动的情形，物权人没有完成公示，也可以获得保护。只不过，就其中一些具体问题存在争议。例如，就违章建筑的保护，有些法院认为，建造人属于所有权人，从而对其进行保护;也有些法院认为，建造人仅享有占有权，从而仅保护其占有。《2011年全国民事审判工作会议纪要》曾指出，“当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理;已经受理的应驳回起诉。”这实际上采取了回避的态度。再如，就可以导致物权变动的具体原因事实，法院的理解也存在差异，这尤其表现在基于法院和仲裁机构的裁判文书发生物权变动的情形。据此，《物权法司法解释(一)》第8条专门作出了规定，总结实践中的经验，尽可能为裁判提供统一的依据。

三、本条的规范要点

(一)区分基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动

从我国《物权法》的规定来看，其区分了基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动，进行了不同的处理。《物权法司法解释(一)》第8条也是以《物权法》上的此种区分为基础的。如果要对该解释第8条进行反面解释，可以得出这一结论，即在基于法律行为而发生物权变动的情形，如果没有完成物权公示，原则上权利人不能取得物权，也不能获得物权的保护。

基于法律行为的物权变动，包括基于单方法律行为的物权变动和基于合同行为的物权变动，后者在各个国家和地区都是民法规制的重点，是物权交易法的核心。[125]基于法律行为的物权变动，其采取何种物权变动模式，在各国有不同的做法，概括而言，主要包括物权意思主义、债权形式主义和物权形式主义等不同的模式。[126]我国《物权法》原则上采债权形式主义的物权变动模式，这就是说，除了当事人之间的合意以外，物权变动的发生还必须践行登记或交付的法定形式。在例外情况下，我国《物权法》也采取债权意思主义的模式，如船舶、航空器、机动车等特殊动产的物权变动(第24条)、土地承包经营权的变动(第128条)、地役权的变动(第158条)、浮动抵押权的设立(第189条)等。[127]

在基于法律行为的物权变动的情形，如果属于债权形式主义的模式，必须严格遵循公示原则。这就是说，当物权变动之际，以有足以由外界可以辨认的征象为必要。因为物权具有排他的性质，如果没有可以由外界查悉的变动的征象，难免使第三人遭受不测的损害。[128]当事人没有完成特定的公示方法，就无法取得物权，也就不能以其权利为物权为基础而获得法律的保护，尤其是不能依据物权请求权制度而请求保护。例如，在马某诉侍某等返还原物纠纷案中，原告马某已与房地产开发商签订了商品房买卖合同，并办理了合同的备案登记，但该房屋并未交付给马某，也没有办理过户登记。被告侍某等因某种原因占有了原告购买的房屋，原告对被告主张原物返还请求权。法院明确提出，商品房买卖合同的备案登记不属于产权变更登记，不产生物权的效力。因此，原告马某不能主张物权请求权，不能请求被告原物返还。[129]应当说，这一判决与债权形式主义物权变动模式是契合的。

(二)强调在非基于法律行为的物权变动的情形，即使没有完成物权公示要件，权利人仍然取得物权

在非基于法律行为的物权变动的情形，物权变动或者有法律依据，如继承;或者有国家机关的公权力的介入，如征收。在这些情况下，物权的变动已经发生，存在的状态也十分明确，没有违反物权公示的要求，其后再进行登记或交付，也无碍于交易安全。[130]因此，权利人不必完成公示要件，也可以取得物权性的权利，并可以获得相应的法律保护。

物权的公示方法主要有两种，即不动产的登记和动产的交付。非依法律行为产生的动产物权变动，在先占、生产等法律规定的情况下，其法定原因的发生一般包含了占有该动产的要素，无再为交付的必要。如果因继承、法院判决、强制执行、公用征收等法定原因而变动的动产物权，纵使未实际占有动产，也可以取得物权，并可以进行处分，[131]取得物权的保护。而在非基于法律行为发生不动产物权变动的情形，无论是基于法院判决、合法建造、征收决定等，都可以取得不动产的物权，在这些情形，不动产之上的权利状态已经非常明确，没有必要再要求完成公示要件。[132]所以，即使没有办理不动产登记，也可以取得物权。

(三)明确了非基于法律行为而取得物权的人，可以依据《物权法》第34条和第35条享有物权请求权

从该解释第8条的规定来看，在非基于法律行为而发生物权变动的情形，享有人可以依据《物权法》第34条和第35条，主张物权请求权。例如，农村居民自建房屋，被他人无权占有，即使没有办理房屋登记，该房屋的所有权人也可以依据《物权法》第34条请求占有人返还原物。又例如，父亲死亡后，其子女基于法定继承而取得父亲生前所有的电脑的所有权，虽然该电脑没有交付给其子女，其子女也可以依据《物权法》第34条对无权占有电脑的人请求返还原物。

物权请求权也称为物上请求权，是指为了恢复物权的圆满状态或者防止妨害的发生，物权人请求义务人为一定行为或者不为一定行为的权利。[133]学界一般认为，我国《物权法》确立的物权请求权类型包括:原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。物权请求权制度是大陆法系国家的重要制度，其创设的目的是为了强化对物权的保护。罗马法及法国民事诉讼法上有关保护所有权的各种诉权，实际上就已形成了物权请求权的基本内容。[134]不过，该制度最早明确规定于《德国民法典》，并被后世大陆法系很多国家所效仿。[135]我国正是借鉴了大陆法系国家的立法经验，于《物权法》中第一次确立了物权请求权制度。该制度的确立具有重要的意义，可以强化对物权的保护。因为物权请求权的行使不仅不要求加害人的过错，也不要求损害的发生。

1.原物返还请求权

原物返还请求权，是指不动产或者动产被无权占有时，权利人享有的请求占有人返还原物的权利。

在非基于法律行为发生物权变动的情形，物权人行使原物返还请求权，必须满足如下要件:

其一，相对人是现在占有该物的人。占有人必须是现在占有物的人，即在提出请求时仍然占有物的人。如果曾经的占有人现在已经不再占有该物，或者物已经灭失，就不应再请求其返还原物，他也无法返还。现在占有人可以是直接占有人，也可以是间接占有人。[136]间接占有人可以返还原物，也可以让与其对直接占有人的请求权。

其二，相对人的占有构成无权占有。所谓无权占有，是指被请求时已无占有的本权。[137]换言之，占有本身具有违法性。至于占有人是否具有过错、占有人是否善意、占有人是自始无本权还是嗣后无本权、占有人如何获得占有(如抢夺、盗窃、拾得等)，都不影响该权利的行使。[138]尤其是，原物返还请求权的行使并不以相对人具有过错为前提，这体现出物权请求权不具有道德谴责的色彩。考虑到举证责任分担的一般原理，“无权占有”是消极事实，原告不负举证责任。如果被告抗辩其为有权占有，应由被告负举证责任。[139]

问题在于，相对人是否必须具有责任能力?笔者认为，在理论上，责任能力是判断过错的前提，既然相对人是否具有过错是不必要的，因此，相对人也就不必具有责任能力。

只要符合了上述两项要件，非基于法律行为而取得物权的人，就可以请求原物返还。这里的请求权主体，可以是非基于法律行为而取得所有权的人，也可以是他物权人。所有权人既可以是单独的所有人，也可以是共有人，[140]还包括处于类似于所有人地位的人(如我国的事业单位和国家机关)。例如，在一起民事案件，争议房产被法院查封并发出公告以后，被告朱某与原房屋所有人孙某签订购房合同，朱某购买了本案争议房产。2011年12月13日，原审法院执行局作出民事裁定书，对本案争议房屋进行拍卖，流拍后折抵给原告王某，并将该争议房产交付给原告王某。被告朱某于2012年9月擅自占用该房屋，原告阻止未果遂诉至法院，要求被告搬出原告的房屋。后来，法院判决被告朱某搬出原告的房屋。[141]该案中的原告王某就是基于法院裁定而取得物权，即使其没有办理不动产登记，其也有权对被告朱某主张原物返还请求权。

2.排除妨害请求权

排除妨害请求权，相当于国外法上的妨害停止请求权，是指物权因侵夺占有以外方式被妨害时，权利人享有的请求排除妨害的权利。[142]

在非基于法律行为发生物权变动的情形，物权人行使排除妨害请求权的构成要件包括两个:

其一，相对人以侵夺占有以外的方式妨害物权。所谓妨害，是指以侵夺占有以外的方式，影响了物权的圆满状态。[143]这里特别要强调“妨害”限于侵夺占有以外的方式。在实践中，有的法官没有注意这一点，结果在一定程度上混淆了原物返还请求权和排除妨害请求权的适用范围。例如，被告住在原告的房屋内，就属于侵夺了占有，原告请求被告搬离其房屋，应当适用原物返还请求权，而不是排除妨害请求权。《物权法》有意使用了“妨害”的概念，从而力图区分侵权责任构成要件中的“侵害”和物权请求权构成要件中的“妨害”。笔者认为，“妨害”与“侵害”的区分实际上很困难，我们应当将其与“损害”联系起来理解，在妨害的情况下，并不以造成损害为前提，而仅仅强调物权的圆满状态受到影响。

妨害必须是仍然在继续的，如果妨害已经结束，就没有请求排除的必要。例如，在农民自建的房屋前堆放杂物，但是，事后该杂物已经被该农民清理走，此时该农民也不能再请求排除妨害。至于妨害是因何种原因而产生的、相对人是否具有过错等，都不影响排除妨害请求权的行使。只要对于妨害的事实享有将其排除的支配力，该人就是相对人。[144]

具体而言，妨害可以分为两类:一是事实上的妨害。例如，甲的松树被风吹折，倒在邻居乙的自建的、尚未办理初始登记的房屋门前，妨害乙行使其所有权。二是法律上的妨害。例如，债务人甲将房屋抵债给债权人乙，在执行过程中，法院已经作出了以物抵债的裁定。此时，房屋仍然登记为甲所有，因登记有公信力，可能导致乙丧失所有权，从而构成法律上的妨害。这两种妨害都可以请求排除。[145]需要注意的是，我国《物权法》第19条规定，在不动产登记簿记载的事项错误时，物权人享有的登记更正请求权。问题在于，登记更正请求权与排除妨害请求权的关系如何?笔者认为，登记错误应当理解为法律上的妨害，因此，真正的物权人可以请求登记记载的权利人排除此妨害，这也应当被理解为是排除妨害请求权的行使。

就妨害的认定，有两个问题需要探讨:一是妨害的认定是否考虑到特定区域的习俗?举例而言，在一些农村地区，人们大多认为，厕所门正对着邻居家客厅，是不吉利的;在邻居的家门前修建化粪池，会给邻居带来不幸等。“受害人”是否可以基于其物权行使排除妨害请求权呢?笔者认为，“妨害”的认定应当考虑特定区域的习俗。如果根据特定区域的习俗可以认定为妨害，就应当允许受害人行使排除妨害请求权，如改变厕所门的方向等。当然，法官考虑的习俗必须不能违反强行法的规定和法律基本原则。二是“妨害”是否仅限于物权的圆满状态受到影响，是否还包括物权人受到了影响?理论上一般认为，妨害应当是对物权的圆满状态的影响，而不包括物权人自身受到的影响。问题在于，物权受到的影响和物权人受到的影响该如何区分?例如，邻居家的围墙太高，导致所有人难以得到充足的阳光。此时，所有人是否可以要求邻居排除妨害?笔者认为，物权人所受到的影响只要与物权存在关联性，就应当同时被理解为是物权也受到了影响，从而允许物权人行使排除妨害请求权。反之，如果二者之间不存在关联性，则物权人不能行使该项权利。

其二，妨害构成违法。在理论上，排除妨害是否必须以妨害有违法性为要件，存在两种不同的观点:多数学者认为，妨害必须具有违法性;少数学者认为，违法性要件是多余的，可以被容忍义务代替。[146]笔者赞同多数学者的看法，因为容忍义务的存在仅仅表明该妨害并不构成违法。例如，根据相邻关系规则，物权人应当容忍邻居在合理限度内的排放炊烟的行为，此时，就不能认定违法性的存在。

另外，我国《物权法》第35条并没有明确妨害是否必须违法，但是，从解释论的角度来看，我们应当认定违法性要件的存在，理由在于:(1)从权利不可侵害性来考虑，既然物受到妨害，就已经构成了违法。(2)从平衡物权人的权利与社会一般人的行为自由考虑，也应当要求违法性要件。如果物权人对于其应当容忍的轻微妨害也可以主张排除妨害，则社会一般人的行为自由不复存在。(3)从比较法的角度考虑，大陆法系国家的立法和理论都承认违法性要件，我国既然借鉴了国外的制度，也应作同样理解。

妨害的违法性的认定，也应当借鉴侵权法上违法性理论。考虑到排除妨害请求权的行使并不以相对人的过错为要件，因此，应当采结果不法说。如果采行为不法说，就要求相对人没有违反注意义务，从而导致实质上要求相对人具有过错。依据结果不法说，只要存在妨害，就可以推定妨害的违法性，除非妨害人能证明其妨害具有正当事由。

如果满足了上述两个要件，非基于法律行为而取得物权的人就可以请求相对人排除妨害，回复物权的圆满状态。这里所说的“妨害人”包括行为妨害人和状态妨害人，前者是以自己的作为或者不作为造成了妨害的人，后者是对物上的妨害要负责任的人，比如，即使妨害是由于自然原因形成的，妨害人也要承担责任。[147]

在物权人行使排除妨害请求权时，需要将其与作为侵权损害赔偿请求权内容之一的恢复原状进行区分。举例而言，甲的大树倾倒，砸在乙的自建房屋上。如果要求甲排除妨害，是要求其将大树移开，还是要求其还要将乙的房屋修复。笔者认为，排除妨害请求权是针对特定的行为或状态而言的，它要求消除影响他人物权圆满性的行为或状态，超出此限度的范围就认定为恢复原状。就前例而言，甲只负担将其树木移开，而不应当修复乙的房屋。如果乙要要求甲修复房屋，必须提起侵权损害赔偿之诉。

3.消除危险请求权

消除危险请求权，相当于国外民法上的妨害预防请求权，是指物权可能遭受侵夺占有以外的方式的妨害时，权利人享有的请求消除妨害可能性的权利。

在非基于法律行为发生物权变动的情形，物权人行使消除危险请求权的构成要件包括如下两个:

其一，物权有受妨害的可能。例如，甲的一棵树即将倾倒，村民乙的自建房屋有被砸坏的可能性，此时，甲可以请求消除危险。至于何为“妨害的可能”，对此有两种不同的观点:一是“妨害一度发生”说。依照此种观点，妨害一度现实发生且存在将来再产生妨害的可能，才能认定有“妨害的可能”。[148]《德国民法典》第1004条就采此种模式。此种规定是为了避免妨害预防请求权的范围的不当扩大。[149]二是“社会一般观念”说。按照此种观点，妨害是否可能不必要求妨害曾经发生过，而应当就各种事实，依据社会一般观念决定是否有“妨害的可能”。我国台湾地区“民法”采此种观点。[150]我国《物权法》并没有要求“妨害一度发生”，因此，我们采用的是“社会一般观念”说。事实上，德国司法实践也已经放弃了《德国民法典》的做法，因为如此规定过于僵化，难免不利于充分救济物权人。[151]因此，妨害曾经发生过，只能作为认定妨害再次发生可能性的因素来考虑。

其二，可能发生的妨害具有违法性。与前面相同，此处的妨害必须具有违法性。只不过，此处所说的妨害的违法性，是指可能的妨害是违法的，而非现实的妨害是违法的。

如果具备上述两个要件，非基于法律行为而取得物权的人就可以行使消除危险请求权。相对人包括可能的行为妨害人和可能的状态妨害人，只要其对于可能的妨害具有支配力，有权消除可能的妨害，就是这里所说的相对人。

4.物权请求权行使的费用负担

我国《物权法》并没有明确物权请求权行使的费用负担。理论上，主要有两种不同的观点:一是容忍请求权说。此种观点认为，物权请求权以能否请求相对人为积极行为，可以分为积极请求权与容忍请求权。在容忍请求权的情形，仅权利人有请求相对人容忍其取回物、排除妨害或消除危险的权利，相对人当然不负担其费用。而在积极请求权的情形，相对人应当负担行使物权请求权的费用。至于积极请求权与容忍请求权的区分，一般认为以相对人有无过错为标准。[152]二是共同负担说。此种观点认为，在相对人可归责的情形，物权请求权行使的费用应由相对人负担。但如果双方当事人对于排除侵害的事由的发生均无可归责原因时，则依据公平原则由双方当事人平均负担。[153]

笔者认为，容忍请求权说较为合理。如果相对人对于导致物权请求权发生的事由具有过错时，由相对人负担此种费用自属合理。如果相对人没有过错，权利人为了实现自己的权利的圆满状态而支付的费用，不应当随意转嫁给他人。因此，非基于法律行为而取得物权的人，其行使物权请求的费用也应当按照这一规则处理。

(四)明确了非基于法律行为而取得物权的人，也可以依据《物权法》第36条和第37条主张侵权损害赔偿请求权

《物权法司法解释(一)》第8条明确了，非基于法律行为而取得物权的人，也可以依据《物权法》第36条和第37条的规定保护其物权。虽然在立法上，这两条的规定不甚完善，理论界对于这两条所规范的内容也有所争议。在司法实践中，有的法院在适用《物权法》第36条和第37条时，也回避了其是否要符合侵权责任的构成要件的问题，而直接依据这两条规定作出判决。例如，在晏甲与晏乙恢复原状纠纷上诉案中，法院就认为，现晏甲未经审批，又未经晏乙允许，废除晏乙房屋的左侧屋檐，并逾越晏乙房屋屋檐滴水线建造房屋，属非法建房，同时也侵犯了晏乙的房屋所有权和土地使用权，直接依据《物权法》第36条，判决支持了晏乙要求晏甲拆除依附的墙并恢复屋檐的请求。[154]再如，在夏某某诉向某某财产损害赔偿纠纷案中，被告向某某拆除旧屋新建楼房时，未尽到对相邻原告夏某某房屋的保护责任，其新建房屋基础沉降是导致原告夏某某楼房墙面开裂受损的主要原因。法院最后认定，被告向某某应当对原告夏某某房屋损害造成的损失负主要责任，依照《物权法》第36条、第37条之规定，本院酌定被告向某某承担70%的赔偿责任。[155]在这两个判决中，虽然法院也意识到责任的承担可能需要符合侵权责任的构成要件，但是，并没有在裁判依据中说明。

笔者认为，应当将《物权法》第36条和第37条这两条规定理解为通过侵权损害赔偿请求权制度保护物权的规则。例如，在农村居民自建房屋被他人故意毁损的情形，即使该房屋没有登记，如果符合侵权责任的构成要件，房屋的所有权人也可以对侵权人请求侵权损害赔偿。

1.责任的构成要件

在非基于法律行为而取得物权的情形，其物权人要主张侵权损害赔偿请求权，应当符合侵权责任的构成要件。虽然《物权法》第36条、第37条和《物权法司法解释(一)》第8条都没有明确这一点，但是，从侵权责任的构成角度以及与《侵权责任法》一致性的角度，都应当如此解释，否则，就无法实现法的体系化。因此，在确定《物权法》第36条和第37条的构成要件时，应当结合《侵权责任法》的规定来进行。物权人如要主张侵权责任，则他人对其物权的侵害，应当满足侵权责任的构成要件。这里所说的侵权责任构成要件，要视具体的侵权行为确定。

总体上，我国侵权法上的归责原则应当解释为三元的，即过错责任原则、危险责任原则、替代责任原则。在确定侵害他人物权的行为，是否满足侵权责任构成要件时，要区分不同的归责原则，同时结合《侵权责任法》及相关法律法规的具体规定，妥当认定其构成要件。例如，就一般的因过错而侵害他人物权的行为来说，应当结合《侵权责任法》第6条第1款的规定(即“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”)，确定其是否符合该条确立的构成要件。按照笔者的看法，要适用该条应当满足如下构成要件，即侵权行为、损害、侵权行为与损害之间的因果关系、违法性、过错。再如，在危险责任的情形(如驾驶机动车撞坏农民的自建房屋)，则应当结合《侵权责任法》第48条和《道路交通安全法》第76条第1款的规定确定其责任构成要件。[156]

2.责任后果

如果被告的行为符合了侵权责任的构成要件，非基于法律行为而取得物权的人可以主张侵权损害赔偿请求权。此种责任的后果(也称为损害赔偿的方法)可以分为两大类，即回复原状和金钱赔偿。回复原状，又称恢复原状(德Naturalrestitution，英restoration in kind)，是指重建赔偿权利人受侵害权益的原貌，如同损害事故没有发生。金钱赔偿(德Geldersatz，英damages)，是指给付金钱以填补赔偿权利人权益所蒙受的损害，如同损害事故没有发生。[157]回复原状[158]是直接的赔偿方法，金钱赔偿是间接的赔偿方法。[159]回复原状关注受害人的具体权益所遭受的事实上的破坏，关注受害人的完整利益。而金钱赔偿关注受害人的总体财产的减少。因此，回复原状意味着回复到与权益相应的状态，如返还被盗窃的物品、收回诽谤性言论、排除不可量物的侵害等。而金钱赔偿意味着增加受害人的一般财产。[160]《物权法》第36条所规定的“修理、重作、更换或者恢复原状”，可以大概对应于回复原状，而《物权法》第37条规定的“损害赔偿”应当限缩解释为“金钱赔偿”。

不过，非基于法律行为而取得物权的人，是否可以自由选择主张回复原状抑或金钱赔偿?对此，我国《物权法》并无规定，《侵权责任法》也没有规定。各国对于两种损害赔偿方法的运用有不同的规则，大概可以分为:回复原状主义、金钱赔偿主义和法官自由裁量主义。我们认为，自由裁量主义赋予了法官过大的裁量权，不宜采纳。而就回复原状主义和金钱赔偿主义来说，后者更为可采，理由在于:第一，从金钱赔偿的适用范围来看，它可以适用于各种损害的救济。第二，从强制执行的角度来看，金钱赔偿比较容易执行。第三，从世界范围来看，司法实务中最常用的还是金钱赔偿。[161]即使是在采回复原状主义的德国，在其司法实务中，金钱赔偿仍然是原则而不是例外。[162]

从我国《侵权责任法》的立法目的考虑，其就是要强化对受害人的保护。因此，受害人应当享有选择请求金钱赔偿或回复原状的权利，即受害人可以考虑具体情况，或者要求加害人回复原状或者自行回复原状而请求回复原状的费用(已支出的或应支出的)，或者直接请求金钱赔偿，或者部分请求回复原状，部分请求金钱赔偿。[163]例如，农民自建房屋被他人损坏，受害人既可以请求加害人修理，也可以请求给予金钱赔偿。

考虑到受害人和责任人之间的利益平衡，受害人的选择权应当受到一定的限制。笔者认为，受害人选择权的限制可以通过两个途径同时进行:一方面，适用民法上的诚实信用原则对于受害人的选择权进行限制;另一方面，如果回复原状是不可能的或者需要不成比例的花费，此时，受害人必须选择金钱赔偿的方式。[164]回复原状不可能，既可以是法律上不可能，也可以是事实上不可能。例如，因继承而得的名画被完全损坏，就属于事实上不可能。回复原状需要不成比例的花费，是指回复原状的费用与金钱赔偿数额之间不成比例。在德国司法实践中，修理费用超过金钱赔偿额大约30%，就被认为不成比例。[165]这一经验值得借鉴。例如，因继承而取得的桑塔纳汽车被他人损坏，如果原车价值为10万元，而修理费竟高达15万元，则可以认为回复原状的费用与金钱赔偿数额之间不成比例。

四、拓展分析

(一)物权请求权与侵权损害赔偿请求权的关系

在我国《物权法》颁布之后，《侵权责任法》也于2009年颁布。《侵权责任法》第15条第1款规定了侵权责任的形式，其中包括“停止侵害”“排除妨碍”“消除危险”和“返还财产”。这使得物权请求权与侵权损害赔偿请求权的关系，变得难以处理。无论是在《物权法》制定过程中，还是在《侵权责任法》制定过程中，我国学界对于物权请求权是独立于侵权损害赔偿请求权，还是合并到侵权损害赔偿请求权之中，都存在两种不同的观点:

1.物权请求权合并说。此种观点认为，绝对权请求权和侵权请求权的区分有诸多缺点，如排除妨害与恢复原状的区分不明晰、“妨害”与“损害”难以区分等。因此，我国民事立法中，绝对权请求权制度不必设立，应当以侵权责任吸收绝对权请求权，设多种侵权责任形式(包括返还原物、排除妨害和消除危险)。另外，对于采取返还原物、排除妨害和消除危险形式的侵权责任，采无过错归责原则;而对于采取其他形式的侵权责任，则原则上采过错责任原则。[166]

2.物权请求权独立说。此种观点认为，物权请求权和侵权责任应当分别作出规定，理由主要在于:其一，归责原则上的困惑。在一般侵权行为给权利人造成损害的情况下，对于损害赔偿的构成要求过失，而对于返还原物、排除妨碍、消除危险等的构成不要求过失，会出现一个侵权行为同时实行两个归责原则的情况。其二，与诉讼时效原理的冲突。一般认为，诉讼时效不适用于绝对权请求权，但是，将返还原物、排除妨害、消除危险作为侵权责任的方式，似乎意味着，它们要适用诉讼时效。[167]

从《侵权责任法》第15条的规定来看，其似乎是采取了物权请求权合并说。笔者认为，这一做法实不可行，理由在于:第一，物权请求权是以强化物权的保护为目的的，其并不能扩张适用于所有的民事权益，否则，就可能导致实质意义上的无过错责任的泛滥，严重妨碍人们的行为自由。第二，物权请求权的行使既不以损害为要件，也不以过错为要件，而侵权责任则要求这两个要件。强行整合这二者会导致难以估量的困难。第三，侵权责任吸收物权请求权，会导致侵权责任法归责原则的混乱，即一方面坚持既有的归责原则，另一方面，又按照侵权责任形式(如消除危险还是赔偿损失)来确定归责原则。第四，侵权责任吸收物权请求权的做法，会给我国侵权责任法的体系乃至整个民法的体系带来无法估量的不利影响。

因此，从解释论的角度来看，《侵权责任法》第15条所规定的侵权责任形式中的排除妨碍、消除危险、返还财产[168]，应当解释为类似于绝对权请求权的规定。所以，就《物权法》第34条至37条的规定来看，其中第34条和第35条应当属于物权请求权的规则，而第36条和第37条则应当属于侵权损害赔偿请求权的规则。不过，就物权请求权和侵权损害赔偿请求权的区分，《物权法司法解释(一)》并没有作出明确的规定，在该解释第8条中采取了比较模糊的表述，从而将这一问题留给了学界和司法实务界。

(二)物权请求权是否适用诉讼时效

诉讼时效，也称消灭时效(德Verjhrung，英prescription)，是指请求权在一定期间内不行使，就减损其效力的制度。[169]理论界对于物权请求权是否适用诉讼时效争议颇大，概括而言，主要有三种不同的观点:我国理论界对于物权请求权是否适用诉讼时效争议颇大，概括而言，主要有三种不同的观点:

一是肯定说，即认为物权请求权应适用诉讼时效。理由在于:其一，它并非基本物权的一部分，而属于独立的请求权;其二，它适用诉讼时效，可以督促权利人尽快行使权利。[170]

二是否定说，即认为物权请求权不适用诉讼时效。理由在于:其一，它不是独立的请求权，而是物权权能的一种，它不得脱离其基本物权而消灭;否则，将使物权成为有名无实之权利。其二，只要出现物的侵害，物权请求权就会不断发生，它也无法因时效而消灭。[171]

三是折中说。此种观点认为，原物返还请求权不应当适用消灭时效，而排除妨害和消除危险请求权应当适用;或者认为，在登记的不动产之上产生的物权请求权不适用诉讼时效，而在其他物之上产生的物权请求权适用诉讼时效。

在《物权法》起草过程中，学界无法达成共识，因此，立法者最终决定不作规定。但2008年颁布的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条规定:“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩……”这似乎明确了，物权请求权不适用诉讼时效。笔者赞同这一做法，具体理由在于:其一，原物返还请求权不能适用诉讼时效。原物返还请求权如果适用诉讼时效，将导致所有人虽享有所有权但无法请求返还的尴尬局面。其二，排除妨害请求权和消除危险请求权无法适用消灭时效。就物权而言，只要出现物的侵害，排除妨害请求权和消除危险请求权就会不断发生，[172]二者适用诉讼时效也没有实际意义。[173]

(三)物权确认请求权的定位

我国《物权法》第33条规定:“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”一般认为，该条规定了物权确认请求权。但是，对于物权确认请求权属于何种性质的权利，理论上存在争议:

一是保护物权的程序性权利。此种观点认为，物权确认请求权是保护物权的方法，但是，其并不属于物权请求权的范畴，而是程序上的权利。[174]

二是物权请求权说。此种观点认为，物权确认请求权是实体法上的权利，而且，我国立法将其作为一项具有普遍意义的物权请求权。[175]

对于物权确认请求权的定位问题，《物权法司法解释(一)》第8条虽然没有明确地表明立场，但在其所列举的物权保护所依据的条文中并没有包含《物权法》第33条，这似乎表明了司法解释起草者的立场是，其不属于物权保护的范畴，同时，也模糊地表明其不属于物权请求权的范畴。笔者赞同这一立场，因为确认物权的原因并不是物权受到侵害。[176]不过，比较遗憾的是，该司法解释并没有明确规定，就非基于法律行为而取得物权的人，是否可以依据《物权法》第33条确认其物权归属和内容。

(四)违章建筑的建造人是否可以获得物权的保护

违章建筑，是指违反了《土地管理法》《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。[177]据此，违章建筑可以被分为两类:一是违反《土地管理法》等未取得建设用地使用权而建造的工作物;二是违反《城乡规划法》等未获得规划许可或者违反规划许可，擅自在自己享有建设用地使用权的土地上建造的工作物。[178]

违章建筑就是违法建造的工作物。违法建造不仅包括违反了全国人大及其常委会制定的法律，而且包括违反行政法规、规章、条例等。违法建造可以分为程序违建和实质违建两类。“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书，建造者得依一定程序申领建筑执照;实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法建筑物。”[179]在我国实践中，存在不少“小产权房”，即违反法律规定，通过租赁、占用等方式在农村集体所有的土地之上建设的房屋。“小产权房”并非法律术语，它实际上属于违章建筑的具体类型，即没有取得建设用地使用权而建造的违章建筑。

我国《物权法》第30条明确规定了，合法建造可以取得物权。但是，违章建造人是否可以取得物权，却因本条中使用了“等事实行为”的表述而存在解释空间。在理论上，关于建造人权利存在如下三种学说:

一是占有权说，即建造人不能取得违章建筑的所有权，只能享有占有权。理由主要在于:其一，财产所有权的取得，不得违反法律规定，所以，建造人对违章建筑不享有所有权。[180]其二，赋予所有权将导致对其的过度保护，进而导致恶意违章建筑现象层出不穷，不利于维护社会公共秩序。其三，对违章建筑人的事实上的占有状态给予一定的法律保护，可以避免社会资源的浪费。[181]

二是动产所有权说，即建造人只能对违章建筑中的建筑材料享有所有权。理由主要在于:其一，违章建筑不具备合法的报建批准手续，建造人不能对建筑物享有所有权，只能对建筑材料享有所有权。[182]其二，违章建筑具有违法性，但建筑材料本身作为动产是合法的，能成为动产所有权的客体。[183]

三是不动产所有权说，即建造人对违章建筑享有不动产所有权。理由主要在于:其一，即便建造行为违法，也不能改变违章建筑的不动产属性。[184]其二，虽然违章建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权。[185]其三，赋予其所有权可以有效对抗行政权力的任意干涉，对抗违反程序或实体规定的公权力行使。[186]

《2011年全国民事审判工作会议纪要》曾指出，因违法建筑的占有受到侵害而产生的争议，属于民事案件受案范围。这似乎明确了，其采占有权说。但是，这一做法虽然回答了建造人的权利问题，但是，也存在难以弥补的弊端，主要表现在:其一，该说对权利人保护不周。尤其是在违法建筑人不占有违法建筑物时，他的权利将如何得到保护，该学说无法回答。[187]其二，该说虽然明确了建造人享有占有权，但是，其究竟是无权占有人还是有权占有人，并没有明确。这难免造成法律适用上的困难。

笔者赞同不动产所有权说，理由在于:

第一，它不违反所有权取得的理论。依据民法的一般原理，违法行为不得取得权利。违章建筑的建造行为显然违反了公法规范，但是，这是否影响其所有权的取得?笔者认为，这里必须区分公法上的违法与私法上的违法。基于私法独立性的考虑，违反了公法上的规范并不应当一概认定为私法上的违法。

第二，它符合公法上的比例原则。比例原则要求，在可以达到目的的数个手段中，只选择其中对人民权利最小侵害的手段。[188]既然赋予建造人占有权或者所有权，都可以实现规范的目的，我们就应当选择对建造人权利最小侵害的手段。

第三，它更符合物权法的立法目的。物权法的立法目的之一就是定分止争。如果建造人仅享有占有权，违章建筑就成为了无主物，它的存在就容易导致争夺、哄抢等现象的出现，从而违背物权法的立法目的。

总之，建造人可以基于其建造行为而取得对违章建筑的所有权，[189]只不过，因该建造行为违法，他无法进行初始登记，也就无法对其进行处分，或者说，其处分不发生物权效力。[190]但是，如果建造人应当属于《物权法司法解释(一)》第8条中所说的“物权人”，因此，可以依据《物权法》第34条至37条的规定保护其物权。

五、遗留的问题

本条规范再次强调了基于法律行为的物权变动与非基于法律行为的物权变动的区分。同时基于这一区分，明确了在非基于法律行为的物权变动的情形，即使没有完成物权的公示，权利人也已经享有物权，权利人也可以基于其享有的物权，而获得保护。其保护的依据包括《物权法》第34条至第37条。也就是说，其可以通过物权请求权制度和侵权损害赔偿请求权制度获得保护。应当说，本条的积极意义是显而易见的。

不过，本条规范也存在一定的不足，主要包括:

其一，其没有明确，在非基于法律行为而取得物权的情形，物权人是否可以行使物权确认请求权。

物权确认请求权是我国《物权法》第33条规定的重要制度，其可以作为物权保护的前提。本司法解释第8条以比较模糊的态度表明了，物权确认请求权不属于物权保护的内容，但是，就非基于法律行为而取得物权的民事主体来说，其在一定的情形下也需要行使物权确认请求权。

如果要给予非基于法律行为而取得物权的人比较充分的法律保护，本司法解释也应当明确，其可以行使物权确认请求权，而且，此种请求权的行使并不以权利人已经完成了公示要件为必要。这就是说，即使权利人没有完成动产的交付和不动产的登记，其可以行使物权确认请求权。事实上，在我国司法实践中，法院往往也认可非基于法律行为而取得物权的人，可以请求确认物权。例如，在马某银等诉马某芳等物权确认纠纷案中，涉案的房屋属于农民在其宅基地之上合法建造的房屋，而且，共有房屋的部分份额又经过了法定继承，虽然该案中当事人都没有办理房屋登记，当事人确认物权的请求也得到了法院的支持。[191]不过，对于有些比较棘手的问题，法院也采取了回避的态度，例如，《2011年全国民事审判工作会议纪要》就曾指出，“当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理”。

其二，其没有明确区分对物权的不同保护方式，即没有明确物权请求权和侵权损害赔偿请求权的区分。

我国《物权法》第三章以“物权的保护”为标题，该章在内容上包括了物权请求权和侵权损害赔偿请求权，但是，立法者并没有明确地进行区分，导致理论和实践中的争议。《物权法》第36条和第37条虽然实质上确立侵害物权的侵权损害赔偿请求权制度，但是，这两条的规定并不完善，尤其是也没有明确其应当满足侵权责任的构成要件。

遗憾的是，本司法解释第8条之中仍然采用比较模糊的表达，没有明确非基于法律行为而取得物权的人依据《物权法》第36条和第37条请求物权的保护时，应当满足侵权责任的构成要件。

其三，其没有明确非基于法律行为取得的准物权，是否可以获得物权的保护。

所谓准物权，是指在物权法所规定的典型物权之外，性质与要件等相似于典型物权，并准用物权法有关规定的财产权。例如，采矿权、取水权、渔业权等。[192]准物权的范围比较广泛，我国《物权法》仅规定了部分准物权，如渔业权等。在实践中，非基于法律行为取得准物权，也并非少见。但是，就《物权法司法解释(一)》第8条所规范的内容来说，虽然其没有明确，基于非法律行为而享有准物权的权利人是否在规范范围之内，但是，在解释上，应当认为本条中所说的“物权人”也包括享有准物权的人。毕竟准物权也属于广义上的物权，而且，如此解释符合本条的规范目的。另外，我国《物权法》在总则部分规定了物权的保护制度，这就意味着，其应当可以适用于所有物权(包括准物权)的保护。当然，准物权的性质决定了，其只能是准用物权制度，因此，只有在不与准物权的性质相违背的情况下，才可以适用物权的保护制度，尤其是物权请求权制度。

六、典型案例评析

(一)基本情况

本条尚未积累任何指导性案例，但积累了不少典型案例。就笔者搜集的典型案例而言，主要包括:(1)查永权诉张小建等侵权纠纷案［湖州市吴兴区人民法院民事判决书(2013)湖吴织民初字第124号］;(2)刘凤奎与沛县华宇房地产开发有限公司返还原物纠纷上诉案［江苏省徐州市中级人民法院民事判决书(2013)徐民终字第2381号］;(3)黄某某诉彭某某物权保护纠纷案［长沙市芙蓉区人民法院民事判决书(2013)芙民初字第773号］;(4)屈改纳诉刘得勋、刘夫玉物权纠纷案［河南省登封市人民法院民事判决书(2013)登民一初字第905号］;(5)周某诉徐某等所有权确认纠纷案［南京市鼓楼区人民法院民事判决书(2013)鼓民初字第4962号］。

(二)个案分析

周某与徐某等所有权确认纠纷案［南京市鼓楼区人民法院民事判决书(2013)鼓民初字第4962号］

【案情简介】原告周某系被告周甲、徐某的婚生女儿。诉争房屋位于南京市鼓楼区。1999年10月18日，两被告周甲与徐某在原南京市下关区人民法院主持下调解离婚，双方在原南京市下关区人民法院出具的(1999)下民初字第1121号民事调解书中第六项中约定，对于诉争房屋，两被告自愿放弃产权，由周某所有。2013年5月14日、5月24日，周甲领取了登记姓名为“周甲”的房屋所有权证以及国有土地使用权证。原告周某要求两被告协助办理过户手续，被告徐某表示同意，但是被告周甲一直拒不配合。故原告周某向法院提起诉讼，请求依法确认诉争房屋所有权归原告所有，并判令两被告协助将该房屋的产权过户到原告名下。

【裁判要旨】法院认为，周甲于1999年10月18日与被告徐某调解离婚，并对诉争房产作出处分，赠与给原告周某，经原南京市下关区人民法院出具(1999)下民初字第1121号民事调解书认可。该民事调解书发生法律效力，诉争房屋所有权归原告周某所有。作为登记的产权人，被告周甲负有协助原告周某办理诉争房屋所有权登记变更的义务，对于周某要求周甲履行协助义务的诉讼请求，本院予以支持。徐某并非诉争房屋登记的所有权人，不负有协助办理变更登记的义务，故周某要求徐某履行义务的诉讼请求，本院不予支持。

【简要评析】本案中原告周某基于法院的民事调解书取得了诉争房屋的所有权，因此，即使其没有办理房屋登记，也可以获得法律的保护。从本案来看，原告周某请求被告周甲协助办理变更登记，这属于其行使更正登记请求权。更正登记请求权是我国《物权法》第19条第1款确认的权利，其可以理解为是《物权法》第35条规定的排除妨害请求权的特殊形态，因为请求协助变更登记就是排除妨害的一种特殊形式。

【参考文献】

1.著作:王利明:《物权法研究》(第3版)，中国人民大学出版社2013年版，第4章、第5章第4节;孙宪忠:《中国物权法总论》(第3版)，法律出版社2014年版，第7章第2节、第8章;崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第3章第4节、第5章;刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第3章第2节;王轶:《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第1章;辜明安:《物权请求权制度研究》，法律出版社2009年版。

2.论文:孙宪忠:“我国物权法中物权变动规则的法理评述”，载《法学研究》2008年第3期;尹田:“论物权请求权的制度价值”，载《法律科学》2001年第4期;刘凯湘:“论基于所有权的物权请求权”，载《法学研究》2003年第1期;房绍坤:“导致物权变动之法院判决类型”，载《法学研究》2015年第1期;王洪亮:“实体请求权与诉讼请求权之辨——从物权确认请求权谈起”，载《法律科学》2009年第2期;秦静云:“物权请求权制度之存废与民法体系的选择”，载《现代法学》2015年第4期。

3.比较法资料:［德］鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第11、12章;［德］沃尔夫:《物权法》，吴越等译，法律出版社2002年版，第10、13、14章。

(撰稿人:周友军)

第九条　【《物权法》第101条所称“转让”的含义】共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。

一、规范对象和问题

在按份共有中，共有人优先购买权是一项很重要的制度。它发挥着提高按份共有制度运作效率、沟通按份共有与单独所有的桥梁的作用。在按份共有中，因在同一个物上同时存在数个共有人，故就共有物的管理、使用和处分等事项，均需要各共有人彼此容忍和通力协作。然而，各共有人的容忍和协作往往是一个理想状态，所以各国法律对按份共有人制度莫不规定有详细的决策程序和方法，以调和共有人行使共有的权利。共有人除需要作为一个整体一致对外，还需要就其内部权利义务关系进行分配。这导致在共有人较多的情况下对物的利用效率，较之共有人较少或单独所有的情形，有可能低得多。可是，按份共有的制度设计确实有其存在的必要性，不能一弃了之。在这种情况下，设计良好制度来克服按份共有的低效率，就成了次优的选择。按份共有人优先购买权就是这样一项安排。通过优先购买权的行使，可以减少共有人数量，从而简化甚至消灭按份共有，提高对共有物的利用效率。[193]

不过，优先购买权发挥上述作用，是以共有份额权利主体发生变化为前提的。换言之，如果共有份额权利主体未发生变化，优先购买权即无用武之地。对于共有份额权利主体发生变化这个前提，《物权法》第101条规定以“转让”来表述。据该条，在按份共有人(共有份额人)“转让”其共有份额的情况下，其他共有人在同等条件下享有优先购买权。然而，这里的转让，意义十分含混。在我国现行法上，它具有原因和形态上的多样性。可是，在按份共有中，是否只要共有份额的权利主体发生变化，其他按份共有人就可以根据该条主张优先购买权呢?就按份共有人根据《物权法》第101条主张优先购买权而言，这是一个首先需要回答的问题。如果共有份额的权利主体因某个或某些原因发生变化，或者共有份额权利主体变化的某个或某些形态，不属于《物权法》第101条所谓“转让”，此时就谈不上其他按份共有人行使优先受偿权。

本条就试图回答上述问题，它通过把继承、遗赠等原因导致共有份额权利主体发生的变化排除在《物权法》第101条所谓共有份额“转让”范围之外，限缩该条规定的优先购买权的适用范围，从而表明并不是共有份额权利主体一发生变化，其他共有人就可以根据该条行使优先购买权。

二、规范基础

在现行法上，除了《物权法》第101条的规定，关于按份共有人的优先购买权，我们还能找到《民法通则》第78条第3款的下述规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”与《物权法》第101条的规定，该款所谓“出售”(买卖)显然内涵确定得多。不过，这并非不存在问题。

第一，在我国现行法上，出售(买卖)的形式是多样的。它可能是《合同法》所谓买卖，可能是《拍卖法》所谓拍卖;可能是按份共有人出卖，也可能是按份共有人之外的人出卖人，如法院在强制执行中拍卖或变卖作为被执行人的按份共有人的共有份额、抵押权人根据《物权法》第195条第1款变卖或拍卖设有抵押权的共有份额。是否在以上所有出售场合中，按份共有人均可以根据《民法通则》第78条第3款行使优先购买权呢?

第二，在按份共有人出售其份额时，其他共有人可以行使的优先购买权，这可能是因为出售为共有份额的有偿转让。可是，共有份额的有偿转让不限于出售，按份共有人以其份额互易、抵债，也是对共有份额的有偿转让。此时，在共有份额有偿转让的其他场合，其他共有人可否主张优先购买权，就需要加以明确。

第三，《民法通则》第78条第3款是否随着《物权法》在2007 年10月1日的施行为后者取代，而不再适用，也是一个问题。

《物权法》第101条所谓“转让”意义含混，再加上《民法通则》第78条第3款所谓“出售”在解释上出现的上述问题，最高人民法院在起草本司法解释的过程中，就致力于澄清《物权法》第101条“转让”的含义，以确定按份共有人在共有份额权利主体发生的哪种或哪些情况下，可以或不可以行使优先购买权。《物权法司法解释(一)》(民法学会讨论稿)第20条就曾规定:“因赠与、继承、遗赠等原因致使共有份额的权利主体发生变化的，应当认定不属于物权法第一百零一条所称的转让。按份共有人对前款所称情形发生后如何处理另有约定的，按照其约定处理，但该约定违反法律、行政法规效力性强制性规定的除外。”该条就是本条的前身。只不过，本条在表述上更简洁;在列举不属于“转让”的共有份额权利主体变化范畴时，删去了赠与。

三、条文理解

(一)共有份额的权利主体发生变化

在按份共有中，共有份额代表着按份共有人对于共有物所得行使权利的比例。共有份额不同于《物权法》第39条所谓所有权。但是，它在内容、性质和效力上与所有权并无二致。[194]因此，就像所有权的主体(即所有权人)会发生变化一样，共有份额的享有者按份共有人(即本条所谓“共有份额的权利主体”)也有可能发生变化。

本条所谓共有份额权利主体发生变化，是指共有份额由一人或数人变为另一人或数人。因此，按份共有人将其份额抵押、设定地役权、出租，不会导致共有份额权利主体发生变化。按份共有人抛弃其份额，也不属于共有份额权利主体发生变化。

共有份额的权利主体发生变化，原因是多种多样的。此种原因，可能是法律行为，如买卖(《合同法》第130条)、互易(《合同法》第175条)、赠与(《合同法》第185条)、折价(《物权法》第195条第1款)、遗赠扶养协议(《继承法》第31条)、混合赠与、代物清偿、以物抵债，也可能不是法律行为，如“人民法院、仲裁委员会的法律文书”(《物权法》第28条和本司法解释第7条)、“继承或者受遗赠”(《物权法》第29条)、遗产“无人继承又无人受遗赠”(《继承法》第32条);可能是有偿的，如买卖、互易;也可能是无偿的，如赠与;还可能是“赠与含有买卖”(即混合赠与)。[195]

作为共有份额权利主体发生变化的前述具体原因，本身也可能是多样的。比如，作为共有份额权利主体发生变化原因的买卖，除了《合同法》上所谓买卖，还可能是拍卖。而拍卖可能是《拍卖法》第3条所谓拍卖(此即私的拍卖)，可能是《民事诉讼法》第244条和第247条所谓拍卖(强制拍卖)，可能是《民事诉讼法》第244条和第247条所谓变卖(强制变卖)，还可能是《企业破产法》所谓破产清算拍卖。再如，作为共有份额权利主体发生变化原因的人民法院的法律文书，可能是判决书、调解书，还可能是人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书(本司法解释第7条)和变卖裁定书[196]。还如，以物抵债可能发生在强制执行程序中，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第490条和第491条所谓以物抵债，也可能发生在强制执行程序之外。

共有份额的权利主体发生变化，形态多种多样。比如，从共有份额的受让对象来看，共有份额的权利主体变化可以发生在按份共有人之间，此即为本司法解释第13条所谓“按份共有人之间转让共有份额”，也可以发生按份共有人与共有人之外的人之间，此即本司法解释第12条第1款所谓“按份共有人向共有人之外的人转让其份额”;发生按份共有人与共有人之外的人之间的共有份额权利主体变化，按照共有人之外的人的身份，可以发生在按份共有人与按份共有人的近亲属(包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)之间，也可以发生按份共有人与按份共有人近亲属之外的人之间。

共有份额权利主体发生变化原因和形态如此多样，这就带来如下问题:是否共有份额权利主体只要发生变化，不论其原因如何，不论其形态如何，其他按份共有人即得根据《物权法》第101条取得对该份额的优先购买权呢?对于这个问题，比较法、学理和司法实践均予以否定回答，即不是共有份额权利主体发生变化，《物权法》第101条均可以适用。因此，就按份共有人的优先购买权而言，总会有在某个或某些原因导致共有份额权利主体发生变化，或者某个或某些形态的共有份额权利主体发生变化，被排除在《物权法》第101条所谓优先购买权的适用范围之外。然而，究竟是在哪种原因导致的共有份额权利主体发生变化或哪种形态的共有份额权利主体发生变化的情况下，《物权法》第101条不能适用呢?这是一个需要加以澄清的问题。本条以及本司法解释第12条第1款和第13条，就试图回答这个问题。

(二)共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化，其他按份共有人不得主张优先购买权

本条所谓继承包括法定继承和遗嘱继承。前者是在被继承人没有对其遗产的处理立有遗嘱的情况下，由法律直接规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配的原则的一种继承形式。后者是按照立遗嘱人生前所留下的符合法律规定的合法遗嘱的内容要求，将遗产的全部或部分指定由法定继承人的一人或数人继承。共有份额权利主体一旦因继承或遗赠发生变化，在共有发生在按份共有的情形中，继承人或受赠人无须办理登记，即取得对共有份额的权利(《物权法》第29条)。

本条之所以规定，在共有份额因继承、遗赠等情形发生变化的场合，其他按份共有人不得行使优先购买权，是因为此种情形下的共有份额权利主体变化为按份共有人优先购买权制度的内涵所不容。按份共有人优先购买权制度给转让人以外的按份共有人提供了以同等条件购买共有份额的机会，根据《物权法》第101条的规定，判断按份共有人能否取得该转让份额的关键条件是其是否接受共有人以外的第三人受让该份额的“同等条件”，这里的“同等条件”主要是指数量、价格、支付方式等。在共有份额因继承、遗赠等情形发生变化的场合，根本不存在交易价格、支付方式，是否存在担保等条件更无从谈起，因此，无法对其行使优先购买权的“同等条件”加以客观判断。也就是说，这些情形与优先购买权之间存在着不可调和的冲突关系，其无偿性的特点和价格的缺乏使优先购买权的行使成为不可能，故本条对此明确规定予以排除。[197]

本条排除适用《物权法》第101条的共有份额权利主体变动原因，除了列举继承、遗赠，还在继承、遗赠后面缀以“等原因”。此处“等”的用法应为表示列举未尽。也就是说，还有其他原因导致共有份额权利主体变化，而其他按份共有人不得行使优先购买权的情形。而这些情形与继承、遗赠具有相同的逻辑构造或价值评判。比如，继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，尽管没有继承权，根据《继承法》第14条获得共有份额，国家或集体所有制组织根据《继承法》第35条获得共有份额，也可以归入本条适用范围。尽管这两种情形既非继承，又非遗赠，但是它们也属于共有份额权利主体死亡后对其遗产的一种处分(置)，应与继承、遗赠作同样解释，而可谓本条“等”原因涵盖。再如，不论是继承，还是遗赠，均发生在共有份额权利主体为自然人的情形。继承或遗赠都属于对主体消灭后财产处理的范畴，也都是无偿的，即财产单向流转。这样的范畴在法人那里也是存在的。比如，公司清算后财产分配或者公司合并。此时，如果共有份额因财产分配或公司合并发生权利主体变化，其他按份共有人也不得主张优先购买权。[198]

不过，本条所谓“等原因”的范围能涵盖到什么程度，颇值思量。比如，共有份额因赠与而发生权利主体变化，是否可为“等原因”涵盖呢?按照最高人民法院司伟法官的观点，尽管赠与不应适用优先购买具有当然性，但是这是本解释的“未尽之言”。其实，就其无偿性而言，赠与应当可以与继承、遗赠作同一评价。《物权法司法解释(一)》(民法学会讨论稿)第20条第1款规定:“因赠与、继承、遗赠等原因致使共有份额的权利主体发生变化的，应当认定不属于物权法第一百零一条所称的转让。”不过，本解释去掉了赠与，而保留了继承、遗赠。这无疑给人们以解释的空间。

(三)共有份额的权利主体即使因继承、遗赠等原因发生变化，如果按份共有人之间另有约定，其他按份共有人也可以主张优先购买权

本条但书的存在，意味着即使共有份额因继承或遗赠等原因发生权利主体变化，如果按份共有人之间有其他按份共有人取得优先购买权的约定，共有份额的继承人或受赠人也不得以本条排除其他按份共有人的优先“购买”权。本条之所以允许按份共有人作出这样的约定，是因为在共有份额因继承或遗赠等原因发生权利主体变化时，其他按份共有人可否行使优先购买权，并不涉及公共利益或社会秩序，按份共有人对此有不同于本条的约定，没有禁止的道理。

按份共有人可以就优先购买权行使的条件、时间等内容作出约定。本条对“按份共有人之间另有约定”的内容未加以限制，因此按份共有人可以约定在共有份额因继承或遗赠等原因发生权利主体变化，是否需要“购买”就可以优先取得共有份额。从本条文义来看，按份共有人可以约定优先购买权的行使须支付共有份额价款，也可以无须支付价款就可以行使优先购买权。

四、拓展分析

本条旨在通过对共有份额权利主体发生变化原因的解释，即解释《物权法》第101条所谓“转让”，限缩《物权法》第101条的适用范围。在按份共有中，优先购买权的制度设计旨在通过赋予共有人这样一种权利，减少共有人数量，简化甚至消灭共有关系，使共有接近于或成为单独所有。[199]不过，这并不是说优先购买权制度就是完美的，它也有弊端。因此，有必要对《物权法》第101条所谓“转让”进行限缩解释。对此，理论实务界是有共识的。[200]不过，具体如何限缩，则存在不同看法。

(一)学理实务见解及争议

1.《物权法》第101条所谓“转让”除了有偿转让，是否包括无偿转让(主要是赠与)?

关于这个问题，多数人都认为《物权法》第101条所谓“转让”应为有偿转让，而非无偿转让。不过，对此并不是没有争议。该争议主要表现在共有份额因赠与而发生权利主体变化，其他按份共有人可否主张优先购买权。关于这个问题，目前共有三种观点。第一种认为，赠与非《物权法》第101条所谓“转让”。一旦共有份额权利主体转让其份额，其他按份共有人不得依据该条主张优先购买权。第二种观点认为，应当将赠与解释为《物权法》第101条所称的转让。按份共有人将其享有的共有份额赠与共有人以外的人，其他共有人请求按照赠与共有份额市场价格购买的，人民法院应予支持。第三种观点认为，此种情形应当认定其他按份共有人有权请求分割共有物;如果当事人有不得分割共有物的约定，则将其解释为分割共有物的重大理由。[201]

2.就有偿转让而言，除了共有份额买卖(即《民法通则》第78条第3款后段所谓“出售”)固然是有偿的，以共有份额互易、抵债(代物清偿)也是有偿的。在以共有份额互易、抵债场合，按份共有人有无优先购买权。

关于以共有份额互易，一种观点认为，按份共有人优先购买权仅适用于出售共有份额的场合，而不适用于互易;另一种观点认为，由于互易与买卖在本质上的相近性，因此，在共有份额互易的情况下，其他共有人亦可以行使优先购买权，但仍需以同等互易条件为前提，如提供了相同的种类物。[202]

关于以共有份额抵债，一种观点认为，应有限认可按份共有人优先购买权在该场合的适用。按份共有人优先购买权适用于一切有偿转让共有份额的行为，但应以出让人能够自由选择受让人为前提。共有人被迫以共有份额偿债的，如因执行法院判决、破产、实现担保物权而以份额抵债，无按份共有人优先购买权的适用。另一种观点认为，因执行法院判决、破产、实现担保物权而以共有份额向第三人抵债，并不排除其他共有人享有优先购买权。[203]

3.就共有份额买卖而言，除了《合同法》上的买卖，共有份额因《拍卖法》上的买卖(即私的拍卖)、强制执行法上拍卖(公的拍卖/强制拍卖)和变卖(强制变卖)而转让，按份共有人有无优先购买权?

关于按份共有人在共有份额因(私的)拍卖而转让的场合能否行使优先购买权，赞成者有之，反对者亦有之。赞成者认为，在共有份额因(私的)拍卖而转让的场合，其他按份共有人固然不能拒绝第三人参加竞买，当时此种方式没有剥夺其优先购买权，如果其出价与第三人相同，仍由其取得要转让的共有份额。[204]反对者认为，此时按份共有人不可以行使优先购买权。[205]“拍卖目的在于更精确、更公平地确定标的物价格以成立买卖关系。如果优先购买权能够适用，通常情况下应买之人数势必锐减，卖价难免偏低，极不利于债权人及物之所有人，这对债权人和物权人极不公平，而且也有损拍卖的效力。”[206]

关于按份共有人在共有份额因强制拍卖、变卖而转让的场合能否行使优先购买权，理论实务上有不少反对者。其理由为主要为:共有人失去对共有份额的控制，故《物权法》第101条无法适用。[207]

(二)对上述观点的延伸分析

关于第一个争议，笔者赞成多数人的观点，即《物权法》第101条所谓“转让”应为有偿转让。如果按份共有人向共有人之外的人赠与其份额，其他按份共有人有无主张优先购买权的余地。优先购买权制度，是“意思自治”“主体平等”原则的一项例外，其适用范围仅限于交易活动，对于其外的法律生活并无干涉之意图。赠与的发生，多数基于赠与人与受赠人之间的人身信赖或特殊利益关系，其不属于交易的严格范畴。当然，出卖人与第三人可能会以赠与的方式规避优先购买权制度的适用，但这涉及虚伪表示、欺诈的问题，这是另外一个问题。[208]

关于第二个争议，笔者认为在按份共有人向共有人之外的人以互易、抵债方式转让其份额时，其他按份共有人是可以主张优先购买权的。至于其他按份共有人最终能否取得转让份额，取决于其优先购买请求是否符合“同等条件”的要求。如果“同等条件”的要求无法满足，其他按份共有人的优先购买权自然无从实现。但是，这并不意味着，在按份共有人向共有人之外的人以互易、抵债方式转让其份额时，其他按份共有人的优先购买权不成立。

关于第三个争议，笔者认为要分清解释论和立法论。从解释论上来看，在共有份额拍卖而转让时，其他按共有人都是可以主张优先购买权的，而不论是私的拍卖，还是强制拍卖或强制变卖。在共有份额按照《拍卖法》的规定拍卖转让的，其他按份共有人可以主张类推适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第23条的规定。在共有份额因强制拍卖而发生权利主体变化时，其他按份共有人的优先受偿权也是可以主张的。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释〔2004〕16号)第14条规定:“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”第16条规定:“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人;如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)第5条第3项规定，当事人以外的公民、法人和其他组织认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的，可以作为利害关系人提出执行行为异议。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》(法办发〔2007〕5号)第36条第7项规定，该院对外委托拍卖案件时，监督、协调员的一个职责就是审查优先购买权人的权利是否得到保障。

五、遗留的问题

本条通过把“继承”“遗赠”排除在《物权法》第101条所谓“转让”之外，从而限缩了该条的适用。因此，一旦共有份额因继承、遗赠而发生权利主体变化，其他按份共有人不得行使优先购买权，除非另有约定。不过，相对于《物权法》第101条所谓“转让”的多原因而言，本条的贡献不能高估。一方面，就共有份额权利主体变化而言，本条列举的情形是否具有重要性，不无疑问。另一方面，本条对围绕着“转让”范围如何产生的常见问题，视而不见。如因赠与、互易、代物清偿、以物抵债导致共有份额权利主体变化，其他按份共有人可否行使优先购买权，未予以回应。[209]这导致本条的实际意义是有限的。

此外，本条所谓“按份共有人之间另有约定的除外”，导致以下两个问题产生:

第一，如果按份共有人约定，在共有份额因继承或遗赠等原因发生权利主体变化的情况下，其他按份共有人不用支付什么金钱就可以优先“购买”该份额。该约定的效力如何?如果该约定本来可以取得共有份额的继承人或受赠人可否要求主张优先“购买”的按份共有人就取得共有份额支付时价?

第二，除了优先购买权的行使条件，在按份共有人在就共有份额因继承或遗赠等原因发生权利主体变化优先受偿权可以行使作出的约定中，还以明确优先购买权的行使期间。如果约定没有明确，优先购买权的行使期间如何确定，还是一个比较麻烦的事情。本司法解释第11条固然在按份共有人没有约定优先购买权行使期间(或此类约定不明)的情况下，为按份共有人指定了优先购买权行使期间，可是该条的指定以转让共有份额的按份共有人未通知其他按份共有人或给其他按份共有人发出的通知未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起15日为前提的。可是，在共有份额因继承或遗赠等原因发生权利主体变化的情形中，共有份额所谓“转让人”是被继承人，其在很多时候是无从通知的，此时根本谈不上通知不通知。

六、典型案例评析

(一)基本情况

在司法实践中，因优先购买权纠纷引发的案件并不鲜见。不过，因按份共有人主张优先购买权引发的纠纷进入司法机关的情形，并不多见。在北大法宝，通过其法宝联想功能进行查询得知，与《物权法》第101条有关的案例与裁判文书约37篇，与《民法通则》第78 条(不限于第3款)有关的案例与裁判文书约144篇。在这些案例与裁判文书中，真正涉及按份共有人主张优先购买权的比较少，仅有一些涉及拍卖中共有人优先购买权的案件。[210]

(二)个案分析

琼海市民政局等与中国农业银行股份有限公司海口金贸支行等共有人优先购买权纠纷案［海南省琼海市人民法院民事判决书(2014)琼海民二初字第11号］

【案情简介】1993年8月9日，琼海市民政综合福利院与甲公司签订《琼海市东华大厦合作合同》及补充协议，约定双方共同出资建设共同经营东华大厦。2001年11月15日甲公司以享有东华大厦50%产权作为抵押向农行琼海市支行借款，达成还款协议并办理了具有强制执行效力的债权文书公证。借款到期后，甲公司未还，农行琼海市支行申请强制执行，本院以(2002)琼海法执二字第31号民事裁定书将东华大厦50%产权抵债给农行琼海市支行。但农行琼海市支行取得东华大厦50%产权后，东华大厦的土地和房产一直没有进行实体分割，该土地和房产至今也没有办理土地使用权证和房产证。2008年农行琼海市支行将该债权剥离给财政部，财政部委托农行海口金贸支行负责管理和处置。2009年10月10日农行海口金贸支行委托海口海平资产评估事务所对东华大厦整体资产进行评估，2010年5月原告去函被告要求以86万元协议购买东华大厦50%产权，农行海口金贸支行2010年5月17日复函表示，不能采取协议转让处置，必须按公开拍卖处置，如有意购买，届时参加拍卖会公开拍卖购买。2011年10月21日与海南唐隆拍卖有限公司签订委托拍卖协议，委托该拍卖公司对东华大厦50%产权进行公开拍卖，拍卖公司在2011年10月28日的海南日报上刊登拍卖公告，决定在2011年11月4日进行公开拍卖，但被告没有书面通知原告在2011年11月4日参加拍卖会竞买该资产。2011年11月3日第三人陈某与唐隆拍卖公司签订竞买协议书，东华大厦50%产权于2011年11月4日经公开拍卖，第三人陈某以320万元价格成功竞买。同日拍卖公司出具成交确认书，确认第三人以320万元价格竞买成交，并向农行海口金贸支行出具拍卖成交报告，确认第三人竞买东华大厦50%产权。2011年11月16日农行海口金贸支行向原告发出关于资产拍卖处置的告知函，告知原告东华大厦50%产权已拍卖成交，买受人为陈某。要求原告按相关法律规定协助买受人做好资产交接及进场管理工作。2012年11月19日，原告向被告提交异议函，对被告通过拍卖转让东华大厦50%产权给第三人提出异议，认为被告拍卖东华大厦50%产权没有通知原告参加竞买，侵犯了共有人优先购买权，其转让行为无效。原告提出以同等价格320万元购买东华大厦50%产权，因第三人不同意，双方未达成协议后，原告以被告侵犯共有人优先购买权为由向法院提起诉讼。

【裁判要旨】法院认为，被告在不通知原告参加拍卖竞买的情况下将东华大厦50%产权以拍卖形式转让给第三人，根据《合同法》第52条第5项“有下列情形之一的，合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，被告的转让行为违反了法律规定，侵犯原告的优先购买权，转让行为应为无效。被告依法委托拍卖公司拍卖其享有东华大厦50%产权，其拍卖成交价格320万元应受法律保护。原告在同等条件下享有优先购买权，因此原告主张在同等条件下以拍卖价320万元购买被告享有的东华大厦50%产权，符合法律的规定，其主张应予支持。第三人主张通过合法拍卖竞买，属善意取得，应受法律保护，缺乏法律依据，其主张不予支持。

【简要评析】本案属于共有份额按照《拍卖法》的规定拍卖转让的情况，此时，其他按份共有人可以主张类推适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第23条的规定。至于第三人是否主张善意取得，涉及善意取得制度的适用范围的界定，笔者认为，善意取得以无权处分为前提，而在侵害优先购买权的情形，处分仍然属于有权处分，所以，不应适用善意取得制度。

【参考文献】

1.著作:王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版;崔建远:《物权法:规范与学说》(上册)，清华大学出版社2011年版;杨立新:《共有权研究》，高等教育出版社2003年版;最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，中国法制出版社社2007年版;王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册)，北京大学出版社2009年版。

2.论文:房绍坤:“论按份共有人优先购买权的适用范围”，载《山东社会科学》2012年第5期;张礼洪:“按份共有人优先购买权之实现——《物权法》第101条的法解释和适用”，载《法学》2009年第5期;常鹏翱:“论优先购买权的行使要件”，载《当代法学》2013年第6期;戴孟勇:“先买权:理论与立法”，载郭道晖主编:《岳麓法学评论》(第1卷)，湖南大学出版社2000年版;黄文煌:“按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善”，载《法律科学》2010年第6期;丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑;叶知年:“对不动产先买权若干问题探讨”，载《福州大学学报(社会科学版)》1998年第3期;张鹏:“按份共有人优先购买权制度的经济分析”，载《法商研究》2016年第1 期;周缘求:“论共有人优先购买权与承租人优先购买权之竞合”，载《华东政法学院学报》2003年第1期;李少华:“法定优先购买权的法律性质、效力及实现”，载《当代法学》2003年第2期;“进一步提升保障财产权利及市场交易安全与效率的法治化程度——最高人民法院民一庭负责人就物权法司法解释(一)答记者问”，载《人民法院报》2016年2月24日第7版。

3.比较法资料:［日］我妻荣:《民法讲义Ⅱ新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版;史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版;史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版;王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2009年版;谢在全:《民法物权论》(修订5版)(上册)，中国政法大学出版社2011年版;温丰文:《论共有》，三民书局股份有限公司2011年版;苏永钦:“从效率观点看几个共有关系的争议”，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版。

(撰稿人:徐同远)

第十条　【按份共有人优先购买权行使“同等条件”的认定】物权法第一百零一条所称的“同等条件”，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。

一、规范对象和问题

本条旨在为《物权法》第101条所谓“同等条件”的判断提供指引。《物权法》第101条规定，在按份共有人(共有份额转让人)转让其享有的共有的不动产或者动产份额时，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。所谓同等条件是指其他共有人就购买该份额所给出的价格等条件与欲购买该份额的非共有人(第三人或其他受让人)相同。[211]即使按份共有人有偿转让(买卖)其享有的共有份额，如果其他共有人主张优先购买权不符合“同等条件”的要求，也是无法优先于他人获得共有份额的。因此，以“同等条件”表示购买是按份共有人主张优先购买权的实质性要求，[212]也是确定共有份额转让人与行使优先购买权的按份共有人的合同内容的主要指标。[213]

在按份共有中，除法律和当事人另有约定的除外，允许共有人自由转让，不论是以何种方式、转让给谁，都不必征得其他共有人的同意。这是保证各共有人自由参加或退出共有关系、维护共有人利益所必需的。[214]不过，按份共有自由转让其共有份额的结果可能是对物的共有关系继续存续。在法经济学上，与单独所有相比，共有(尤其是按份共有)是比较没有效率的。因此，近现代法以单独所有来建构财产法制的基本格局，而共有总是要向单独所有回归和转化。法律为其他按份共有人配置优先购买权，就提供了这样一种机会。而这种配置不会从实质上损害转让其共有份额的按份共有人的利益。[215]这种权利的配置不是限制或禁止按份共有人作为出卖人转让其共有份额的自由，而“只是对出卖人选择买受人自由的一种限制，并不能限制出卖人的其他权利。它既不是一种优惠买卖，也不是强制买卖。”如果法律认可按份共有人不以同等条件就可以行使优先购买权，这无疑就损害了出卖人的利益。[216]可是，《物权法》第101条只提出了这个要求，对于是否满足该要求，未提供更多的判断标准。

二、规范基础

在我国现行法上，优先购买权的行使基本上都要满足“同等条件”的要求。这在按份共有人行使优先购买权的情形是如此(参见《物权法》第101条和《民法通则》第78条第3款后段)，在其他优先购买权人行使优先购买权也是如此。对于后者，我们可以试举几种优先购买权。关于承租人优先购买权，《合同法》第230条规定，对于出租人出卖的租赁房屋，承租人享有以同等条件优先购买的权利。关于有限责任公司股东优先购买权，《公司法》第71条第3款规定，对于有限责任公司股东向股东以外的人转让的股权，其他股东有以同等条件优先购买的权利。关于合伙人优先购买权，《合伙企业法》第23条规定，对于合伙人向合伙人以外的人转让的其在合伙企业中的财产份额，其他合伙人在同等条件下有优先购买权。关于企业清算过程中的投资者优先购买权，《外资企业法实施细则》第76条规定，对于外资企业清算处理的财产，中国企业或者其他经济组织在同等条件下有优先购买权。[217]

关于优先购买权的法律规则之所以众口一词地要求优先购买权人以“同等条件”主张优先购买权，是因为这种权利不是一种法定的优惠特权，而只是一种购买机会上的优先权。其行使的基本规则是，优先购买权人仅在同等条件下较之第三人优先购买。优先购买权人因此只能得到交易机会的保护，其不能因优先购买权的存在而得到其他优惠。也就是说，转让人不因优先购买权的存在而遭受实质损害。因此，“同等条件”要求的设置能够较好地维护优先购买权人与转让人之间的利益平衡。[218]

三、条文理解

本条列举了若干常见因素作为《物权法》第101条所谓“同等条件”的判断标准。在理解本条时，有以下几个方面值得注意:

(一)条件“同等”的相对性

在理论和实务中，认定优先购买权人行使优先购买权是否满足“同等条件”的要求，有两种观点:绝对同等说与相对同等说。前者主张优先购买权人购买的条件与其他买受人要绝对和完全相同。后者认为，优先购买权人购买的条件与其他买受人大致相同，即为同等条件。[219]

相对同等说是我国的主流学说。[220]绝对同等说过于严苛，在实践中容易使优先购买权的行使难以操作，这会导致优先购买权制度形同虚设。因为合同内容是较复杂的，涉及各种类型的条款，要求优先购买权人与共有份额转让人之间订立的合同与他人之间订立的合同在价格、履行期限、地点、交付方式等各个条款上都完全一致，是很困难的。在条件是否“同等”问题上，如果采取绝对同等说，共有份额转让人就会以某个次要条款的差别来否定其他按份共有人的优先购买权。其实，要求两个合同的内容绝对一致也是毫无必要的，因为有一些条款可能涉及共有份额转让人的重要利益，但有些条款也未必影响出卖人基于合同条款所享有的利益。即使就经济利益而言，如果其他买受人所提供的条件(如提供某种机会)是按份共有人所不能提供的，但是如果按份共有人可以用多付金钱的办法来弥补这些附加条件的不足，也不应当苛求其提出的条件必须与其他买受人完全一致。[221]

相比之下，相对同等说比较宽松。该说只要求主要的出卖条件相同即可，更符合生活经验和现实，更具有灵活性和可操作性。按照相对同等说，如果按份共有人提供的条件优于第三人提供的条件，共有份额转让人自无拒绝其行使先买权之理。[222]不过，这种做法有时也是有问题的。比如，共有份额转让人基于某种特殊原因给予其他买受人一种比时价较优惠的价格。此时，如果按份共有人提出以时价购买共有份额，这看起来并未使共有份额转让人利益受损。可是，这可能只是使共有份额转让人眼前的现实利益得以维护，仍会损害其未来利益及其与第三人之间的各种利益关系。[223]

其实，在按份共有人转让其共有份额时，其他按份共有人主张优先购买权是否符合《物权法》第101条“同等条件”的要求，应由法院在个案中作出具体判断，这是由法律的局限性决定的。“因现实生活的多样性，法律无法提供能包容所有可能性、放之四海而皆准的规定，只能将决定空间留给司法实践，待在不同个案中具体解决。”而立法或司法解释应该列举若干属于同等条件范畴的常见因素，供司法机关参考。[224]本条就是这样规定的。

(二)“同等条件”的判断因素

1.共有份额的转让价格

本条所谓“共有份额的转让价格”，在学理上，称为价格条件。它是判断条件是否同等的第一位要素。一般认为，按份共有人给定的购买共有份额的价格条件与共有份额转让人有着直接的联系。只要在价格上等同，才不会损害出卖人的利益。只有价格等同，按份共有人才可能取得优先购买权，共有份额转让人和其他买受人才必须认可和尊重按份共有人的优先购买权。[225]

共有份额的转让价格在认定《物权法》第101条所谓“同等条件”问题上，是一个可量化的因素。不过，以这样一个因素判断条件是否等同，也有其局限性。在现实生活中，按份共有人与第三人之间因存在特殊的人际关系(如亲情、友情或恩情等)，或者其他利益关系，可能以较低的价格转让其共有份额。若完全忽略这些关系的存在而以明示的价格作为同等价格，对转让其份额的按份共有人有失公允，但若将这些因素折价、换算成金钱，不仅有悖于善良风俗，亦缺少可操作性。[226]

关于价格条件等同，在实践中，有以下几种情形值得注意:

第一，如果共有份额转让将与共有份额连同其他标的一起按总价出卖，此时可以参考《德国民法典》第467条的规定。针对这种按总价出卖的情形，该条规定权利人可仅购买与优先购买权有关的标的，并支付它在总价的比例部分，但如果是不使出卖人蒙受不利益就不能分离的全部物，出卖人则可请求将优先购买权扩及全部物并支付总价款。在这种情形下权利人的承买是否符合“同等条件”，同时取决于物之整体效用的结合程度和出卖人提出的请求。[227]

第二，如果在交易实践中，出现共有份额转让与第三人恶意串通损害按份共有人优先购买权的情形，必须强调时价购买。“时价购买本身就具有预防出卖人与第三人恶意串通，故意抬高价格，迫使先买权人高价购买或放弃购买的功能”。不过该“时价”应该是出卖时的市场价格，或出卖人与第三人协商的反映市场价格水平的价格。[228]

反之，如果共有份额转让与第三人约定的交易价格明显高于时价，二人又不存在恶意串通损害按份共有人优先购买权的情形，按份共有人就此价格不得主张以时价来满足同等条件的要求。共有份额转让人原定的出售价格和其考虑的其他经济因素应一并视为其交易获益，应予以充分保护。[229]

第三，当共有份额转让人与其他按份共有人就共有份额的购买价格已经达成协议，此后第三人又用高于此价格来购买该份额，此时共有份额转让人不得以第三人所出价格高于其他按份共有人所出价格为由主张价格同等条件未满足。其理由就在合同须严守。[230]

反之，如果共有份额转让人将其与第三人达成的条件通知其他按份共有人，共有人虽然表示以该条件行使优先购买权，如果在双方达成协议之前，第三人或其他人提出了更高的价格，共有人则不能以原通知的条件要求行使优先购买权。此时，同等条件已经发生变化，已非通知时的条件，共有份额转让人完全可以拒绝其他共有人以原条件行使优先购买权。[231]

第四，共有份额转让人在与其他共有人就共有份额价格不能达成协议时，不得以等于或低于该价格的价格转让共有份额于第三人。否则，共有人可以请求以该价格为同等条件。[232]

第五，在欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通等情况下所形成的“同等条件”或“不同等条件”，均不应承认其效力。[233]

第六，在就共有份额转让人就共有份额分别与数人订立买卖合同，即一“物”数卖时，为保护其他共有人的利益，应以数合同中价格最低者作为行使主张优先购买权的“同等条件”。[234]

第七，共有份额转让人同意以相应价格转让其份额时所应考虑的其他因素，应视其可否折算成金钱，而决定是否折入共有份额转让价格。

通常认为经济往来因素是可以折算成金钱的。如第三人曾经借钱给共有份额转让人未收取利息，该利息就可以折入共有份额转让价格。不过，这种经济往来应具有普遍性，即是普通人之间都可能发生的。比如，共有份额转让人本来经商，因第三人提供了一个交易机会而赚取了较为丰厚的利益，这种经济往来不具有普遍性，故不能折算入共有份额转让价格，而只能视为人情。又如，共有份额转让人将其份额转让给第三人，所欲获得的不只是共有份额转让价款，可能还包括与该第三人未来的一系列后续交易，共有份额转让人的这些考虑应折算成金钱，算入共有份额转让价格。

如果共有份额转让人同意以相应价格转让其份额时所应考虑的其他因素对其至关重要，或者影响到其生活状态，则应视为其他按份共有人无法提供同等条件。如果这些因素不是至关重要，则不用折算，或者由其他按份共有人另行给付补偿。

不过，在考虑共有份额转让人同意以相应价格转让其份额时所应考虑的其他因素时，应对其折算作出合理限制，如不明显超过时价或不超过时价的一定比例，以防止共有份额转让人与第三人借此哄抬共有份额转让价格，不当设置其他按份共有人行使优先购买权的障碍。[235]

2.价款履行方式及期限

价款履行方式和期限是判断《物权法》第101条“同等条件”的第二位因素。它与上一个因素不是并列关系，而是先后关系。如果价格条件不同等，也就无须再考虑在价款履行方式和期限上是否同等的问题。如果价格同等条件已经满足，才考虑价款履行方式和期限是否同等。不过，只有在价款履行方式及期限从根本上影响到共有份额转让人基于合同所应当获得的利益时，才可以要求主张优先购买权的按份共有人提出的条件须符合价款履行方式及期限方面的条件。[236]

在判断价款履行方式是否同等时，应遵循以下规则:第三人一次性付款的，主张优先购买权的共有人不得分期付款;若共有份额转让人信赖第三人的信用，允许第三人分期付款，共有人应一次性付款，或为分期付款提供充分担保;若分期付款属于行业交易习惯，与第三人信用无关，则共有人同样可以分期付款。[237]

在价款履行期限是否同等时，应遵循以下两个规则:

第一，因共有份额转让人和第三人的转让行为成立在前，而主张优先购买权的共有人与转让人的买卖合同成立在后，为了保护前者的利益，不能以转让人和第三人约定的付款到期日作为同等条件的标准，而应以合同订立之日至付款到期日的相同期限为标准。[238]

第二，想要行使优先购买权的按份共有人支付价款的期限不能晚于第三人的支付期限。如果共有份额转让人出于对第三人信用状况的信赖，在合同中许可第三人延期支付价款，其他按份共有人不能当然享受这种优待。此时，不妨借鉴参考《德国民法典》第468条第1款的规定，由该共有人按期支付价款，或者对延期支付价款提供充分担保。[239]延期支付价款涉及第三人的信用，其他按份共有人的信用与第三人的信用未必一样。所以，共有份额转让人允许第三人延期支付价款是出于对该第三人的信任，但是其对其他按份共有人在延期支付价款时的能力却可能是不信任的。因此，其他按份共有人不得以“同等条件”为由同样延期支付价款。如果共有份额转让人以其与第三人达成的同样价格主张享有优先购买权的共有人当时支付价款而该共有人拒绝的，应视为《物权法》第101条“同等条件”未获满足。[240]

3.其他因素

用来判断《物权法》第101条所谓“同等条件”的其他因素，包括但不限于担保和从给付。

就担保而言，如果第三人为其付款债务设定了担保，那么该担保也属于“同等条件”的内容，若按份共有人意欲行使权利，其也应该提供相应的担保。[241]

就从给付而言，若第三人在与共有份额转让订立的合同中负有从给付义务，其他按份共有人也应当履行该义务。如果其他按份共有人人不能履行此从给付义务，其得以交付从给付的价金替代。若从给付不能以金钱估价，不得行使优先购买权。[242]不过，如果出现以下两种情形，即使从给付能为其他按份共有人主张，或者能够以金钱代替，优先购买权也无从主张:一是共有份额转让人与第三人约定该从给付，系为排除优先购买权的行使;二是该从给付不致影响共有份额转让人与第三人转让合同的成立，即使未约定该从给付，转让仍将发生。[243]

在对其他因素是否要符合同等要求作出判断时，要看该因素是否影响到共有份额转让人的利益。如果没有影响，则认定为同等条件，其他按份共有人有优先购买权。如果有影响，则不能认定为同等条件，其他按份共有人即没有优先购买权。[244]

(三)“同等条件”的综合判断

关于《物权法》第101条所谓“同等条件”的判断，还要注意本条综合以上因素来确定的要求。一方面，不要认为同等条件即同等价格。同等条件固然主要是价格条件，但是又不单单指价格条件，还包括付款条件和其他因素。对后面这些因素，应当按照是否会构成对共有份额转让人利益的实质损害的准则加以考虑。另一方面，同等价格的形成是一个复杂的过程，而不单单是一两个因素就能决定的，因而要综合考虑各种情况。通过综合判断，最终要得出按份共有人用以主张优先购买权的条件是否构成对共有物份额转让人实质利益损害的结论。

四、拓展分析

关于《物权法》第101条所谓“同等条件”如何判断，学说和实务已基本达成共识，具体表现为:一是要坚持条件同等的相对性，二是在判断条件是否同等时，可以从价款、价款支付方式和期限、担保、从给付等方面综合考虑。[245]

五、遗留的问题

本条吸收现有理论实务见解，对《物权法》第101条所谓“同等条件”如何认定提供了若干因素作为参考，这有助于此类个案的解决。不过，目前关于按份共有人优先购买权纠纷案件非常少，这使得本条目前的实际意义不大。

相较于按份共有人优先购买权纠纷案件，其他类型的优先购买权纠纷案件，如承租人优先购买权纠纷案件，并不鲜见。在这些案件中，如何判断同等条件同样至关重要。然而，关于这些类型优先购买权的规定，并未对如何判断同等条件提供尺度。如《合同法》《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对承租人行使优先购买权需要满足的同等条件都只停留在“同等条件”的表述上。此时，本条对按份共有人优先购买权之外的优先购买权纠纷案件案件也有较大的参照意义。

此外，本条只是为《物权法》第101条所谓“同等条件”的认定提供了参照和指引，“同等条件”的认定最终有赖于法官对于个案的判断。

六、典型案例评析

(一)基本情况

在司法实践中，关于按份共有人优先购买权纠纷的案件少之又少，而关于同等条件如何判断的案件，更是罕见。目前找到关于按份共有人行使优先购买权需要满足“同等条件”的案件是潘庆林、王明中在一篇论文介绍的民政公司与信达公司、泰兴隆公司侵犯优先购买权纠纷案。[246]

(二)个案分析

民政公司与信达公司、泰兴隆公司侵犯优先购买权纠纷案

【案情简介】大秦水泥公司是由多个按份共有人组成的企业法人，其中原信达公司和民政公司都是大秦水泥公司的共有人。2000年5月13日信达公司在共有人会议上将其出让份额的意思和以500万元底价整体招投标出卖的出让条件告知各共有人，并于8月27日书面告知各共有人:出让人将定于9月10日举行招标竞卖，要行使优先购买权的，须于9月5日前交付定金50万元，逾期则视为放弃优先购买权;同时，要求中标者于9月13日前付清款项。至9月5日止，共有人都没有交付定金(其中，民政公司也未交定金，但其早在6月份就致函信达公司表示愿意购买信达出让的份额)，9月13日无共有人参与投标，非共有人泰兴隆公司愿意以“600万元价格当日付清款项”之条件购买信达的份额，同日，民政公司也愿以“630万元的价格、一个月内付清款项”的条件要求买受信达份额。信达公司未接受民政公司的买受条件，于当日把份额出让给泰兴隆公司。民政公司遂以其优先购买权受到侵害向法院起诉。诉讼请求是:1.判决信达出让给泰兴隆的出让行为无效;2.判决由民政买受信达出让的份额。[247]

【裁判要旨】一审法院判决:1.信达对泰兴隆的出让行为无效: 2.判决民政公司在5日内以600万价格买受信达的份额。[248]

【简要评析】在本案中，信达公司的出让条件是以600万元的价款9月13日当日付清款项。泰兴隆公司能完全满足出让条件，这种交易条件主要是为了强调交易安全。而民政公司的“一个月内付清”的购买条件显然不利于即时交易和交易安全，并不是与泰兴隆公司一样能同等地满足出让条件。因此，这两者的条件并不同等，民政公司不能取得优先购买权。[249]在本案中，一审法院在判定按份共有人行使优先购买权需要满足的同等条件时，出现的最大问题就是认为价格相同即同等条件，而无视价格支付期限以及民政公司已经放弃优先购买权的事实。本条没有把共有物转让价格视为同等条件认定的唯一标准，这有助于司法机关避免再犯类似错误。

【参考文献】

1.著作:王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版;孙宪忠主编:《中国物权法:原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版;杨立新:《共有权研究》，高等教育出版社2003年版;王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版;许尚豪、单明:《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年版;袁锦绣:《优先购买权法经济学分析》，中国民主法制出版社2006年版;最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版。

2.论文:郭明瑞:“论优先购买权”，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第5期;房绍坤、于志宏:“优先购买权初探”，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》1992年第1期;张礼洪:“按份共有人优先购买权之实现——《物权法》第101条的法解释和适用”，载《法学》2009年第5期;戴孟勇:“先买权:理论与立法”，载郭道晖主编:《岳麓法学评论》(第1卷)，湖南大学出版社2000年版;戴孟勇:“先买权的若干理论问题”，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期;郑永宽:“论按份共有人优先购买权的法律属性”，载《法律科学》2008年第2期;黄文煌:“按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善”，载《法律科学》2010年第6期;刘云生:“先买权制度法律价值等诸问题的探讨”，载《河北法学》2000年第5期;章正璋:“关于优先购买权的几个法律问题”，载《安徽农业大学学报(社会科学版)》2004年第6期;申海恩:“论共有人法定先买权”，载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第11期;蔡养军:“我国法律中的优先购买权评析”，载《学海》2002年第5期;丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑;王福祥:“论优先购买权”，载《法制与社会发展》1995年第2期;刘耀东:“共有人优先购买权研究”，载《上海政法学院学报》2010年第4期;戴俊勇:“按份共有人优先购买权的理论与实务探析”，载《民事程序法研究》第4辑;潘庆林、王明中:“按份共有优先购买权制度分析:以民政诉信达、泰兴隆案为例”，载《攀枝花学院学报》2004年第1期;张新荣:“论‘优先购买权’及其法律保护”，载《人民司法》1989年第8期。

3.比较法资料:［日］我妻荣:《民法讲义II新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版;［法］泰雷、森勒尔:《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版;王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2009年版;谢在全:《民法物权论》(修订5版)(上册)，中国政法大学出版社2011年版;高钦然编著:《共有土地处分实务与技巧·“土地法”第三十四条之一》，永然文化出版股份有限公司2005年版;苏永钦:“从效率观点看几个共有关系的争议”，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版。

(撰稿人:徐同远)

第十一条　【按份共有人优先购买权行使期间】优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理;没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定:

(一)转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准;

(二)通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的，为十五日;

(三)转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日;

(四)转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。

一、规范对象和问题

本条是关于优先购买权行使期间的规定。在按份共有中，共有人优先购买权的制度设计没有损害共有份额转让人的实质利益，即转让人因转让其份额所获得的收益并没有减少，这是其具有正当性的重要一环。不过，这样一种制度设计还是限制了共有份额转让人的自由意志，即选择共有份额受让人的自由，而且它还会影响到第三人(共有份额受让人)的利益。按份共有人行使优先购买权，从结果上看，通常是其排挤了共有份的其他受让人(第三人)。[250]因此，如果允许按份共有人长时间不行使优先购买权，共有份额转让人和第三人的法律地位就会处于不稳定状态，从而危及社会交易关系。因此，为促使按份共有人及时行使优先购买权、尽早稳定社会关系，宜对按份共有人优先购买权的行使设置时间限制，此即优先购买权的行使期间。大陆法系各国(地区)大都对优先购买权的行使设置了时间限制。如《法国民法典》第815－14条规定为优先购买权的行使规定了1个月的期限，《德国民法典》第469条第2款规定以土地为标的优先购买权行使期限为2个月，其他标的优先购买权行使期限是一个星期。《瑞士民法典》第681a条第1款规定，新所有人在不动产登记簿上的登记已逾两年的，优先购买权不得再行使。我国台湾地区“土地法第三十四条之一执行要点”第11条第2项规定:优先购买权人于接到出卖通知后十日内不表示者，其优先购买权视为放弃。然而，现行法，包括《物权法》第101条和《民法通则》第78条第3款后段，都没有为按份共有人行使优先购买权人设置期间限制。这不能不说是按份共有人优先购买权立法的一个缺失。这个问题在我国目前只能通过立法解释或司法解释来解决。[251]

二、规范基础

尽管现行法对按份共有人优先购买权的行使期间未加以规定，但是现行法对个别其他类型优先购买权的行使和个别情形下优先购买权的行使设置了时间限制。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条第3项规定，在出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买，即不得对租赁房屋主张优先购买权。本项所谓“十五日”就是承租人优先购买权的行使期间。该期间的起算点为承租人接到出租人通知。[252]在该解释出台之前，我国也无关于承租人优先购买权行使期间的规定。最高人民法院在讨论修改《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》时曾考虑规定:享有优先购买权的人知道房屋所有人将房屋卖给他人，买卖关系形成之日起超过三个月起诉，或者超过六个月才知道并起诉的，其优先购买权不予保护(第134条)。不过，该规定并未生效。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条[253]曾规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。《城市私有房屋管理条例》(已废止)第11条规定房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。《合同法》第230条要求出租人在出卖租赁房屋时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，以便于承租人行使优先购买权。《上海市房屋租赁条例》第37条第2款规定，房屋在租赁期间出售的，出租人应当在出售前三个月通知承租人，承租人在同等条件下有优先购买权。以上规定所谓“三个月”或“合理期限”，严格来说，都不是对承租人行使优先购买权的时间限制，而是对出租人履行通知义务的时间要求。上述解释以15日作为承租人优先购买权的行使期间，以出租人向承租人通知其出卖租赁房屋的事实为前提。如果出租人未在按照《合同法》第230条的规定通知(包括不通知和不在合理期限内通知)承租人，承租人优先购买权是否就没有行使期间限制了呢?对此，学理上看法不一。一种观点认为，此时承租人优先购买权的行使期间为自承租人知道或应当知道出租人与第三人签订租赁房屋买卖合同之时起3个月内。[254]另一种观点认为，承租人优先购买权为形成权，因此关于其行使期间，可类推适用《合同法》第55条和第75条规定的1年期间，自出租人与第三人之间的买卖合同成立之日起开始计算。[255]

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第12条第1款后段规定，外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。本段是关于外商投资企业股东股权优先购买权行使期间的规定。据本段，外商投资企业股东股权优先购买权行使期间为1年，起算点为其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日，不以转让股权股东通知为前提。该规定是为了维护公司内部法律关系的稳定，保障交易安全和便捷，比照我国《合同法》第55条第1项规定撤销权的1年除斥期间起草的。[256]

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第14条规定:“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”根据该条，在人民法院强制拍卖共有份额时，按份共有人可以行使优先购买权，其权利行使时间为拍卖日。与有些国家采取在拍定之后的一定期间内允许优先购买权人行使优先购买权的做法不同，该条则采取了在拍卖现场由优先购买权人直接决定是否行使优先购买权的做法。这是为了确保拍卖程序不过分拖延。[257]

《公司法》第72条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。根据该条，在有限责任公司股东的股权被法院强制执行时，其他股东仍有优先购买权，其行使期间为20日，该期间起算点为人民法院通知之日。

以上关于优先购买权行使期间的规定，表明对优先购买权设置时间限制是十分必要的。不过，总的来看，我国关于优先购买权行使期间的规则是缺失的。

三、条文理解

(一)优先购买权行使期间的确定

在期间确定上，本条共规定了三种方式:一是按份共有人约定，二是共有份额转让人单方确定，三是依照本条直接确定。

1.按份共有人约定优先购买权行使期间

对于按份共有人优先购买权的行使期间，共有人之间自然可以约定。这是私法自治的应有之义。约定可以在共有关系成立时约定，也可以在共有关系成立后约定，还可以在按份共有人转让其份额时约定。约定可以由所有共有人达成，也可以由部分共有人达成。在后一种情形，如果达成优先购买权行使期间约定的共有人中，有人转让其份额，参与达成该约定的其他共有人行使优先购买权，自然应遵守该约定。未参与达成该约定的共有人，或达成该约定共有人之外的共有人转让其份额行使优先购买权的期间，由共有份额转让人根据本条单方确定，或者直接适用本条第2、3、4项的规定。约定可以采用口头形式，也可以采用书面形式(包括合同书、信件和数据电文)，不过最好采用书面形式。

按份共有人关于优先购买权行使期间的约定，应当明确。否则，如果出现约定不明的情况，该约定就不具有约束力。

按份共有人关于优先购买权行使期间的约定，如办理了登记，对于共有份额的受让人或取得物权者，同样具有效力(参照台湾地区“民法”第826－1条第1款)。比如，数个按份共有人共有一栋房屋，在全部按份共有人就优先购买权行使期间达成约定并将约定登记后，其中一个按份共有人A将其份额给B设立了抵押权。如果B根据《物权法》第195条第1款前段的规定拍卖或变卖该份额，则其他按份共有人可以按照约定的期间行使优先购买权，B不得对此提出异议。

2.共有份额转让人单方确定

在按份共有人就优先购买权行使期间没有约定或约定不明的情况下，可以由共有物份额转让单方确定。共有份额转让人单方确定其他按份共有人优先购买权的方式为向转让人向其他按份共有人发出通知。

关于该通知，有以下几点，需要注意:

(1)发出通知的时间

共有份额转让人向其他按份共有人发出通知，可以是在转让共有份额时明确告知，也可以是在与第三人达成交易之前告知。[258]这与承租人优先购买权场合出租人的通知发出时间不完全一样。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条(已废止)、《城市私有房屋管理条例》(已废止)第11条和《合同法》第230条都要求要求出租人在出卖租赁物之前的合理期限内通知承租人，以便于承租人行使优先购买。

共有份额转让人如果是在转让共有份额时向其他按份共有人发出通知，应参照《德国民法典》第510条第1款的规则立即为之。所谓立即，应视个案具体情况来确定，如考虑转让人与其他共有人间联络的便利程度、可能的通讯方式等因素。[259]

(2)发出通知的性质

共有份额转让人向其他按份共有人发出通知是其义务。通知的到达是其他按份共有人知晓交易条件行使优先购买权的前提和关键。从实践来看，按份共有人优先购买权受到侵害的主要情况就是共有份额转让人转让其份额时不通知其他按份共有人。[260]如果共有物转让人未通知或未立即通知其他按份共有人，共有人可以请求共有份额转让人承担赔偿责任。此时，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条有参照余地。

(3)通知的内容

共有份额转让人向其他按份共有人发出的通知除了优先购买权行使期间之外，更要包括同等条件。如果通过不包含同等条件，其他按份共有人即无从决定是否行使优先购买权。共有份额转让人在向其他共有按份共有人发出通知确定优先购买权行使期间时，第一应该明确，第二确定的期间不得短于通知送达之日起15日。

(4)再行通知

在为第一次通知后，无论其他按份共有人是否已行使优先购买权，当“同等条件”发生变更时，共有份额转让人应再次履行通知义务，即使不管变更后的同等条件比之前更为优惠。[261]

3.依照本条直接确定

如果按份共有人关于优先购买权行使期间没有约定或约定不明，共有份额转让人也未向其他按份共有人发出通知，优先购买权行使期间应视能否确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件而定。如果能够确定，则优先购买权行使期间为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件起15日;如果无法确定，优先购买权行使期间为共有份额权属转移之日起6个月。

如果按份共有人关于优先购买权行使期间没有约定或约定不明，共有份额转让人向其他按份共有人发出通知，但是通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起15日，则其他按份共有人优先购买权行使期间，应根据本条第2项的规定，确定为15日。

(二)优先购买权行使期间的长度

在按份共有人就优先购买权行使期间有约定的情况下，优先购买权行使期间长度由当事人约定。在共有份额转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知的情况下，优先购买权行使期间长度由共有份额转让人确定，但不得短于通知送达之日起15日。

如果按份共有人关于优先购买权行使期间没有约定或约定不明，共有份额转让人向其他按份共有人发出通知，但是通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起15日，优先购买权行使期间为15日。这里的15日是参考《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条第3项而设置的。[262]

如果按份共有人关于优先购买权行使期间没有约定或约定不明，且共有份额转让人未向其他按份共有人发出通知，优先购买权行使期间为15日或6个月。前者发生在共有份额转让人未向其他按份共有人发出通知，但其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的场合。后者发生在共有份额转让人未向其他按份共有人发出通知，且其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件无法确定的场合。如果其他按份共有人对于共有份额转让人与共有人之外的人转让共有份额的情形知道或应当知道，从促使其行使权利的角度出发，其优先购买权的行使期间自然应较后一种情形为短。[263]

(三)优先购买权行使期间的起算点

在按份共有人就优先购买权行使期间有约定的情况下，优先购买权行使期间的起算自然应由共有人约定。

在按份共有人关于优先购买权行使期间没有约定或约定不明，共有份额转让人向其他按份共有人发出包含同等条件内容的通知的情况下，通知如果载明优先购买权行使期间，且期间不短于通知送达之日起15日，起算点自然可以由共有份额转让人单方确定。共有份额转让人可以确定，其他按份共有人优先购买权行使期间从通知送达之日、通知到达之后甚至通知到达之前起算。如果上述通知只确定优先购买权行使期间、未确定期间起算点，期间应从通知到达之日起算。共有份额转让人向其他按份共有人发出包含同等条件内容的通知中未载明行使期间起算点，优先购买权行使期间起算点应为通知到达之日。

在按份共有人关于优先购买权行使期间没有约定或约定不明，且共有份额转让人未向其他按份共有人发出包含同等条件内容的通知的情况下，优先购买权行使期间起算点为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日，或共有份额权属转移之日。

关于优先购买权行使期间的起算，有以下两点需要注意:

第一，本款所谓“其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件”，不包括其他共有人因共有份额转让人的通知而知道最终确定的同等条件。而所谓“最终确定的同等条件”应该主要是就共有份额转让人与受让人已达成共有份额转让协议而言。

第二，本款所谓共有份额权属转移之日，应区分共有物是不动产还是动产而确定。在不动产为共有物的场合，共有份额权属转移之日又需要视其移转原因而定。如果共有份额权属转移是基于买卖等有偿转让行为而发生，共有份额权属转移之日为共有份额权利主体记载于不动产登记簿之日(《物权法》第14条、《不动产登记暂行条例》第21条第1款);如果共有份额权属转移是法院强制执行的结果，共有份额权属转移之日为拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书或变卖裁定书送达共有份额买受人或者承受人之时(《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》)。在动产为共有物的场合，共有份额权属转移之日同样也需要视其移转原因而定。如果共有份额权属转移是基于买卖等有偿转让行为而发生，共有份额权属转移之日为转让行为生效之日;如果共有份额权属转移是法院强制执行的结果，共有份额权属转移之日同样为拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书或变卖裁定书送达共有份额买受人或者承受人之时。

(四)优先购买权行使期间的性质

在民法上期间主要分为诉讼时效期间和除斥期间。本条所谓按份共有人优先购买权行使期间应属于后者，因而不可中止、中断或延长。[264]如果按份共有人优先购买权定性为形成权[265]，这是必然的。

四、拓展分析

在本司法解释公布之前，按份共有人优先购买权的行使应有时间限制，是学理与实务的共识。就本条具体规则设计而言，在本司法解释颁布前，雏形已基本具备。[266]

在学理上，略有争议的一个问题是按份共有人在转让其份额时向其他共有人发出通知，应当采取何种形式。这主要涉及共有份额转让人的通知是否必须以书面形式作出。一种观点认为，共有份额转让人发出通知的方式原则上不以书面形式为必要，更符合优先购买权制度的本旨。其理由略为:采书面形式，有助于明确法律关系。在处理纠纷时便于提供有效证据、敦促当事人谨慎行事等考虑，然在共有份额转让人履行通知义务的场合，更为重要的是，快捷便利地使其他按份共有人尽快获悉其转让意图，从而得以行使权利、尽快确定法律关系，书面形式的要求反倒增加通知的成本，降低履行的速度。[267]另一种观点认为，该通知应当以书面为原则，以口头为例外。其理由略为:该通知，对计算优先购买权行使的起始时间、行使条件和纠纷解决都会有很大的影响，如果任由当事人口头通知是不可取的，将会带来一系列不必要的麻烦和纠纷;尽管书面通知会比口头通知要复杂一点，但从总体上讲，与口头通知的随意性、举证困难等相比，是可取的;实际上，在信息科技日益发达的现代社会，书面通知并非就是低效率和高成本的。[268]以上两说应以后说为是。不过，对于共有份额转让人向其他共有人发出的通知，司法解释不应强制要求，除非法律和行政法规有明确规定或按份共有人之间有明确约定(参照《合同法》第10条)。

五、遗留的问题

按份共有人行使优先购买权以其知道其他按份共有人转让其共有份额为前提。此时，转让其份额的共有人通知其他共有人就显得非常重要。作为欲与第三人订立合同的当事人，共有份额转让人最为便利地知晓关于共有份额转让的信息，包括转让的意图、合同缔结情况和合同内容。因此，所有认可优先购买权的立法例都无一例外地规定包括共有份额转让人在内的出卖(转让)人负有通知优先购买权人的义务，以利于后者行使优先购买权。[269]在各立法例上，出卖(转让)人的通知义务大都是独立成文的。在本司法解释中，出卖(转让)人的通知义务是从按份共有人优先购买权行使期间确定方式的角度来间接规定的。这无疑弱化了通知义务在优先购买权制度中的地位。更好的做法似乎是在规定共有份额转让人通知义务的条文中，规定按份共有人应在接到通知之日起15日内行使优先购买权，通知另外确定和当事人另有约定的除外;如果当事人未通知，再设置本条第3项、第4项的规则。

此外，本条第2项与第3项把按份共有人优先购买权行使期间的长度均设置为15日，不太合适。共有份额转让人未向其他按份共有人发出通知，但其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的场合，毕竟不同于共有份额转让人向其他按份共有人发出通知，但通知载明优先购买权行使期间或期间短于15日的情形。这两种情形在按份共有人优先购买权行使期间的设置上应有区别。换言之，在本条第3项情形中，优先购买权行使期间应当长于15日。

六、典型案例评析

(一)基本情况

如本书关于第9条的解读所述，关于按份共有人优先购买权的案件十分鲜见，关于按份共有人行使优先购买权期间的案件当然更少。目前搜集到的案件有一件，即郭某平与刘某、陈某伦撤销权纠纷案［河南省商丘市中级人民法院民事判决书(2013)商民一初字第118号］。

(二)个案分析

郭某平与刘某、陈某伦撤销权纠纷案［河南省商丘市中级人民法院民事判决书(2013)商民一初字第118号］

【案情简介】2004年3月14日，永城市人民政府为李某峰等38人颁发了永国用(2004)第00033号国有土地使用权证书，其中包括本案原告郭某平和被告刘某均为土地使用权人。2007年3月15日，刘某与陈某伦签订协议，将其在该宗土地内的土地使用权0.96亩转让给被告陈某伦。后被告刘某以签订的土地转让协议无效为由，将被告陈某伦起诉至法院，永城市人民法院作出(2012)永民初字第227号民事判决，判决驳回刘某的诉讼请求，刘某不服，向河南省商丘市中级人民法院上诉，该院作出(2012)商民二终字第522号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案原告郭某平以刘某转让给陈某伦土地使用权的行为侵犯其优先购买权为由，请求该院撤销(2012)永民初字第227号和(2012)商民二终字第522号民事判决，并确认原告对转让的土地有优先购买权。

【裁判要旨】河南省商丘市中级人民法院认为:被告陈某伦与被告刘某于2007年3月15日签订土地转让协议，约定被告刘某将土地使用权转让给被告陈某伦，当日，被告陈某伦将24万元买地款交付给被告刘某，双方的土地买卖行为完成。该宗土地38户使用权人按照各自的份额交纳款项及土地出让金，实际为按份共有，根据《物权法》第101条之规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或动产份额，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。本案中，被告刘某在将其共有份额的0.96亩土地使用权转让给被告陈某伦时，应当通知其他共有人参与竞买，若其他共有人明确表示或超过一定期限不作表示，视为其放弃优先购买权，被告刘某没有履行其作为共有人应当履行的通知义务，将其享有的份额转让给被告陈某伦，侵犯了其他共有人的优先购买权，原告郭某平作为38户共有人之一，当然属于被侵犯优先购买权之列。优先购买权是一种机会权，即在同等条件下享有优先购买的机会，法律之所以赋予共有人或承租人的优先购买权，是因为共有人或承租人比一般买受人有更优越的条件和能力对买受标的物进行更充分的利用，是为保障民事交易关系的稳定而赋予的权利，如果优先购买权受到侵害，实际上机会权已经丧失，因为交易已经完成，如为保障共有人或承租人的优先购买机会权，而对已经趋于稳定的交易关系进行否定，实际上使交易关系永远处于不稳定状态，是与民事法律保障交易安全的立法本意相违背的。本案中，被告刘某与被告陈某伦之间的土地使用权买卖侵犯了原告郭某平的优先购买权，但因被告刘某与被告陈某伦之间的交易结束已达六年之久，交易行为早已结束，交易关系早已稳定，不宜再以侵犯优先购买权为由而否定交易行为的效力。因此原告郭某平认为两被告之间的买卖土地使用权的行为侵犯其优先购买权的理由成立，但不宜再对其权利进行法律确认。

【简要评析】尽管本案发生在本司法解释公布之前，河南省商丘市中级人民法院仍然以原告优先购买权已过行使期间为由驳回原告诉讼请求，这无疑是正确的。正如该院判决书所言，如果允许按份共有人的优先购买权无限期存在，这对共有份额转让人及与其进行交易的人是一个巨大的威胁。本案所确立的规则无疑是本条的前奏之一。本案涉及建设用地使用权(土地使用权)而非共有物(所有权)按份共有人优先购买权行使期间问题。因此，在本司法解释施行后，本条确立的规则固然可用于建设用地使用权(土地使用权)按份共有人优先购买权，但是，从法律适用角度而言，这个“用”应为依据《物权法》第105条进行的“类推适用”。

【参考文献】

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2.论文:郭明瑞:“论优先购买权”，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第5期;李永军:“论优先购买权的性质和效力——对我国《合同法》第230条及最高法院关于租赁的司法解释的评述”，载《中国政法大学学报》2014年第6期;朱晓喆:“论房屋承租人先买权的对抗力与损害赔偿”，龙卫球、王文杰主编:《两岸民商法前沿》，第2辑，中国法制出版社2013年版;戴孟勇:“房屋承租人如何行使优先购买权——以《合同法》第230条为中心的解释论”，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2004年第4期;张家勇:“试析优先购买权的法律性质”，载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》1999年第1期;常鹏翱:“论优先购买权的法律效力”，载《中外法学》2014年第2期;郑永宽:“论按份共有人优先购买权的法律属性”，载《法律科学》2008年第2期;丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑;宋宗宁等:“论共有人的优先购买权”，载《重庆大学学报(社会科学版)》2004年第1期;刘贵祥、高晓力:“《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》解读”，载《法律适用》2010年第10期;赵晋山:“《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的理解与适用”，载《人民司法》2005年第2期;戴俊勇:“按份共有人优先购买权的理论与实务探析”，载《民事程序法研究》第4辑;李家军:“先买权行使中的出卖通知”，载《人民司法》2012年第9期。

3.比较法资料:［德］梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版;王泽鉴:“优先购买权之法律性质”，载《民法学说与判例研究》(第1册)，北京大学出版社2009年版;［日］我妻荣:《民法讲义II新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版;［法］泰雷、森勒尔:《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版;王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2009年版;谢在全:《民法物权论》(修订5版)(上册)，中国政法大学出版社2011年版;高钦然编著:《共有土地处分实务与技巧·“土地法”第三十四条之一》，永然文化出版股份有限公司2005年1月五版;苏永钦:“从效率观点看几个共有关系的争议”，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版。

(撰稿人:徐同远)

第十二条　【按份共有人优先购买权的行使要件】按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持。

其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持:

(一)未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买，或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求;

(二)以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。

一、规范对象和问题

本条旨在细化和补充《物权法》第101条关于按份共有人优先购买权行使的规则。本条第1款从正面规定了按份共有人行使优先购买权需满足的积极条件，第2款从反面列举了按份共有人不得行使优先购买权的情形。

二、规范基础

本条的规范基础为《物权法》第101条。《物权法》第101条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”该条尽管确立了按份共有人行使优先购买权需要遵循的基本框架，但还是存在不少疑点。比如，(1)何谓“转让”;(2)何谓“同等条件”;(3)按份共有人向其他共有人转让其份额，是否有该条适用的空间等。本司法解释第9条对问题(1)作了部分回答，第10条为问题(2)的解决提供标准。本条在这两条的基础上，进一步实现了按份共有人优先购买权实现规则的集成，以求实现转让共有份额的按份共有人(共有份额转让人)、共有份额受让人(第三人)与其他按份共有人之间的利益平衡。

三、条文理解

既然本条用两款对按份共有人优先购买权的行使分别从正反两方面作了调整，那么下文对本条的解读以款为单位进行解读。

(一)按份共有人行使优先购买权需要满足的条件

1.按份共有人

按份共有人可以是自然人，也可以是法人;可以是一个人，也可以是数个人，如某一份额的数个继承人、共同共有某一份额的夫妻;可以是共有关系的创设人，也可以是共有份额的继受人，如共有份额的受赠人、对共有份额行使优先购买权而取得份额之人。按份共有人在法律地位上相当于物的所有权人。因而，其转让对共有物所有权享有的共有份额是应有的权利和自由。对于该权利，即使共有人之间达成不得转让共有份额的约定，该约定也只有债的效力，不得对抗第三人。[270]

按份共有人的身份可能是当事人约定的产物，可能是法律规定的产物，如在附合中，原动产所有人按照附合时各自动产的价值按份共有附合物的所有权。

按份共有人因其对共有物按照份额享有权利，因而本司法解释第9条又将其称为共有份额的权利主体。按份共有人一旦转让其份额，即为本司法解释第11条所谓共有份额“转让人”。而按份共有人转让其份额，其他按份共有人在同等条件下主张优先购买权的，其在选择共有份额受让人上的自由就受到了限制。

2.共有人之外的人

《物权法》第101条规定，在按份共有人转让其份额时，其他按份共有人在同等条件下享有优先购买的权利。根据该条，不论是按份共有人将其份额转让给谁，其他按份共有人在同等条件下都可以行使优先购买权。这在共有份额转让发生在按份共有人与共有人之外的人时固然没有问题，但在按份共有人之间转让份额时则是有问题的。如果在后一种情况下允许其他共有人拥有优先购买权，这将违背按份共有人优先购买权的制度主旨。立法者之所以规定按份共有人优先购买权制度，其目的在于简化共有关系，稳定现有按份共有人的内部关系，防止外部第三人的介入造成共有人内部关系复杂化而最终影响到共有物的有限利用。所以，共有人的优先购买权只在共有人向第三人转让共有财产份额时才可享有，在共有人之间转让共有财产份额的情况下，不适用按份共有人优先购买权制度。[271]从文义上看，按份共有人之间转让份额也包括在《物权法》第101条所谓按份共有人转让其份额的范围内。此时，应从按份共有人优先购买权制度的设立宗旨，对该条所谓转让作目的性限缩，将其缩小为按份共有人向共有人之外的人转让其份额。[272]本条和第13条就是这样解释的结果。

“共有人之外的人”因按份共有人向其转让共有份额，可称为共有份额受让人(买受人);因其非共有人，又可称为第三人。

值得注意的是，“共有人之外的人”有可能是按份共有人的近亲属(包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)。此时，其他按份共有人的优先购买权可否因共有份额的转让发生在按份共有人与其近亲属之间，而不得主张优先购买权呢?《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条第2项把出租人将房屋出卖给近亲属作为排除承租人租赁房屋优先购买权的事由。对于其他情形下的按份共有人的优先购买权，不应作同一解释。如上所述，《物权法》第101条规定按份共有人优先购买权旨在简化共有关系。按份共有人向其近亲属转让共有份额，则会使共有关系继续复杂，除非近亲属也是共有人。此时的考量因素与承租人租赁房屋优先购买权的情形不同。不过，如果按份共有人出于将来财产继承的需要向其法定继承人转让财产份额，其他按份共有人不得主张优先购买权。在共有人之外的人为法定继承人时，不能以一般第三人看待，共有份额双方具有特定的人身关系，在某种程度上，买卖双方具有共同利益和特定目的。如果其他按份共有人行使优先购买权，就会对共有份额转让人及其法定继承人造成损害。但是，这是以共有份额转让人确实是从财产继承角度考虑而转让其份额为前提。如果没有这个前提，按份共有人会以这种方式转移其份额，从而剥夺其他按份共有人的优先购买权。[273]

3.共有份额

本款所谓“份额”即第9条所谓共有份额。它与《物权法》第101条所谓“共有的不动产或者动产份额”、《民法通则》第78条第3款所谓“份额”具有同一意义，指的都是按份共有人对于共有物享有的份额。共有份额是优先购买权的客体。

在《物权法》上，共有分为按份共有和共同共有(第93条后段)。与共同共有相比，按份共有最大的特点是，各按份共有人对共有物享有一定的份额，“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权”(《物权法》第94条)。而在共同共有中，共有人的权利及于共有物全部，各共有人对共有物不分份额地共同享有权利和承担义务(《物权法》第95条)。

由于按份共有人对共有物的份额(即共有份额)在性质、效力上与所有权无异，因而该份额是可以处分的。共有份额的权利主体可以将其分出(《民法通则》第78条第3款前段)、转让、抵押(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第54条第1款)、设定地役权[274]、出租[275]、抛弃。在这其中，转让是共有份额权利主体处分其份额的最主要方式。[276]

由于共有份额与所有权一样均为财产权，该份额自然也可以成为继承、遗赠、强制执行(《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条第1款和第2款)、破产清算(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第4条第1款)的对象。

按份共有人对共有物享有共有份额，意味着“各共同所有人的权利，是受限制的所有权即尚未丧失极端个人化性质的权利”。[277]这使按份共有成为单独所有的延伸。在民法上，单独所有(即所有权主体为一人)是基本原则。“单独所有系对个人独立自主人格的肯定，使所有权不受部落、家族的束缚，所有人在法令限制的范围内，得自由使用、收益、处分所有物，从事交易，发挥货畅其流、物尽其用的经济效用。”[278]然而，按份共有对共有物按照份额享有权利，似乎使按份共有成为一个不那么有效率的制度安排。[279]《物权法》第101条规定，在共有份额转让时，其他共有人取得按照同等条件优先购买权的权利，恰恰可能有助于克服按份共有的无效率。

本款所谓“份额”、《物权法》第101条所谓“共有的不动产或者动产份额”的表述，意味着《物权法》第101条只适用于按份共有，而不适用于共同共有，即使共同共有人对共有物有所谓“潜在”份额。因此，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第92条[280]与《物权法》第101条并不是一回事。

共有份额既然与《物权法》第101条所谓“共有的不动产或者动产份额”同义，因此它可以是对共有不动产所有权的份额，也可以是对共有动产所有权的份额。虽然“优先购买权原则上适用于共有财产交易的一切场合，但在事实上主要适用于不动产交易或者不动产权利交易的场合。”[281]在我国司法实务中，按份共有人优先购买权纠纷主要发生在不动产按份共有中，动产按份共有人取得或行使优先购买权的情形极少。在比较法上，按份共有人对共有份额的优先购买权就是发生在不动产按份共有中。

不过，从立法论的角度来看，把按份共有人的优先购买权限制在不动产按份共有中才是妥当的。在按份共有中，共有人取得优先购买权，固然有助于克服按份共有制度安排的无效率，但是其扰乱正常市场交易秩序、无端损害出让人或第三人利益、降低标的物效用、正态发挥效用空间狭隘等负面影响，也是不容小觑的。不区分动产和不动产，一概赋予按份共有人以优先购买权是没有必要的。不过，在不动产按份共有中，赋予共有人优先购买权确有其必要。我国虽然实行土地公有制，但还是存在各类土地使用权共有和房屋等建筑物共有的情况，如果放任按份共有人自主分割共有物，可能导致相关土地、房屋的不断细分，零碎化，以致影响土地、房屋的整体利用效能。例如，农业用地的不断细分必将导致农业的集约化、规模化生产无从实现;建设用地的不断细分必将增加各地块城市功能规划落实的难度;房屋的不断细分必将影响房屋整体使用的聚合效应。不动产(土地)的整体化开发利用具有一定的社会公共性，应当作为利益优先考量因素给予法律上的倾斜保护。若如此，即便不动产按份共有人优先购买权制度实施过程中存在诸多弊端，我们也还是应当采行，以实现促进不动产(土地)整体化开发利用的法律优先保护目标。在未来修法时应当修改《物权法》第101条，将按份共有人优先购买权的对象限于“不动产”。[282]

“共有份额”和《物权法》第101条“共有的不动产或者动产份额”，是就两个以上的人按照份额享有所有权而言。因此，如果两个以上的人对所有权之外的财产权按照份额享有权利、承担义务(此为所谓准共有)，则不能(直接)适用《物权法》第101条的规定，而只能参照适用该条或适用《民法通则》第78条第3款。比如，两个以上的人按照份额共有用益物权或担保物权，其中一个人或数人转让其对用益物权或担保物权的权利份额，则可根据《物权法》第105条规定参照适用《物权法》第101条。[283]不过，因技术委托开发而共有专利申请权之人优先购买其他共有人转让专利申请权共有份额，直接适用《合同法》第339条即可，无须参照适用《物权法》第101条。

“共有份额”和《物权法》第101条“共有的不动产或者动产份额”不包括建筑物区分所有权人对于共有部分的权利份额。其理由如下:第一，在建筑物区分所有权中，共有部分从属于专有部分，其随专有部分转让一并转让(《物权法》第72条第2款)，否则有违房地合一规则[284];第二，某些共有部分不是按份共有，至少不是典型的按份共有;第三，相对于《物权法》第93条以下关于普通共有关系的规范来说，该法第70条以下关于建筑物区分所有权的规范为特别法，应当优先适用。[285]

本条和《物权法》第101条既然是针对共有份额规定的，那么从解释论上来讲，只有在按份共有人转让共有份额时，才能存在按份共有人优先购买权，若按份共有人转让共有物的，则不发生按份共有人的优先购买权。[286]不过，这样一种逻辑有时会造成共有人之间的利益失衡。因此，有学者就利用各种法律适用技术认可在共有物处分时，不同意处分该物的共有人可以主张优先购买权。[287]

4.转让

按份共有人可以转让其全部份额，也可以转让部分份额。在按份共有人转让其部分份额时，其他共有人也有主张优先购买权的余地。[288]关于“转让”的含义，参见本司法解释第9条及其解读。

5.其他按份共有人

其他按份共有人是优先购买权的主体，因此又称优先购买权人。按份共有人的优先购买权来自其共有地位，而优先购买权人是其按份共有人身份关系的转变。[289]如果主张优先购买权之人与转让共有份额之人自始没有共有关系[290]，或者丧失了共有人的地位，都不能主张优先购买权。[291]

优先购买权是一种专属权，不得转让、继承，[292]也不得代位行使。法律规定优先购买权主要是为了保护共有人的利益。因此，优先购买权不能让与他人。如果按份共有人脱离基础关系转让优先购买权，则由于受让人不是法律保护的特定对象，从而使优先购买权失去意义。[293]

其他按份共有人，可能是一个，也可能是数个。数个“其他按份共有人”均主张优先购买权的，可以适用本司法解释第14条。

在按份共有不动产的情形，是否是“其他按份共有人”，应根据不动产登记簿作出判断;在按份共有动产的情形，应根据相关情况来认定。“其他按份共有人”如果是非基于法律行为取得共有份额的，应根据取得共有份额的具体原因和事实来证明其身份。

6.同等条件

关于同等条件，参见本司法解释第10条及其解读。

(二)按份共有人不得行使优先购买权的情形

本款列举了按份共有人不得行使优先购买权的情形。现将各种情形作如下解读:

1.优先购买权行使期间已过

本司法解释第11条规定，按份共有人行使优先购买权应在共有人约定、共有份额转让人单方确定或依据该条直接确定的期间内行使。由于其行使期间为除斥期间，因此期间一旦经过，优先购买权即告消灭。此时，共有份额转让人、受让人乃至法院都可以据此排除按份共有人对优先购买权的行使。

2.条件不等同

《物权法》第101条规定，按份共有人优先购买权的行使以同等条件为前提。如果按份共有人在主张优先购买权时，对于共有物转让价格、支付方式和期限等条件内容提出要进行实质性变更，比如减少转让价款、增加转让人负担。此时，所谓同等条件即不复存在，按份共有人自然也就不能再主张优先购买权。

3.其他按份共有人以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效

如按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人在同等条件下主张优先购买该份额，应向转让其份额的按份共有人明确表示其购买转让份额的意思。如果出现其他按份共有人以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效的情形，该共有人是否具有优先购买转让份额的意思，并不明确。

四、拓展分析

《物权法》第101条关于按份共有人优先购买权的规定过于简单，因而在法律适用上带来诸多问题点。这些问题在学理上引起了重视。[294]而学理上的探讨明确了以下问题:第一，在按份共有人之间转让共有份额场合，按份共有人优先购买权无从主张;第二，《物权法》第101条所谓共有份额不包括共有物，但是按份共有人在共有物转让时可以主张优先购买权。此外，关于何谓“转让”、何谓“同等条件”，学理上也进行充分讨论。总的来看，学理实务关于《物权法》第101条的适用已达成基本共识，目前并无太多分歧。

五、遗留的问题

本条有助于进一步明确按份共有人根据《物权法》第101条行使优先购买权需要满足的条件。不过，本条在以下两个方面需要加以注意:

第一，对于本条第2款而言，它并不是按份共有人不得行使优先购买权的全部情形。在按份共有人之间约定不得行使优先购买权[295]、按份共有人放弃优先购买权[296]的情况下，优先购买权也不得行使。

第二，本条第2款第2项所谓其他按份共有人“以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效”，不得行使优先购买权的表述，容易引起误解。一方面，该规定似乎意味着共有份额转让人与共有人之外的人的转让合同会因为其侵犯其他按份共有人的优先购买权而无效或被撤销。另一方面，该规定似乎意味着其他按份共有人在主张撤销或确认转让合同无效的同时，主张按照转让合同在同等条件下行使优先购买权，才可以行使优先购买权。如果是这样，共有份额转让人与共有人之外的人的转让合同会因其他按份共有人优先购买权的行使被撤销或确认无效。无论哪种解读，都是有问题的。不论其他按份共有人的优先购买权是物权性的，还是债权性的，都不会因其主张和行使就导致共有份额转让人与共有人之外的人的转让合同无效或被撤销。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条所谓承租人以出租人侵害其优先购买权为由确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，人民法院不予支持，就表明了这一点。

其实，如果出现其他按份共有人以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效的情形，该共有人是否具有优先购买转让份额的意思，固然并不明确，此时法官似乎应该行使释明权，要求该共有人明确意思。如果其明确表示其以优先购买权受侵害为由请求共有份额转让人承担赔偿责任，其购买转让份额的请求自然不应再获得法院的支持。

六、典型案例评析

(一)基本情况

如本书关于第9条的解读所述，关于按份共有人优先购买权的案件十分鲜见，关于按份共有人行使优先购买权行使条件的案件当然更少。目前搜集到的案件有蔡某红与李某等股权转让纠纷申请再审案［(2007)东中法民二初字第156号二审:(2008)粤高法民二终字第86号再审:(2008)民申字第677号］。[297]

(二)个案分析

蔡某红与李某等股权转让纠纷申请再审案［最高人民法院(2008)民申字第677号］

【案情简介】蔡某红与麦某新于1992年结婚，双方未曾对夫妻共有财产进行过分割。东莞市长新实业发展有限公司(以下简称长新公司)最初是由麦某新和其哥哥麦某森于2002年5月15日设立，麦某新占90%的股份，是公司的法定代表人。2004年6月，麦某森将其持有的长新公司10%的股权转让给蔡某红。2006年7月7日，蔡某红因涉嫌职务侵占罪被逮捕。麦某新向李某借款1500万元用于归还妻子蔡某红挪用公款的缺口。同年8月6日，麦某新代表长新公司以甲方长新公司的名义与乙方李某签订协议书(以下简称8月6日协议书)一份，约定将长新公司全部股份及名下莲湖山庄项目以1.3亿元整体转让给乙方，由于特殊原因暂无法办理工商登记手续，该股份及项目转让事宜已事先取得长新公司全体股东决议通过。同日，双方签订确认书一份。8月8日，麦某新与李某签订《东莞市长新实业发展有限公司股东转让出资协议》(以下简称8月8日协议书)，麦某新将其持有的长新公司90%的股份以人民币1800万元转让给李某，并注明该协议经长新公司股东会同意并由各方签字后生效。同日，双方签订确认书一份，确认8月8日协议书仅作为到东莞市工商局办理股份变更登记之用，长新公司股份及莲湖山庄项目转让的相关事宜以双方8月6日协议书及确认书为准。2007年3月26日，蔡某红在《东莞日报》刊登声明，表明对麦某新未通知、也未经其同意就将股权转让的行为不予同意。2007年4月24日，蔡某红向东莞市中级人民法院起诉，请求确认麦某新与李某签订的8月8日协议书及其他涉及股权转让的行为无效。李某于同年6月25日提起反诉，一是请求确认其与麦某新签订的8月8日协议书有效;二是确认蔡某红丧失对麦某新持有90%股权的优先购买权;三是判令蔡某红、麦某新夫妻共同履行将长新公司100%股权全部变更登记至李某名下的义务。

【裁判要旨】最高人民法院在对该案进行再审审查时，就本案优先购买权行使问题认为《民法通则》以及《物权法》均只规定了按份共有人的优先购买权。共同共有关系存续期间，共同共有人不享有财产分割请求权，不能在共有财产中确定自己的份额，不能转让自己的权利，因此共同共有人不存在优先购买权。麦某新名下90%的股权是麦某新与蔡某红的夫妻共同财产，蔡某红与麦某新至今仍是夫妻，故蔡某红不享有对麦某新名下90%股权的优先购买权，讼争股权转让协议不存在因侵害蔡某红的优先购买权而无效的情形。麦某新转让自己名下90%的股权和转让蔡某红名下10%的股权，都应认定为有效转让行为。

【简要评析】我国法律关于共有人优先购买权的规定，主要适用于按份共有。《民法通则》第78条第3款以及《物权法》第101条均只规定了按份共有人享有优先购买权，而没有规定共同共有存续期间的优先购买权。在共同共有关系存续期间，共同共有人不享有财产分割请求权，不能在共有财产中确定自己的份额，不能转让自己的权利，因此不存在优先购买权。而在按份共有中，共有人对共有物(财产)是按照份额享有所有权的。因而，在共有人转让其份额时，其他共有人在同等条件下享有优先购买权。当然，在共同共有关系终止时，共同共有财产分割后，一个或数个共有人出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他共有人可以主张优先购买权(《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第92条)，不过此情形已非按份共有人的优先购买权。[298]

【参考文献】

1.著作:王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版;崔建远:《物权:规范与解释》(上册)，清华大学出版社2011年版;杨立新:《共有权研究》，高等教育出版社2003年版;许尚豪、单明:《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年版;最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版。

2.论文:崔建远:“论共有人的优先购买权”，载《河北法学》2009年第5期;房绍坤:“论按份共有人优先购买权的适用范围”，载《山东社会科学》2012年第5期;房绍坤、于志宏:“优先购买权初探”，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》1992年第1期;张礼洪:“按份共有人优先购买权之实现——《物权法》第101条的法解释和适用”，载《法学》2009年第5期;戴孟勇:“原共同共有人优先购买权的解释适用及其存废”，载《政治与法律》2012年第3期;戴孟勇:“按份共有人优先购买权若干争议问题探析”，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期;张鹏:“按份共有人优先购买权制度的经济分析”，载《法商研究》2016年第1期;常鹏翱:“论优先购买权的行使要件”，载《当代法学》2013年第6期;黄文煌:“按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善”，载《法律科学》2010年第6期;宋宗宁等:“论共有人的优先购买权”，载《重庆大学学报(社会科学版)》2004年第1期;周缘求:“论共有人优先购买权与承租人优先购买权之竞合”，载《华东政法学院学报》2003年第1期;潘斌:“论民法上的优先购买权”，载《中山大学学报》1989年第3期。

3.比较法资料:［日］我妻荣:《民法讲义II新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版;［法］泰雷、森勒尔:《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版;王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2009年版;谢在全:《民法物权论》(修订5版)(上册)，中国政法大学出版社2011年版;高钦然编著:《共有土地处分实务与技巧·“土地法”第三十四条之一》，永然文化出版股份有限公司2005年版;苏永钦:“从效率观点看几个共有关系的争议”，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版。

(撰稿人:徐同远)

第十三条　【按份共有份额内部转让时的优先购买权】按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。

一、规范对象和问题

本条解释规范的问题是按份共有份额内部转让时，《物权法》第101条所赋予的按份共有人优先购买权，是否可以由按份共有人向其他按份共有份额的出让人主张。

按份共有份额的转让，可以分为对外转让和对内转让，《物权法》第101条赋予按份共有人的法定优先购买权，是否可以一体适用于这两种情形，法条的文义似乎持肯定的态度。[299]《物权法》第101条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”这就可能导致实务上发生歧义。

此次《物权法司法解释(一)》第13条作了明确，采取缩小解释，否定了共有份额内部转让时其他按份共有人的优先购买权，这符合《物权法》第101条赋予优先购买权的立法目的。不过，考虑到契约自由的情况，如果按份共有人之间存在关于共有优先购买权的约定，则应当尊重该约定。

二、规范基础

我国法律上关于共有及其按份共有人相互之间优先购买权的规定，最早见于《民法通则》第78条:“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”[300]

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第92条予以扩张，在共同共有分割后的整体或配套使用的其他原共有人有权主张这种原本按份共有人享有的优先购买权。该条规定:“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”《合伙企业法》第23条规定，是将这一优先购买权规定推及适用于合伙人之间，“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权;但是，合伙协议另有约定的除外。”这里，合伙人严格来说属于共同共有，但由于存在观念上的内部份额，所以这种推及规定并不意外。

2007年《物权法》继承了《民法通则》第78条第3款的规定，采取了几乎一致的表述，可谓翻版。[301]第101条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”该条涉及的内容包括两个方面:第一句强调按份共有人有份额转让的自由性;第二句涉及份额转让时其他按份共有人的有限购买权。

按份共有人优先购买权的目的，是为了简化共有关系，减少共有人的数量，直至消灭共有关系，[302]避免或减少共有关系方面的纠纷，充分发挥物的利用价值，[303]所以，在按份共有人转让共有份额之时，需要赋予其他共有人以“法定的”优先购买权，[304]哪怕构成共有份额出让人的限制。[305]不过，最近也有学者从经济分析的角度反对优先购买权制度，主张应该尽量限制适用。[306]

然而，无论是当年《民法通则》的有关规定，还是《物权法》的有关规定，只表述了按份共有人之间相互享有优先购买权，但是这可能在语义上带来一种歧义，就是这种购买权是否仅适用对外的出售，而不适用于共有人内部。此次《物权法司法解释(一)》第13条正是要明确这一点。

三、条文理解

本条作为对于按份共有人优先购买权的一个限缩解释条款，可以作三点理解:

(一)按份共有人的优先购买权仅仅适用于按份共有人对外的出售，而不适用按份共有人内部之间的转让

这是由按份共有制度的本质和按份共有人之间优先购买权设置的规范目的决定的。首先，份额处分自由的观点也得到普遍的接受。[307]谢在全教授认为:“共有人处分自己之应有部分，他共有人之应有部分仍然存在，权利不受影响，故法律自无不许各共有人自由处分之理，此为个人主义下共有制度所当然，亦为分别共有之本质所在，是为应部分处分之自由。”[308]其次，优先购买权设置，可以简化和优化共有关系[309]，既要允许共有人自由处理自己的份额，享受自己的份额利益，同时需要设置优先购买权以补其短，以维护必要的团体性。[310]例如，日本学者近江幸治就认为，各共有人是否有权脱离共有关系或解除共有关系，因为各共有团体的特征、形式的差别而有所不同，但民法的共有理论具有浓厚的个人主义色彩，对该法律关系作了单一性规定，允许共有人按个人意志和利益进行份额的转让。这使得民法共有理论不太适用于那些团体特征较强的领域。再次，这种优先购买权应该存在一种内部的限制。最高人民法院之所以如此限定法定优先购买权的适用范围，乃是基于优先购买权制度的目的限制。共有份额的内部转让，客观上减少了共有人的数量，有利于共有物更加有效利用。如果在共有份额内部转让的情形，仍然以法定优先购买权的方式对份额转让人进行限制，有违利益衡量方面的比例原则。

(二)按份共有人的优先购买权可以为按份共有人之间的约定所排除

这是契约自由理论所决定的。这种排除约定本身并不违反法律和公序良俗。按份共有人之间，完全可以达成共有份额内部转让时存在有限购买权的“约定”，一旦特定的共有人违反了约定，可以追究相应的违约责任。

需注意的是，在比较法上，按份共有人对共有份额的优先购买权主要适用于不动产之上，[311]而《物权法》第101条并没有作如此的限定，而从文义上将动产包括在内，动产被纳入其中是否合适，则另当别论。

四、拓展分析

尽管《物权法》第101条的立法文义可能既包括共有份额的对外转让，也包括内部转让共有份额，似乎优先购买权无处不在，但针对该条，理论界鲜有分歧。几乎一致认为，按份共有人的法定优先购买权，仅适用于共有份额对外转让的情形。

有关立法释义观点明确表示，法律规定其他共有人优先购买权，是为了简化共有关系，防止因外人的介入而使共有人的内部关系趋于复杂。此处优先购买权是共有人相对于非共有人而言的，在共有人之间并无优先的问题，当数个共有人均欲行使其优先购买权时，应由出卖人自行决定。此种优先购买权仅具有债的效力，不得对抗善意第三人。而且共有人有相反的约定的，依其约定。[312]

有学者干脆把“共有人对外转让其共有份额”作为有限购买权存在的条件之一:优先购买权作为一种优先取得财产的权利，其必定是针对“他人”同样享有取得该项财产的权利而言的。因此，只有共有人在向共有人之外的第三人转让其共有份额时，该受让人较之于其他共有人，方可成为“他人”。换言之，在共有人将其共有份额转让给另一共有人的场合下，其他的共有人不享有优先购买权。[313]

最高人民法院很早就明确表明:本条(第101条)规定的优先购买权以限制人数增加，简化共有关系为目的，不包括共有人之间的优先购买权的竞合。所以这种竞合不适用本条的规定。但此种竞合又与本条密切相关。为了减少不必要的纠纷，充分尊重出让人的所有权，应该由出让人自己决定。这一观点可以考虑在今后起草物权法的有关司法解释时再进行更深入的论证。[314]

五、遗留的问题

本条规范的意义在于更加明确了《物权法》第101条的立法本意，消除了可能基于立法文义而所造成的司法适用不统一，避免将来可能发生的理解歧义。

本条解释存在的不足之处在于:第一，既然已经考虑到按份共有人约定优先购买权存在的可能性，却缺乏更有针对性的违约后果方面的规范，比如如何承担违约责任?如果赔偿的话，如何计算赔偿标准?第二，是否应该区分全体按份共有人的约定与部分共有人之间的约定?如果是全体按份共有人之间的约定，假如没有更为细致的约定内容的话，如何处理共有人之间的优先购买权均衡或竞争问题?

六、典型案例评析

(一)基本情况

本条解释所涉内容尚无指导性案例，我们通过检索Open Law等数据库，只搜集到了一些与本条解释相关的典型案例，如柯某与陈某龙船舶所有权纠纷上诉案［浙江省高级人民法院民事判决(2013)浙海终字第103号］等。

(二)个案分析

柯某与陈某龙船舶所有权纠纷上诉案［浙江省高级人民法院民事判决(2013)浙海终字第103号］

【案情简介】1996年上半年，陈某龙、柯某与柯某永、李某高、徐某暖、陈某富合伙出资建造渔船，至同年9月建成，船名定为“浙三渔0069”，六合伙人对“浙三渔0069”船各享有一股(总共六股)。后来，其他三人退出合伙，剩下陈某龙、柯某和陈某富三人继续合伙共同经营该渔船，每人对该渔船享有三分之一的股份。由于“浙三渔0069”船经营连年亏空，至2000年12月，经陈某龙、柯某同意，陈某富以承担合伙体债务20000元(绳款)、放弃捕捞作业应得的工资款38000元、建造“浙三渔0069”船的投资款42000元，退出该渔船合伙体。陈某富退出的股份留在合伙体，由陈某龙、柯某共同享有。此后，“浙三渔0069”船一直由陈某龙、柯某共同经营管理。

1996年10月12日，三门渔港监督将“浙三渔0069”船登记在柯某名下，柯某取得并持有该船的渔业船舶登记证书。此后，曾几次换发船舶所有权登记证书，该渔船登记所有人均为柯某。2012年11月6日，由于新版海洋渔业船舶证书的渔船名数字部分由四位升至五位，故该渔船船名由“浙三渔0069”更名为“浙三渔00069”。因“浙三渔0069”船的船舶所有权登记证书中未将自己列为所有人，陈某龙于2012年11月29日向原审法院提起诉讼，请求确认其对“浙三渔00069”船所有权享有50%的份额。柯某在原审中答辩称:2000年12月陈某富退伙，其股份转给了柯某，柯某对该渔船享有三分之二的股份，陈某龙只享有三分之一的股份。

本案由浙江省宁波海事法院一审，后来，又上诉到浙江省高级人民法院。

【裁判要旨】原审法院认为，应认定陈某龙、柯某对涉案渔船享有等额的股份，即陈某龙、柯某各享有50%的股份。陈某龙作为涉案渔船的按份共有人，其物权应受法律保护，现提起确认其对该渔船享有50%股份的诉讼请求，予以支持。

二审法院认为，结合案件的情况，陈某富退伙时未将股份转让给柯某而是留给了合伙体其他成员共享。因此，陈某龙应享有涉案船舶50%的股份。

【简要评析】本案并非本条司法解释可以直接适用的案件，但是，也与本条司法解释相关。作为渔船按份共有人的陈某富其要向另一按份共有人转让其份额，其他按份共有人是否可以行使其优先购买权，就成为问题。如果按照本条司法解释的规定，此时，其他按份共有人并不享有优先购买权。当然，本条司法解释还预留了按份共有人之间作出不同于本解释的约定的可能性。

【参考文献】

1.著作:江平主编:《中国物权法教程》(修订版)，知识产权出版社2008年版;王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版;梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，法律出版社2013年版;王利明:《物权法论》，修订版，中国政法大学出版社2003年版;王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版;王利明、尹飞、程啸:《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版;崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版;全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编、胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版;最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版;朱岩、高圣平、陈鑫:《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版;梅夏英、高圣平:《物权法教程》(第三版)，中国人民大学出版社2015年版;陈华彬:《物权法教程》，首都经济贸易大学出版社2008年版;刘家安:《物权法论》(第二版)，中国政法大学出版社2015年版;马俊驹、陈本寒主编:《物权法》(第二版)，复旦大学出版社2014年版;周友军主编:《物权法教程》，对外经济贸易大学出版社2007年版;韩松等编著:《物权法》(第二版)，法律出版社2015年版。

2.论文:张鹏:“按份共有人优先购买权制度的经济分析”，载《法商研究》2016年第1期;戴孟勇:“原共同共有人优先购买权的解释适用及其存废”，载《政治与法律》2012年第3期。

3.比较法资料:史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版;郑玉波:《民法物权》(第十二版)，三民书店1988年版;王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版;王泽鉴:《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版;谢在全:《民法物权论》(上)，修订六版，文太印刷企业有限公司2014年版;［日］近江幸治:《民法讲义II物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版。

(撰稿人:聂卫锋)

第十四条　【按份共有人之间优先购买权竞存的处理】两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持。

一、规范对象和问题

本条解释规范的对象是按份共有人之间优先购买权竞存的问题。通常情况下，优先购买权主要处理作为享有优先购买权的其他共有人与共有关系之外的第三人之间的关系，但是在共有关系比较复杂的情况下，每一个按份共有人理论上都可以享有优先购买权。多个共有人同时主张优先购买权的情形下，就会出现优先购买权竞存的状态，优先购买权行使的问题焦点已经从对外转移到共有关系内部。

最高人民法院的解释立场是，原则上倡导按份共有人之间进行协商，毕竟(比较典型的)以约定的方式存续的按份共有关系更适合以协商的方式解决争议，以更好维护按份共有关系。如果协商不成，支持按照共有份额对外转让时优先购买权人所拥有的共有份额的比例，来对拟出让的共有份额在竞争共有人之间进行数量分割，尽量保持原来的共有份额比率，尽量不过多影响原来的共有关系格局。这种处理符合优先购买权制度设立的目的，即为了简化共有关系，使物之适用更有效率。这一立法目的，不仅指向优先购买权的对外维度，在共有人之间优先购买权竞存的内部维度上，也同样应当适用。

二、规范基础

《物权法》第101条的立法文义，主要处理按份共有人将其份额对外转让之时，其他按份共同共有人与按份共有关系之外第三人之间的竞争关系，对于按份共有人之间内部的竞争关系并没有考虑在内，可以说存在规范漏洞。[315]

在法律没有明确规定情况下，按份共有人按份共有关系的其他处理机制或理念，可以作为共有人之间在优先购买权竞存时的适当参照。《物权法》第104条在处理按份共有份额不明的问题时，就采取了类似于普通合伙“出资决定，等额补充”的规则。假如司法实践中确实出现了按份共有人竞争拟出让份额的情形，人民法院或可以参照第104条的规则对争议案件进行处理，也不失为公平合理的办法。[316]

此次《物权法司法解释(一)》第14条对于这一规范漏洞进行了弥补，其意义可谓精细，应该说对于按份共有人之间优先购买权竞存关系的处理有着明确规范的意义。

三、条文理解

本条解释的重点就是以填补《物权法》第101条在共有人内部优先购买权竞存时的漏洞，以使得共有份额的出让人既可实现份额的自由转让，又可满足其他共有人购买共有份额的愿望。这里有两个理解要点:

(一)两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，即为发生优先购买权竞存关系

按份共有人从理论上来说，各自都享有同等条件下的优先购买权，在按份共有人向外出售其份额时，都有行使其优先购买权的依据。但是，一旦发生多个按份共有人主张时，就势必带来谁应该行使优先购买权的问题，是依据表达先后的顺序，还是可以分割行使，抑或共同行使，还是其他方式呢?本条前半句话明确规定，这种情况原则上先依据当事人自主原则，由当事人协商，协商不成，则谓发生优先购买权竞存关系，应依据本条第二句确定的特殊规则处理。

(二)优先购买权发生竞存时，可以请求按照转让时各自份额比例行使

本条解释确立了一条按照份额比例行使的特殊规则，来处理优先购买权竞存关系。这种处理方式与优先购买权人的权利基础的份额本身联系在一起，显然是与公平有关。在此，该规则处理方案一方面试图尽量促成共有份额交易的完成，同时又不破坏既有的共有关系公平格局，尽力维护数个优先购买权人之间的权利公平。此处的公平，并非简单的平均主义，而是贴近原来的权利共有状况，也反映了一种法律体系化法律理念。

四、拓展分析

相比较于本司法解释第13条所处理的内部优先购买权问题而言，按份共有人之间优先购买权竞存之下的问题，吸引了很多学者的关注，也存在比较多的争论。

一种观点主张，多数共有人均声明优先购买时，应以应有部分的比例定其购买份量，[317]崔建远教授和戴孟勇博士还为此种观点寻找到了《公司法》上的参照适用法条。[318]

另一种观点主张，由出卖人决定先买权人，或者由出卖人拥有选择权。此种观点认为，出卖人共有份额在共有人之间的分配，更具操作性，还可以减少交易成本，[319]甚至认为是基于共有人优先购买权的债权性质的逻辑延伸。[320]此种观点曾得到了立法机关和司法机关的认可。[321]

第三种观点认为，由所有的其他共有人共同行使优先购买权(《德国民法典》模式)。[322]

第四种观点可称为《巴西新民法典》模式:在共有人之间对共有物实施改良最多的人享有优先权，如无此等人，则由拥有最大份额的共有人享有优先权，如果份额相同，则由出价最高的共有人取得。

第五种观点类似于《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》规定的抽签模式。[323]

第六种观点可谓是综合模式:首先由行使优先购买权的按份共有人协商解决;无法达成一致意见时，由对共有物实施改良最多的人优先;无此等人的，则按各自的份额比例取得拟出卖的相应部分。[324]

此外，在优先购买权竞存时也可以从效率出发，从最有利于社会经济效益最大化的角度选择解散共有关系的极端策略，赋予其中最有效率价值的共有人行使之。

在上述诸多观点之中，所有优先购买权人共同行使权利实际上并没有解决问题，反倒是制造出了一个类似于“按份共有关系之中的共同共有状态”，与简化共有的制度目的相矛盾;抽签决定的方式不能说不公平，但稍显随机。因此，焦点集中在共有份额出让人决定模式与共有份额比例决定模式之上。

共有份额出让人决定模式，实际上构成了民法中不应当存在的“他决”现象——一个即将退出共有关系的共有人，决定其退后共有状态之后的共育关系格局。此种模式，显属不当，甚至不如抽签决定的模式更为公平，或者更加符合意思自治的基本理念——抽签决定也可以算是优先购买权人选择的结果。

最高人民法院所采纳的补充性质的共有份额比例模式，可能是共有人内部优先购买权竞存情况下最容易接受的机制，也能够确保前文提到的多重目的的实现。当然，必须注意的前提是，每一个优先购买权人必须达到“同等”于共有关系之外“第三人”的基本条件。

五、遗留的问题

本条填补了《物权法》制定之时的规范漏洞，用相对确切的答案回答了理论界的争论，有助于相关纠纷的统一处理。

但是本条依旧遗留有未明确的地方，即没有明确有关共有份额比例的计算方法，是包含拟出让份额在内的比例，还是减去拟出让份额后重新计算的比例。此外“份额分割主义”是最佳选择吗?这种方案虽然公平，但未必有效率。既然多个按份共有人都想获得拟转让的(在相对于“外人”的“同等条件”基础上的)共有份额，为什么不能引入竞价机制，既实现共有份额出让人的价值最大化，同时又可以实现简化共有关系的目标呢?

六、典型案例评析

(一)基本情况

本条解释所涉内容尚无指导性案例，笔者通过检索案例数据库，仅搜集到了一些与本条解释相关的典型案例，如赵甲、赵乙与赵丙、郭某青侵害优先购买权案［河南省汝阳县人民法院民事判决(2011)汝三民初字第22号］。

(二)个案分析

赵甲、赵乙与赵丙、郭某青侵害优先购买权纠纷案［河南省汝阳县人民法院民事判决(2011)汝三民初字第22号］

【案情简介】原告赵甲、赵乙共同诉称，两原告与被告赵丙系亲兄弟关系，其父母在世时，有位于三屯乡红军村12组老家宅院一处和土地若干，宅基上共有上房三间、南厦房两间、北厦房两间(现已因火灾损毁)和院内外空闲地及自留地。父母去世后，该处宅基地一直没有继承分割，应属两原告和被告赵丙三兄弟共同共有。去年六、七月份，被告赵丙将该处宅院和土地不经商量，私自出卖给被告郭某青，并由郭某青实际占有。因两被告的行为已侵犯两原告合法的财产所有权，经多次协商，两被告仍继续侵占该处宅院和土地。现诉至法院，请求依法判令两被告停止侵权，返还两原告共有的位于三屯乡红军村12组的老家宅院和土地。

【裁判要旨】本案的案件事实比较复杂。法院认为，本案中，原告赵甲、赵乙、被告赵丙的父母已经去世，其所留下的房产及宅基使用权应当按照继承法的相关规定，由其继承人所有，也就是本案的原告赵甲、赵乙、被告赵丙共同所有。我国《物权法》规定，共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。处分共有的不动产或者不动产权，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。本案中，被告赵丙未征得共同共有人赵甲、赵乙的同意，而对共有财产进行处分，其行为无效。另外，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第92条规定，共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他原共有人主张优先购买的，应当予以支持。依据该条规定，即使原、被告三人对本案争讼财产已经分家析产，被告赵丙在处分其分得的财产时，其他原共同共有人赵甲、赵乙行使优先权的，被告赵丙不得将其分得的财产处分给他人。

【简要评析】本案与本条司法解释有关联，但是，并非可以直接适用。虽然两个原告作为共有，都提出来优先购买权受到侵害，但后来并没有因同时行使优先购买权而发生争议。另外，该案中数个法定继承人对遗产的共有，属于共同共有，而并非按份共有，是否可以适用本条司法解释也存有疑问。如果本案的两个原告赵甲、赵乙都要行使《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第92条规定的优先购买权，或许可以类推适用本条司法解释的规定。

【参考文献】

1.著作:王利明:《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版;王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版;崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版;梅夏英:《物权法·所有权》，中国法制出版社2005年版;梅夏英、高圣平:《物权法教程》(第三版)，中国人民大学出版社2015年版;韩松等编著:《物权法》(第二版)，法律出版社2015年版;最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版;全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编、胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版。

2.论文:戴孟勇:“先买权:理论与立法”，载郭道晖主编:《岳麓法学评论》(第一卷);黄文煌:“按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善”，载《法律科学》2010年第6期。

3.比较法资料:史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版;郑玉波:《民法物权》(第十二版)，三民书店1988年版;王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版;王泽鉴:《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版;谢在全:《民法物权论》(上)，修订六版，文太印刷企业有限公司2014年版;［日］近江幸治:《民法讲义II物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版。王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版。

(撰稿人:聂卫锋)

第十五条　【善意取得中“善意”认定的基本标准】受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。

真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。

一、规范对象和问题

本条解释规范的主要问题是，在善意取得制度中，如何判断受让人是否构成“善意”，以及善意与否应当由谁承担证明责任。尽管善意取得制度中受让人须为“善意”乃学界共识，且为《物权法》第106条所明确规定，但“善意”作为一个抽象概念，其内涵与外延并非准确可知，因而也难以度测。缘于此，司法实践中关于“善意”的理解并不统一，因而可能使裁判有失一致。如何判断受让人的善意，实是适用善意取得制度的重中之重。本条解释在《物权法》第106条的基础上明确了“善意”的裁量标准，即受让人不知道转让人无权处分，并且没有重大过失的，方可认定受让人为善意，这有助于裁判者准确地适用法律。

在明确“善意”的裁量标准之后，还需进一步明确“善意”的证明责任承担者。一般情形下，根据不动产登记簿所记载的权利状态和内容以及动产占有所公示的权利状态即可初步推定依法定方式公示的物权应为真实物权。于此前提下，交易参加人相信权利公示的正确性，并据此进行交易，应推定其为善意，无需就其进行该交易时的善意再行举证证明。因此，无论受让人诉讼地位如何，对其“善意”之主观状态，均无须承担举证责任，而应由主张受让人非善意的真实权利人就受让人存在明知或者因重大过失而未知转让人无权处分的主观恶意，承担举证责任。

二、规范基础

该司法解释第15条就是要解决善意取得制度中如何判断受让人“善意”的标准问题，以及谁应承担“善意”的举证责任问题。《物权法》第106条第1款第1项中规定“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”，也就是在无权处分情形中，受让人从转让人处受让不动产或者动产的时候，其主观态度只有是善意的，才可能构成善意取得，进而取得该不动产或者动产的物权。但问题在于，究竟何谓“善意”，《物权法》及相关法律、司法解释中并无确切规定。而且，在司法实践中，究竟由谁(受让人，抑或真实权利人)对受让人的“善意”承担举证责任，既有规范更无明确规定。对此，理论上存在争议，司法实践中的做法不一。故而，《物权法司法解释(一)》第15条专门作了规定。

需要注意的是，物权法中的善意取得与合同法中的表见代理一样，都强调对交易中的善意第三人的利益保护，二者在“善意”的认定以及“善意”的证明责任分配方面应当具有类似的制度设计。《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”据此，主张构成表见代理的合同相对人应当承担其善意且无过失的举证责任。该解释第14条规定:“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”该条具体列举了判断合同相对人是否善意且无过失时的诸种考量因素。比较而言，本司法解释第15条所规定的善意取得中的“善意”与表见代理中的合同相对人“善意”的规定主要存在以下几点不同:其一，善意取得中的“善意”是指受让人不知情且无重大过失;表见代理中则要求合同相对人主观上善意且无过失。前者的“善意”本身就包括无重大过失以上的过失，后者的“善意”与“无过失”相并列。其二，善意取得强调“无重大过失”，表见代理则仅说明“无过失”。前者对善意判断的标准相对宽松，而后者则课以合同相对人更高的注意义务。其三，本条规定善意取得中由主张受让人非善意的真实权利人承担举证责任，而后者则由合同相对人就其善意且无过失承担举证责任。综上而言，尽管《物权法》中善意取得与《合同法》中表见代理具有类似制度功能，如维护交易安全，但二者在具体细节规定上仍存在较大差异。

笔者认为，“善意”乃法律、司法解释中的通用名词，应统一把握和解释其涵义。鉴于《物权法司法解释(一)》发布时间在后，因此，本条关于“善意”的判断标准，应取代之前的不一致的规定。不过，由于《合同法》及相关司法解释所规定的表见代理制度中，并不存在物权法善意取得适用中所要求的权利外观，故此，在举证责任的分配上，也相应地应有所不同。

三、条文理解

(一)不区分动产与不动产，而对受让人的善意设定了统一的标准

对于认定受让人的善意时，是否应区分动产和不动产受让人而设定不同的标准，存在一定争议。有观点认为不动产坚持的是权利外观原则，即知道权利瑕疵才构成恶意;动产则是权利外观原则+诱因原则，即除去占有的外观，还应考虑对原权利人的可归责性，只有基于其意志丧失占有时需要适用善意取得制度，同时也要求动产受让人在受让动产时应当结合转让人的转让价款、转让环境等进行综合判断。然而，《物权法》第106条所规定的善意取得制度，统一适用于动产和不动产，并未对二者在受让人“善意”构成上进行区分，因而在认定受让人善意时，区分动产和不动产受让人设定不同标准的依据并不充分，动产与不动产的权利表彰方式虽然存在一定差别，但在我国物权法体系下，最主要的物权变动形式是一致的，也就是“原因行为+权利外观”，因此，在善意的认定上确立统一标准符合法律规定的基本原则。至于具体认定时所据以参考评判的因素在形式上因占有和登记方式的不同而当然有所不同，但这并不能导致在善意认定标准上的差异。[325]因此，《物权法司法解释(一)》第15条本着尊重立法原意的原则，对于动产与不动产，规定了统一的善意认定标准。

(二)明确了受让人不知道转让人无权处分且无重大过失，方能认定其为善意

“善意”是一个抽象概念，民法意义上的“善意”，通常指行为人在从事民事行为时，认为其行为合法，或者认为相对方具有合法权利、行为合法的一种心理状态。法律把“善意”作为善意取得的一项构成要件，以行为人的主观心理状态来评判其是否具有主观可责难性，则体现了一种法律评判，反映了法律在伦理道德和价值取向上的选择，彰显了民法所倡导的“诚实守信，扬善抑恶”理念以及所追求的正义价值。因此，善意取得系法律对诚信之人的一种特殊保护，而法律上的诚信之人首先应当是一个尽到合理审慎义务之人，故不具有某种程度以上的过失应当成为认定善意的一个重要标准，不应把两者割裂开来。同时，由于善意系一种内在心理活动状况，它并不直接显露于外部，因而难以度测，但作为一个法律概念，在司法实践中，需要明确认定善意的裁量标准，从而准确地适用法律。[326]故《物权法司法解释(一)》第15条明确规定受让人不知道转让人无处分权，且无重大过失的，方可认定受让人为善意。

(三)明确了真实权利人应就受让人不构成善意的主张，承担举证证明责任

按照《物权法》的相关规定和民法学界理论通说，不动产物权以登记、动产物权以占有为物权公示方式。因此，不动产登记簿所记载的权利状态和内容以及动产占有所公示的权利状态，具有初步的推定力，即按照法律规定的方式公示的物权一般应推定为真实物权。在此前提下，交易参加人只要相信权利公示的正确性，并根据公示状态进行交易，应直接推定其为善意，无需交易参加人就其进行该交易时的善意再行举证证明。因此，无论受让人在具体案件中的诉讼地位如何，都不应影响其举证责任的负担，对于其“善意”之主观状态，无须承担举证责任，而是应当由主张其为非善意的对方当事人，就受让人受让物权时，存在明知或因重大过失而未知转让人无处分权的主观恶意，承担举证责任。[327]此外，受让人“不知情”(不知转让人无处分权)、“无重大过失”均属于所谓的“消极事实”，而主张消极事实者不承担举证责任，乃从法理和法解释上的惯例，故此，本条规定受让人无须承担举证责任。不过，在真正权利人举出相应证据证明其不符合善意的条件时，受让人仍有提出反证的证明责任。

四、拓展分析

(一)善意取得的适用问题

1.善意取得的适用前提

转让人无处分权是善意取得制度的适用前提。何谓“无处分权”，理论上存在争议，实践中也有不同认识。有学者认为，动产善意取得的发生，系因所有权的让与人无移转其所有权，或者出质人无设定质权的权利。所谓无移转其所有权或者设定质权的权利，系指所有人或者出质人欠缺得就该动产物权为有效处分行为之权能。[328]也有学者认为，所谓“无处分权人”，系指非所有人或者在法律上无处分权的其他人，就出让人无处分动产的权利而言，主要包括出让人对动产无所有权与出让人的所有权受到限制两种情形。[329]

相较于上述学说理论，现实情况中，无权处分情形更为复杂，欲妥善适用善意取得制度，则必须对其予以梳理，从而认定何种情形下的“无权处分”方能适用善意取得制度。

首先，转让人是不动产所有权或者其他物权的登记权利人，但登记簿与真实权利状态不符，而且转让人转让该不动产所有权或者他物权，没有取得真实权利人的授权。[330]就此情形而言，主要有登记错误、借名登记等。前者如甲向登记机关申请A房屋所有权登记，但登记机关由于疏忽大意，误将A房屋登记于乙名下。其后，乙将A房屋出售与丙的行为，即属《物权法》上所规定之善意取得适用前提的无权处分。后者如张某以其朋友李某之名购买商品房一套，并由张某付款，房屋产权登记于李某名下。其后，李某将该房屋出售于王某的行为，亦属于《物权法》上所规定之善意取得适用前提的无权处分。此外，在基于非法律行为而产生物权变动的场合也可能构成善意取得情形。如王甲与李乙因房屋权属纠纷诉至法院，法院判决涉案房屋归王甲所有，且判决已生效，当涉案房屋仍登记于李乙名下，在判决尚未执行之时，李乙将该房屋出售与张丙的行为，也应当属于《物权法》上所规定之善意取得适用前提的无权处分。

其次，登记权利人系部分共有人，其未依法律规定或者全体共有人之间的约定转让共有的不动产或者动产。[331]共有不动产登记在部分共有人名下十分常见。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第11条第1款规定:“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”然而，部分共有人未经其他共有人同意处分不动产或者动产的，是否都适用善意取得?对此疑问，现以下面几个案例予以说明:[332]

案例一:甲乙二人系夫妻，共有一套房屋，登记簿记载:甲为所有权人，乙为共有人。甲未经乙的同意擅自将房屋转让给丙，且甲丙双方已经办理过户手续。

案例二:甲乙系夫妻，共有一套房屋，但登记在甲的名下，登记簿上没有乙的名字。甲未经乙同意擅自将夫妻共有的房屋转让给第三人丙，且甲丙双方已经办理过户手续。

案例三:甲乙系夫妻，共有一套房屋，登记在甲的名义之下，但不是甲未经乙同意擅自出卖共有房屋，而是乙未经甲同意擅自将房屋转让给丙，且乙丙双方已经办理过户手续。

上述三种情形均是部分共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有财产的情形，均属于无权处分行为，但并非均适用善意取得制度。善意取得制度要求登记所公示的权利人与真实的权利人不一致，只有案例二才是作为善意取得制度适用前提的“无权处分”，案例一和案例三则不属于善意取得适用前提的“无权处分”。

此外，抵押物的擅自转让、查封扣押物的转让是否属于善意取得适用前提的“无权处分”，理论上也存在争议。[333]本司法解释制定者认为，抵押物转让以及查封、扣押物转让也属于《物权法》第106条所称的“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人”的情形。[334]

2.善意取得的适用范围

就国外立法例而言，善意取得制度一般仅适用于动产，而不动产则适用公信力原则。因为“不动产物权以登记为公示方法，交易上不致于误认占有人为所有人，而动产物权则以占有为公示方法，具有表彰物权存在之效力，足使人相信占有人为有处分权之人，故善意取得之标的物以动产为限。”[335]《物权法》第106条对不动产和动产的善意取得问题作了统一规定，但围绕该条的解释在民法学界仍产生了很大争议。有学者认为，物权法确立了统一的不动产和动产的善意取得制度。[336]有学者认为，该条包含了不动产公信力制度和动产善意取得制度，两个制度合并规定成为统一的善意取得制度。[337]还有学者认为，该条应解释为动产善意取得和不动产登记簿的公信力两种不同的制度。[338]

诚如有学者所言，《物权法》第106条关于不动产部分的规定，是称为不动产登记簿的公信力，还是称为不动产善意取得，并不重要，关键是制度内涵是否相同。[339]笔者认为，关于从无处分权人处善意取得不动产的问题，有两种方案可资选择:其一，通过不动产登记的公信力制度解决;其二，通过善意取得制度解决。无论选择哪一种，都没有绝对的正误之分，而只有哪种选择更为妥当的问题。如果仔细推敲，我们可以发现动产的善意取得与不动产的善意取得，分别是基于动产占有的公信力和不动产登记的公信力，易言之，都是基于公示的公信力，其制度基础与内在逻辑关系是相同的。唯不动产登记由于有国家登记机关的参与和审查，实践中登记的权利人与真正的权利人不一致且引发争议的情况也并不多见，因此不动产登记的公信力要远远强于动产的占有。故此，不少国家立法上对从瑕疵登记的权利人处取得不动产权利的问题通过物权登记的公信力制度加以解决，而从无处分权的动产占有人处取得动产权利的问题，则另设动产善意取得制度加以规范。但由于其二者的制度设计都是基于物权公示的公信力，制度构成上都要求有无权处分行为、第三人须为善意，且一般也都要求基于有偿的交易行为而取得，故而我国《物权法》中将其一并规定于善意取得制度中，亦不失为立法上的一种可行选择，并无明显不妥。[340]

(二)“善意”的认定问题

1.善意的内涵

关于善意的含义，近现代民法上主要有以下两种含义:第一种含义是指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或者不当目的。例如，《美国商法典》将善意界定为“在相关行为或者交易中事实上的诚实，在涉及商人的情形下，善意还应包括对商业上合理的公平交易标准的遵守。”第二种含义是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素。[341]此外，关于善意的认定标准，理论上存在积极观念说和消极观念说两种不同主张:前者认为，受让人须具有将让与人视为所有人之观念始为善意;后者认为，受让人不知或者不应知让与人无处分权即为善意。后说为通说并为多数立法例所采用。[342]本条解释即采纳了消极观念说。

对于善意的理解，学说和立法例上主要有以下三种:其一，只要受让人不知让与人为无权处分人即可，有无过失则在所不问。立法例如我国台湾地区“民法”、《瑞士民法典》与《法国民法典》。其二，受让人若有重大过失，则为恶意。立法例如德国民法典第932条规定:“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人者，视为非善意。”其三，受让人须无过失才成立善意。立法例如《日本民法典》192条规定:“平稳且公然开始占有动产的人，为善意且无过失者，即时取得其在动产上行使的权利。”[343]第一种理解，过于宽泛，极易为悖于诚信、图谋不轨而规避法律者所利用;第三种理解，过于严苛，要求第三人于交易中不得有丝毫的麻痹、疏忽、大意，有强人所难之嫌;第二种理解，衡平公允，最为恰当。[344]因此，本条解释亦采纳第二种理解。

2.认定“善意”的价值基础

善意取得制度建立在财产动的安全和静的安全之博弈基础上。所谓静的安全，“乃对于吾人本来享有之利益，法律上加以保护，不使他人任意夺取，俾得安全之谓。此种安全之保护，系着眼于利益之享有，故亦称‘享有的安全’或‘所有的安全’”。所谓动的安全，“乃吾人依自己之活动，取得新利益时，法律上对该项取得行为进行保护，不使其归于无效，俾得安全之谓。此种安全之保护，系着眼于利益之取得，故亦称为‘交易安全’”。[345]善意取得制度选择牺牲财产的静的安全为代价来保护财产交易动的安全，系基于对第三人信赖利益的保护以及交易成本的节约而设立。故此，认定善意取得中的善意应当以交易安全价值的优位保护作为认定基础。[346]

此外，善意的认定还应当坚持民法中的诚实信用和公平原则。诚实信用是市场经济的内在要求，如果双方没有诚信作为基础，在其进入市场交易时都需要对财产来源进行详尽确实的调查，无疑会滞缓交易进程，从而影响社会经济效益。再者，如果让善意受让人对其无法控制的风险承担责任，而使原权利人的利益不受可由其控制的风险影响，无疑有悖于我们通常所信守的公平观念。就此而言，在认定善意取得制度之善意时，也应从诚信和公平的角度出发加以理性的判断。[347]

3.认定“善意”是否应区分动产与不动产

对于“善意”是否应区分动产与不动产而作不同认定标准，学界存在较大争议。有学者认为，《物权法》第106条第1款第1项的“善意”在不动产物权善意取得与动产物权善意取得中具有相同的涵义，即无论是动产还是不动产的取得人，对其善意与否都应当采取如下标准:不知情且非因重大过失而不知情。[348]另有学者则认为，尽管《物权法》第106条第1款将动产善意取得与不动产善意取得合并规定，但仍有必要区分动产和不动产的取得人善意的判断标准。对于动产的取得人可以认为其具有重大过失而不知道时非属善意，但对不动产善意取得而言，应当以取得人对登记的信赖作为判断关于不动产善意取得的判断标准。在通常情况下，只要取得人信赖了登记，就推定其是善意的，除非其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。[349]

就第一种观点而言，有学者从解释论视角予以解说:首先，从文义解释看，不动产与动产应采相同标准。不动产善意取得与动产善意取得在同一部法律，且同一条文中，如无特别理由，二者“善意”理应作同一解释。其次，按体系和逻辑解释，不动产与动产应采相同标准。在民法中，“善意”的通常解释是“不知且不应知”，物权法未作另行规定，故而不管是不动产抑或动产善意取得均应作相同理解。《物权法》第106条第1款第3项在不动产与动产的公示形式上明确进行了区分;在善意要件上，如果立法有意区分，应会有所反映，既然立法未作区分，强行将其区分，逻辑上不甚合理。再次，按立法解释，不动产善意取得的善意标准为不知且不应知。从立法过程看，立法机关的意图是建立统一的不动产和动产的善意取得制度。最后，从比较法解释角度，德国民法不能作为解释我国不动产善意取得标准的依据。[350]

就第二种观点而言，也有学者提出如下几点理由:第一，尽管目前我国不动产登记制度尚不完善，登记簿错误情形时有发生，但通过给第三人施加探求真实权利状态的义务而将此种登记错误产生的风险转嫁于其身上，显然不公平。第二，考虑到我国不动产登记制度正在完善的过程中，登记簿的公信力尚未真正建立起来，出于法政策上的考虑，应当采取强化登记簿公信力的立场，即不宜以受让人应当知道登记簿错误而由于重大过失而不知作为排除其善意的情形。第三，对不动产受让人的善意采取更为宽松的判断标准并不会使得真实权利人处于不利境地。[351]

笔者赞同第一种观点，诚如学者所言，《物权法》对动产与不动产的善意取得作了统一规定，不宜再强行区分二者“善意”判断的不同标准。本条即采纳第一种观点，将受让人“不知情且无重大过失”作为动产与不动产善意取得的统一标准。即便采取这统一标准，也并不意味着动产善意取得与不动产善意取得在具体的“善意”判断因素上完全一致，第16条、第17条即是考虑到二者物权变动及公示方法的差异性，对二者善意取得中的“善意”判断因素作了更为详尽具体的规定。

4.认定“善意”的主客观标准之争

传统意义上，对善意的认定主要采取主观认定标准，是指当事人的一种主观心理状态。然而，主观心理的善恶外人是无法感知的，只有通过系列外在客观化的表现形式才能为他人所知悉。而且，如果善意与否以受让人主观心态为标准，那么，司法实践中几乎难以完成证明责任。真实权利人很难证明受让人主观心理上的“非善意”，同样，责成受让人证明其主观心理上的“善意”也是勉为其难。因此，以一个客观公认的标准来判断第三人的主观心态是否善意，逐渐成为主流观点。[352]

对于如何架构客观标准，可以分为两步:第一步，根据物权公示的公信原则直接推定第三人为善意，第三人无需就其是否善意承担举证责任;第二步，真实权利人可以根据某些客观化的因素(主要是受让人的外在行为)举证证明受让人的非善意。如此一来，所谓受让人“善意”判断的客观标准实际上主要就是受让人“应知而因重大过失不知”的证明问题，进言之，也就是受让人“重大过失”的认定问题。笔者认为，“重大过失”的认定，应采客观标准，即以一般人根据具体的情形、凭借交易经验皆可作出的正常判断作为衡量依据。低于一般人正常情况下的注意程度与合理判断标准，方为重大过失，否则仅为一般过失或者轻微过失，无妨善意取得的成立。应当注意的是，由于不动产登记的公信力要远远强于动产的占有，所以不动产与动产的善意取得中对“善意”的具体判断标准有所不同，在动产善意取得中受让人注意义务的要求高于或者严于不动产的善意取得。[353]

5.认定“善意”的其他问题

善意是指受让人非因重大过失不知转让人无所有权或者处分权的事实，并非指受让人不知法律规定而为的民事行为。因此，受让人的法律认识错误不构成“善意”。[354]

善意是相对于恶意而言的。如果让与人为善意，而受让人为恶意，则不适用善意取得制度。此处所言受让人包括受让人的代理人、财产代管人等。在某些情况下，受让人是通过其受领辅助人代为受领，因为受领辅助人并不作出独立的意思表示，故而，即使受领辅助人是恶意的，但受让人是善意的，也并不影响善意取得的构成。[355]

(三)“善意”的证明责任问题

通常认为，证明责任一般具有两种含义:一种是客观上的举证责任，实质上的举证责任、说服责任、证明责任，即当某种事实的存在与否不能确定时(真伪不明的状态)，规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担;第二种则指主观上的举证责任，形式上的举证责任、证据提出责任，即指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。[356]

《民事诉讼法》第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这一关于举证责任的基本规定，也即通常所称的“谁主张谁举证”原则。尽管证明责任通常在诉讼过程中产生和实现，然而，诉讼法主要是规定诉讼主体的程序权利和义务，实体性的权利义务及其风险承担仍由实体法调整。因此，证明责任的“实体不利益”，尤其是败诉风险承担，决定了其分配规则非由诉讼法规定，而应当由实体法分配。[357]就此而言，立法者应当在制定实体法时对证明责任进行预先分配。然而，由于诸种原因，许多实体法规范中的证明责任并非明确，甚至可能存在一定争议。《物权法》第106条关于善意取得构成要件中的证明责任即是其中一例，由于立法者并未明确其中的证明责任分配，理论上和实践中均存在较大争议。

多数学者认为，基于公示的权利之正确性推定规则和立法通行做法，受让人善意的认定应当采取推定的方法，即原则上推定受让人为善意，而由主张受让人非为善意的一方负举证责任。[358]

少数学者在对《物权法》第106条进行阐释时认为，善意取得中的善意要件应由主张善意取得的受让人(第三人)负担证明责任。[359]主要存在以下几点理由:(1)《物权法》第106条所规定的善意取得三项构成要件均是权利产生规范法的要件事实，主张善意取得者须对其承担证明责任，因此，第106条规定之(积极性构成要件)“善意”，须由主张适用善意取得者承担证明责任。[360](2)与德国等国家和地区相比较，《物权法》第106条所规定的善意取得制度具有明显的优先保护所有权的倾向。由此，我国物权法制背景下，善意买受人承担着更多的交易风险，其中就包括以善意在内的各个要件事实的证明责任。[361](3)就善意取得的前提而言，原所有人承担无权处分之事实的举证责任与败诉风险，与之相对应，受让人自然应当就其是否符合善意取得构成要件进行证明。[362](4)从体系解释来看，物权法中对善意取得第三人的保护与合同法中表见代理之善意相对人的保护无本质不同，故而应对“善意”的证明责任分配作相同理解。《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第13条规定:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”据此，物权法中善意取得制度适用时，受让人主张构成善意取得的，也应当对其“善意”承担举证责任。

本条规定采纳了多数说，认为不动产登记簿所记载的权利状态和内容以及动产占有所公示的权利状态，具有初步的推定力，受让人因相信该权利公示的正确性，并据此进行交易的，应直接推定其为善意。对于受让人存在明知或者因重大过失而未知转让人无处分权的主观恶意，应由真实权利人承担举证责任。该条的理论基础或考量因素主要存在于以下两点:其一，尽管我国不动产登记制度不完善、动产占有与真实权利往往不一致，但不动产登记簿和动产占有仍然具有相当公信力，相信此公信力而为交易者，自然应当予以保护;其二，受让人不知真实物权状况为一消极事实，而要求受让人证明该消极事实，即证明其不知，实为强人所难。不过，仍有学者认为，对于第一点而言，在物权公信力欠缺，尤其是不动产登记不完善的现实背景下，给予其绝对的公信力难免有损真实权利人之权利。对于第二点而言，已有学者通过对司法实践的分析认为，证明“善意”并非通常所理解的那样困难，法院已经频繁作出认定善意要件成立与否的判决。[363]

笔者认为，如果说《物权法》第106条体现出保护所有人权利的明显倾向，那么，本条解释则以逆转方式体现出对交易相对人的信赖保护。是否矫枉过正，或许仍值得分析。尽管学界普遍认同应由真实权利人对受让人的非善意承担举证责任，但从司法实践来看，这种理念并未得到贯彻。一则如上文有学者所言，法官判断受让人善意与否并非如设想的那么困难;二则完全要求真实权利人承担受让人善意与否的举证责任也不切实际。否定受让人的善意，需要综合考虑交易的场合、对价、时机等，而这些因素，真实权利人往往不得而知;相反，受让人才是真正的交易参与者，对这些因素，其更容易证明。因此，如果仅仅要求真实权利人对受让人的非善意承担完全的举证责任，其困难程度更甚于要求受让人对善意举证证明。司法实践中，对于受让人善意与否的判断，往往是法官在综合双方证据的基础上衡量裁判的结果。其中，在一些特殊情况下，受让人须承担一些证明责任，以显示其善意;真实权利人亦应根据其所知情况或者受让人所陈述事实而证明受让人非善意。[364]据此，尽管本条规定“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任”，也不意味着受让人可对其善意完全无需举证，无论是根据《物权法》的文义，还是司法实践的需要，如果受让人仍需对其善意承担初步的证明责任或在真实权利人提出相关证据的情况下承担反证责任，以显示其已尽相当注意义务。

五、遗留的问题

本条的规范意义主要有以下几点:其一，明确了动产与不动产善意取得中“善意”判断的同一标准;其二，明确了善意取得中“善意”的基本内涵，即不知情且无重大过失;其三，明确了善意取得中“善意”的证明责任分配，即应由否定受让人善意的真实权利人就其主张承担举证责任。这三项重要规定，有力地消弭了《物权法》第106条第1款第1项规定的模糊性，解决了理论和实践中的诸多争议问题，也矫正了之前所作的司法解释缺陷，颇值肯定。

不过，本条规范也存在一定的不足，主要体现在以下两点:

其一，尽管不动产与动产善意取得中“善意”可以遵循同一判断标准，但这仍较为概括或者抽象，其中受让人所需尽到的注意义务是否完全一致仍不明确。通常意义上，动产善意取得中，受让人所需尽到注意义务要高于不动产善意取得中的注意义务。

其二，将善意取得中“善意”的证明责任完全置于真实权利人身上，似乎有失公允。既不甚符合《物权法》立法旨意与条文解释，也可能加重真实权利人的举证责任，不利于维护财产静的安全。

六、典型案例评析

(一)基本情况

就本条问题，尚无指导性案例。笔者搜集了一些相关案例，包括: (1)冯新与何海庆等民间借贷纠纷案［上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民一(民)终字第1822号］;(2)王平秋、王平奇与田金华房屋确权纠纷案［黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院(2015)齐民再终字第55号］;(3)胡波与赵芬返还原物纠纷案1;(4)郑庆勇与王一青、孙素玲、赵钢民间借贷纠纷案［上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民一(民)终字第1459号］;(5)邱晓兵与李秋元、张安国房屋买卖合同纠纷案［湖北省黄冈市中级人民法院(2014)鄂黄冈中民三终字第00020号］;(6)郑扬与蒋玉娟等确认合同无效纠纷［北京市第二中级人民法院(2015)二中民终字第01033号］。

(二)个案分析

【案例一】洪某与贡某及孟某等返还原物纠纷案［辽宁省高级人民法院(2015)辽审一民抗字第63号民事判决书］[365]

【案情简介】孟某与贡某婚姻关系存续期间共有三块果树地，位置分别在“崔横头”、“张守望道南”和“张守望”，但“张守望”地块的果树早已卖与他人。2005年9月1日孟某与贡某离婚，就夫妻共同财产的“崔横头”174棵果树和“张守望道南”100棵果树作出分割，双方在离婚协议书中对共同财产作出“归男方的果园、二类树，归女方的一类树”的约定。2008年8月21日，贡某将“张守望道南”的果树以15万元价格转让给洪某。孟某在洪喜生受让果树后架设铁丝网时立即进行了阻拦。

【裁判要旨】辽宁省高级人民法院经审理认为:贡某擅自将孟某所有的果树转让给洪某，其事后亦没有取得孟某的追认，该转让行为无效。关于洪某是否属于善意取得的问题。第三人善意取得的主要构成要件之一是受让人受让财产时是善意且无重大过失。所谓善意，是指受让人受让时，不知出让人为非所有人，或不知出让人无权处分。重大过失应作如下理解:受让人虽然并不知道转让人属于无权处分，但只要稍加注意或者凭借一般常识即可注意到权利的真实情况，却因疏忽大意未注意到，则该种情形可以视为重大过失。本案中，洪某签订转让协议时，贡某出示的1996年12月6日的出让果树合同上乙方的签名是孟某，并非是贡某本人，而且孟某与贡某的离婚协议上体现的仅是对“一类树”和“二类树”的约定，并非是出让果树合同上的“崔横头”果树和“张守望道南”果树，因此，凭借这些事实洪某应当判断出其受让的果树可能存在争议，可能存在夫妻离婚后擅自处分财产的情形。因此，洪某在与贡某签订转让协议时存在重大过失，不符合善意取得的构成要件。另，在一审庭审中，洪某亦陈述“其买完果树后，去果树农场，果树农场人说孟某已经交文件要求更名了”。因此，二审法院再审判决认定贡某与洪某所签订的果树转让合同无效、张守望道南果树归孟某所有，并无不当。

【简要评析】本案是一例不动产善意取得纠纷案件。本案历经初审、重申、再审、终审以及抗诉等多次审理，可谓曲折。最终辽宁省高级人民法院的审理意见认为，无权处分人贡某与受让人洪某所签订的果树转让合同无效，张守望道南的果树归真实权利人孟某所有。对于果树转让合同是否有效，即无权处分合同是否有效，理论上存在较大争议，司法实践中也存在不同做法。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”基于此，审理法院认定无权处分人贡某与受让人洪某所签订的果树转让合同无效，似乎不甚妥当。[366]该审理意见对善意取得中的“善意”作出一定解释，尤值得注意。审理法院认为，善意取得的构成要件之一是受让人受让财产时是“善意且无重大过失”，善意即为不知情，重大过失即为因疏忽大意而未注意真实权利情况。实际上，这将无重大过失排除在善意之外，不知情与非因重大过失不知情是并存的两种“善意”情形。这与《物权法司法解释(一)》第15条第1款的规定存在明显差异性。根据第15条之规定，善意本身即包括不知情且无重大过失。于此情形，根据原果树出让合同的当事人签字以及孟某与贡某的离婚协议可知，洪某与贡某所签订的果树出让合同中的果树可能存在争议，而洪某对此并未进到一般人的注意义务，应存在重大过失，即非为善意，从而不构成善意取得。

【案例二】崔某与张某买卖合同纠纷案［南京市中级人民法院(2015)宁民终字第7770号民事判决书］

【案情简介】2014年4月18日，张某通过南京市旧机动车交易市场有限公司与“崔某”达成苏A×××××雪铁龙品牌小型轿车的买卖协议。当时卖方“崔某”持涉案崔某的二代身份证原件和车号为苏A×××××雪铁龙品牌小型轿车的行驶证、机动车登记证书以及实物轿车一辆，另还有苏A×××××雪铁龙品牌小型轿车的《交强险保险单》(正本显示被保险人为卢某)。该车首先经由南京市旧机动车价格评估有限公司评估，评估价格为人民币163000元，张某为此支付评估费50元。双方最终达成成交价为人民币130000元。卢某本人亦在场。张某通过自己父亲张某按“崔某”的指定于2013年4月21日汇入卢某账号50000元、2013年4月25日汇入卢某账号80000元，将全部购车款项全部汇款到位。另外，张某还在2013年4月18日通过南京市旧机动车交易中心有限公司完税1630元，南京市旧机动车交易中心有限公司亦为张某出具了二手车销售统一发票。张某凭合法有效手续于当天完成机动车所有权登记。南京市公安局交通管理局为张某所购的该雪铁龙品牌轿车换发新的车牌的行驶证，显示的车号为苏A ×××××。自此，张某实际一直拥有和使用该所购车辆。崔某随即于2014年7月22日以南京市公安局交通管理局为被告、张某为第三人提起行政诉讼，申请撤销2013年4月18日办理的该车机动车所有人转移登记，南京市公安局交通管理局于2014年9月3日收回了张某对于该车的所有权登记证书，同时将所有权人更正为崔某。张某诉至法院要求将所购车辆所有权变更登记至自己名下。

【裁判要旨】南京市中级人民法院经审理认为:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，本案中，张某通过南京市旧机动车交易市场有限公司购买“崔某”名下的苏A×××××雪铁龙品牌小型轿车。当时卖方“崔某”持本案崔某的二代身份证原件和车号为苏A×××××雪铁龙品牌小型轿车的行驶证、机动车登记证书以及轿车实物一辆，另有苏A×××××雪铁龙品牌小型轿车的《交强险保险单》。张某身为购买二手车的普通人，对出售人只能做形式上的核实与判断，且已尽到了相应义务。买卖双方实际成交价格未偏离一般市场价位且张彤已实际支付相应对价和交易税费，符合善意取得的要件。其次，2014年7月22日崔某就案涉车辆登记问题起诉南京市公安局交通管理局，后崔某与南京市公安局交通管理局达成一致意见，该管理局于2014年9月3日收回了张某对于该车的所有权登记证书，同时将所有权人更正为崔某，崔某撤回对南京市公安局交通管理局的起诉。但该行政诉讼并未对案件事实进行认定，不能依据南京市公安局交通管理局的具体行政行为来否认张某合法购得案涉车辆的事实。最后，崔某在一审庭审中称案涉车辆于2011年9月9日与该车的所有权证、车辆行驶证连同崔某本人的居民身份证原件被抢而致失控，但崔某未能举证证明2014年6月11日之前曾有向公安部门报案、或登报声明等证据。且2014年6月11日的接处警工作登记表显示，崔某报警称2011年9月10日案涉车辆被强行开走，与一审庭审中其所述时间不符。崔某对于其案涉重要证照的丢失未能举证证明其采取了及时补救措施，且在二审中明确其丢失身份证后没有登报声明也没有留下补办票据，有悖常理。故根据现有证据无法认定2011年9月案涉车辆及崔某的相关重要证照被抢走。故崔某对其上诉请求，应承担举证不能的法律后果。

【简要评析】本案是一例较为典型为机动车善意取得纠纷案，其较为清晰地反映了真实权利人对受让人的非善意所需承担的举证责任及其举证不能的风险承担。受让人张某作为普通的二手车购买人，通过二手车交易市场进行买卖，并且核实了机动车所有人的二代身份证原件和车号为苏A×××××雪铁龙品牌小型轿车的行驶证、机动车登记证书、轿车实物以及苏A×××××雪铁龙品牌小型轿车的《交强险保险单》，且被保险人在交易现场。其已尽到了一般人的注意义务，应当推定为善意。根据《物权法司法解释(一)》第15条第2款之规定，真实权利人崔某主张买受人张某非为善意，不构成善意取得，则应当承担举证责任。崔某称涉案车辆及其相关证件被抢而失控，但其并未能举证证明其曾有向公安部门报案、或登报声明等证据，对于其身份证丢失也未能举证证明其采取了及时有效的补救措施。实际上，崔某未能证明机动车买受人张某存在明知或者因重大过失而不知转让人无处分权，因此，崔某对其诉讼请求，亦即否认张某构成善意取得的主张，承担举证不能的法律后果。

【参考文献】

1.著作:王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第9章第2节;崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第3章第4节、第5节;尹田:《物权法》，北京大学出版社2013年版，第7章第2节、第四节;刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第5章第8节;陈华彬:《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第11章第1节;高富平:《物权法原论》，法律出版社2014年版，第15章第4节;杜万华主编:《最高人民法院〈物权法司法解释(一)〉理解与适用》，人民法院出版社2016年版。

2.论文:叶金强:“论善意取得构成中的善意且无重大过失要件”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2004年第5期;王利明:“善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象”，载《中国法学》2006年第4期;刘保玉:“物权法中善意取得规定的理解与适用”，载《南都学坛(人文社会科学学报)》2008年第6期;侯巍、王婷婷:“论善意取得中的善意”，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期;郑金玉:“善意取得证明责任分配规则研究”，载《现代法学》2009年第6期;徐涤宇、胡东海:“证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——《物权法》第106条之批评”，载《比较法研究》2009年第4期;程啸:“论不动产善意取得之构成要件——《中华人民共和国物权法》第106条释义”，载《法商研究》2010年第5期;盛雷鸣:“论善意取得制度中的‘善意’要件——兼论我国《物权法》第106条的解释与完善”，载《东方法学》2012年第4期;吴泽勇:“论善意取得制度中善意要件的证明”，载《中国法学》2012年第4期;孟勤国、蒋光辉:“论不动产善意取得的善意标准及善意认定”，载《河南财经政法大学学报》2013年第3期;秦勤:“论善意取得制度中善意要件的证明”，载《人民检察》2013年第23期;董迎雪:“不动产善意取得的善意要件认定标准”，载《人民司法》2014年第16期。

3.比较法资料:［日］我妻荣:《民法讲义II:新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第1章第4节;［日］近江幸治:《民法讲义II:物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第1编第2章第4节;王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第7章第5节;谢在全:《民法物权论(上册)》，中国政法大学出版社2011年版，第2章第3节。

(撰稿人:刘保玉)

第十六条　【不动产善意取得中受让人非善意的认定】具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权:

(一)登记簿上存在有效的异议登记;

(二)预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意;

(三)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项;

(四)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误;

(五)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。

真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。

一、规范对象和问题

与本解释第15条的规定相配套，本条要解决的问题是，不动产物权善意取得中，对于不动产受让人的“非善意”该如何判断?由于“善意”概念的抽象性，即便规定受让人“不知道转让人无处分权，且无重大过失”这一基本判断标准，对于法律适用而言，仍缺乏具体的可操作性适用规则。作为否定受让人善意的依据，本条在总结司法实践经验的基础上，具体列举了五种可推定不动产受让人应当知道转让人无处分权的情形，即“(一)登记簿上存在有效的异议登记;(二)预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意;(三)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项;(四)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误;(五)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。”概而言之，不动产登记一般具有公信力，不动产登记簿所记载的内容应当推定为受让人知晓的内容，因此，不动产登记簿上存在对不动产物权转让限制事项的，应当认定为受让人知道转让人无处分权。另外，在受让人知道登记簿上记载的权利主体与真实主体不一致时，当然也应属于受让人知道转让人无处分权，此种情形在非基于法律行为发生的物权变动时，表现为受让人知道他人已经依法取得不动产物权。在不动产无权处分中，如果存在上述情形之一，则当然地推定不动产受让人应当知道转让人属于无处分权，即不动产受让人并非善意，不构成善意取得。于此情形而言，真实权利人无需再进一步举证证明不动产受让人的非善意。至于非因为重大过失而不知道中的重大过失的判断，并不是要求受让人对登记是否存在错误进行调查核实，而是应通过具体案件的一些客观情况加以判断，如受让人与转让人之间的关系，占有和交付情况等，由于情形复杂，难以一一列举，本条对此仅作宣示性规定。

二、规范基础

本条解释意在解决不动产善意取得中“非善意”的具体判断类型。在诸多立法例上，善意取得制度仅适用于动产物权，不动产物权的无权处分由登记的公信力制度解决。[367]《物权法》另辟蹊径，将善意取得制度统一适用于动产和不动产物权。如此一来，动产物权善意取得和不动产善意取得制度合并规定的制度设计，确实简化了善意取得的构成要件。但动产和不动产的物权变动规则也确实存在很大差异，这也决定了二者在善意取得的适用要件方面存在明显区别。就善意取得构成要件中的“善意”而言，《物权法》第106条第1款第1项仅简明规定“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”，但受让人受让该不动产或者动产时的“善意”判断是否一致?如果不一致，如何具体区分?对此，《物权法》及相关规则均未予以明确，而司法实践中法官在适用法律时，往往需要更为细致的规则加以判断。《物权法司法解释(一)》第16条、第17条正是基于不动产与动产物权变动的差异性，对二者善意取得构成要件中的“善意”的相对面——“非善意”的具体判断因素分别进行了规定。其中，第16条具体列举了不动产受让人“非善意”的具体类型。

该条所规定的不动产受让人“明知”转让人无处分权的几种情形散见于相关法律规范中。就异议登记而言，《物权法》第19条第2款规定:“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”据此规定和相关法理，异议登记之后，登记簿上所记载权利就会失去正确性推定的法律效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。[368]就预告登记而言，《物权法》第20条第1款规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”本解释第4条进一步明确:“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”据此，在预告登记有效期内，未经预告登记权利人同意，不能发生不动产物权变动的效力，第三人自然也不能依照善意取得制度取得该不动产物权。《城市房地产管理法》第38条规定:“下列房地产，不得转让:……(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;……”本条第1款第3项应是在此基础上形成的，在不动产登记簿上已经记载查封登记等限制不动产权利事项的，第三人也不能依照善意取得制度取得该不动产。本条第1款第5项实是对非基于法律行为而产生不动产物权变动情形的规定，《物权法司法解释(一)(送审稿)》即规定“受让人知道他人已经根据物权法第二十八条至第三十条规定取得不动产物权”。非基于法律行为的不动产物权变动不以登记为生效要件，因此会发生登记权利人与真实权利人不一致的情形，如果受让人明知道他人已经据此而取得不动产物权，那么，受让人就不能依照所谓登记的公信力而受到保护。

此外，《不动产登记暂行条例》明确了不动产异议登记、预告登记以及查封登记等适用规范，其第3条规定:“不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例。”2016年1月1日实施的《不动产登记暂行条例实施细则》第五章“其他登记”对上述登记事项作了更为具体的规定。[369]

三、条文理解

(一)明确了不动产善意取得的前提——无权处分的几种类型

善意取得与无权处分恒相对应，唯有在无权处分的情况下，才有可能发生第三人善意取得问题。故此，善意取得的另一要件，是让与人虽有权利的外观，但处分他人财产时没有处分权或者处分权受到限制。没有处分权，包括根本无处分权，也包括欠缺完整的处分权(如共有人未经其他共有人同意而处分共有物等)。[370]就无权处分而言，其范围相当广泛，但与善意取得制度相关的“无权处分”，仅指公示状态与实际权属不一致时，动产占有人或者不动产登记名义人未经真正权利人同意而转让标的物的情形。[371]

就不动产善意取得而言，作为其适用前提的“无权处分”究竟如何界定，理论上存在争议。有学者认为，不动产的无权处分主要是指登记簿记载错误时登记权利人将不动产转让给他人，受让人因信赖登记而进行了交易并办理了登记的情形。也有学者认为，登记簿记载错误与无权处分并非种属关系而是并列关系，两者共同的上位阶概念是从无权利人处取得，故而我国不动产善意取得的适用前提应当舍弃“无权处分”而改采“从无权利人处取得”。还有学者认为，以登记簿记载错误作为不动产善意取得制度的适用前提既符合不动产善意取得理论基础的“权利外观原则”，也有利于未来我国不动产登记制度的完善。[372]

不动产善意取得的适用前提是登记簿所公示的权利状态与实际权属不一致，通常情形下，表现为登记簿记载错误。但某些情形下，如非因法律行为而产生之不动产物权变动，尽管登记簿记载与实际权属不一致，但难以称之为登记簿错误，仅仅是因未及时办理变更登记而导致原权利人与现实权利人不一致。

此外，登记簿上存在异议登记、预告登记与查封登记时，根据本条规定亦应认定转让人属于无权处分。然而，学界对于异议登记、预告登记及查封登记的效力也是有争议的。一般而言，权利人对物的处分包括事实上的处分和法律上的处分。对于前者，申请登记人或者权力机关可以依法阻止当事人的处分行为。对于后者，学界历来都有争议。有学者主张绝对无效说，认为异议登记、预告登记以及查封期间进行的处分自始确定无效。[373]还有学者主张相对无效说，异议登记和查封登记仅能使击破登记簿记载事项的公信力[374]或是仅能在查封目的范围内丧失对查封物的处分权。[375]但是，无论是绝对无效说还是相当无效说都承认异议登记、查封登记具有公信力，在一定程度上都能击破或暂停登记簿的正确权利推定。

(二)总结了认定不动产善意取得中受让人“明知”的几种典型情形

司法认定是基于合理的、有根据的法律推定。一般而言，所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推断事实的存在。[376]推定从性质上可分为法律上的推定(即法律推定)和事实上的推定(即事实推定)。前者是立法者按照特定法立法意图依据立法程序在成文法中所设置的推定规范，规定以某一项事实为基础，据此认定另一事实或者权利的存在;后者是指司法者在具体的诉讼过程中在自由心证范围内根据有关证据和经验法则对相关证明对象所作出的一种推论。[377]多数学者认为，所有推定都是可以反驳的;也有少数学者认为法律推定中存在不可被反驳的推定，就此而言，受推定不利影响的一方当事人不能提出任何证据来反驳推定的事实。[378]

实际上，本条第1款所规定的“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权”应当属于“不可反驳的法律推定”。申言之，如果存在条第1款中所列的五种情形，就应当推定不动产受让人“明知”转让人无处分权，不动产受让人不可以提出任何证据来反驳其应当“明知”的事实，尽管不动产受让人事实上可能因未查阅不动产登记簿而真的并不知道转让人无处分权。例如，甲将其房产卖与乙，该房产登记簿上存在丙提出的有效的异议登记，但乙自始至终未曾查看，而且由于登记机关工作人员疏忽，为其办理了过户登记。于此情形下，该房产受让人乙确实不知道甲之房产登记簿上存在有效的异议登记。但根据异议登记存在之事实，该条文推定受让人乙对甲之无处分权情形是明知的。通过列举推定受让人“非善意”的具体事实，有两点重要的意义:其一，在不动产交易过程中，查看不动产登记簿应是不动产受让人的基本注意义务，其应当查看并注意登记簿上有无异议登记、预告登记、查封登记等事项的记载;其二，适当减轻真实权利人的举证责任负担，在这五种情形下，可以直接认定不动产受让人的非善意，从而真实权利人无需再承担举证责任。

(三)明确了不动产善意取得中受让人“重大过失”的认定标准

一般而言，对于“重大过失”，往往强调疏忽程度之高、最起码的注意义务之欠缺等。尤值得注意的是，债法上的重大过失与物权法上的重大过失，在判断标准上有所不同。前者多着眼于损害的可合理预见性及损害的可合理避免性;而物权法善意取得制度中所言的重大过失，当是针对未知特定物权信息而言，受让人不知道特定的物权信息，但其本应进行适当的调查，方为合理，但其竟然因疏忽而不为，或者执意不为，可视为未尽适当的注意义务，有重大过失。[379]因此，通常情形下，要求受让人进行适当的调查，并非强人所难，而是应尽之注意义务。就举证义务而言，司法实践中通常是先推定受让人无重大过失，真实权利人可以就其存在重大过失举证证明。

本条第2款规定“真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”实际上就是针对不动产善意取得中“重大过失”证明责任的分配。真实权利人证明不动产受让人“应当知道”转让人无处分权，本身应是对受让人存在“重大过失”，亦即未尽起码注意义务的证明，并非真实权利人必须证明不动产受让人“确实知道”转让人无处分权。否则，就应当适用本条第1款之规定了。

至于如何判断重大过失之有无，则需要综合考量以下要素:(1)受让人与真实权利人、转让人之间，以及真实权利人与转让人之间的关系;(2)转让人的职业、收入、经营状况等基本情况;(3)受让人的文化程度、职业、知识背景、交易经验等;(4)不动产的基本情况，包括自然状态，如界址、楼层、朝向等，以及不动产现实占有使用情况;(5)受让人的交易场所、所处的市场环境及相关交易信息等。[380]

四、拓展分析

(一)异议登记及其争点

《物权法》第19条第2款规定:“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”所谓异议登记，是指真正权利人或者利害关系人对现实登记的权利的正确性提出异议而进行的登记。[381]

异议登记的外部效率，即异议登记针对登记名义人和从事系争不动产交易的第三人的法律效果，理论与立法例上存在两种解决思路:事后追索方式与效力待定主义。[382]

其一，若采事后追索的方式，对不动产登记名义人来说，异议登记并不剥夺其处分权，这意味着不动产在异议登记期间内仍有可能进入流通领域。此时对于第三人来说，完全可以根据登记簿上的异议及自己掌握的其他信息作出判断以决定是否受让该不动产。当其选择受让时，表示自己已经自愿承担不动产可能被真实权利人追索的风险，法律并没有强行干涉的理由。而在事前阻止方式下，非但登记权利人不得不在漫长的诉讼程序结束后才能确定是否有权处分不动产，而且第三人也不能在异议期间根据自己的判断受让不动产，这无疑压缩了登记权利人与第三人意思自治的空间。可见，事后追索方式的异议登记具有兼顾保护第三人利益的价值，比较恰当地在真实权利人与第三人之间建构了利益平衡机制。[383]

其二，若采事前阻止方式，在异议登记这段期间里，不动产的转让将被冻结，若是最终异议登记不能成功推进到更正登记，登记权利人的商机可能已丧失殆尽，因而会造成交易机会的损失，并引发其后的较大赔偿责任。而若采事后追索方式，当异议登记不能推进到更正登记时，之前在异议期间内登记权利人处分行为的效力不受影响，不动产的转让也得以顺利进行;即使其能够成功地推进到更正登记，原来的登记权利人所为的处分行为也不是绝对无效，因为此种情况下仍存在着真实权利人对该处分行为追认的可能性。真实权利人完全可能由于之前的交易对自己有利而予以认可，而仅请求第三人向自己付款或请求原登记权利人返还不当得利。由此可见，事后追索方式使异议期间的不动产交易成为可能，而且这种交易有效成立的可能性也较大，这样就使社会整体的交易效率得到了最大限度的保护。当然，若异议登记申请人在经过诉讼取得物权后，不对之前的交易进行追认，那么受让人就不能援引善意取得条款对抗真实权利人了。因为，异议登记同样具有公信效力，可以依此否定受让人的善意，真实权利人依照物权的追及效力取得标的物。此时受让人失权是其自甘风险的结果，对其并无不公平之处。

由物权法立法机关编著的释义书中认为，异议登记的法律效力是使登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。[384]就此而言，《物权法》中所规定的异议登记之法律效力应当是采取了事前阻止方式。关于事前阻止方式与事后追索方式之异同，前面已作详述。如果是采取事后追索方式，并不剥夺不动产登记名义人的处分权，其所为交易仍属有权处分，只不过异议登记具有追及效力，但此时第三人自甘风险，亦无损于真实权利人之利益，实际在登记名义人、真实权利人、第三人以及社会整体的交易效率之间达成一种平衡。于此情形而言，自无善意取得制度之适用余地。如果是采取事前阻止方式，实际限制了登记名义人的处分权，其弊端自不必说，根据本条之规定，若不动产登记簿上存在异议登记，则恒推定不动产受让人知道转让人无处分权，进而于此情形下，恒不构成不动产善意取得。结合本解释第18条之规定，若不动产物权完成转移登记之时，登记簿上存在有效的异议登记，则第三人恒不取得不动产物权。因此，真实权利人只需举证证明在受让人受让不动产时登记簿上存在有效的异议登记，即可认定受让人知道转让人无处分权。[385]

(二)预告登记及其争点

《物权法》第20条第1款规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”所谓预告登记，是指为保全一项将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权而作的提前登记。[386]

预告登记的效力在于债权一经预告登记就具有了否定其后于债权标的物上成立的物权的效力。[387]《房屋登记办法》第68条第1款规定:“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”《土地登记办法》第62条第4款规定:“预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。”相较于这两条款，《物权法》《不动产登记暂行条例》和本解释第4条的规定更明确清晰地规定了预告登记期间，处分该不动产的法律效果，不发生物权效力。就通常情况而言，预告登记同样具有公示的作用，他人的有效的预告登记的存在，能够作为排除善意取得中受让人“善意”的依据。这也是本项规定的意图之所在。

不过，根据前述相关法律规定的精神，在存在有效的预告登记的情况下，即便不动产登记机关因疏忽大意而办理了不动产转移登记，也不会发生不动产物权变动效果。因此，在预告登记期间，未经预告登记权利人的书面同意，恒不会产生物权变动效力。预告登记期间，未经预告登记权利人的书面同意，可以直接认定对不动产的处分行为无效，即不发生物权变动效力。善意取得制度涉及登记名义人、真实权利人与第三人的利益;预告登记期间发生处分行为，可能涉及登记名义人(亦即真实权利人)、预告登记权利人与第三人的利益冲突。也就是说，在预告登记期间，登记名义人与真实权利人是一致的，不存在善意取得的适用前提(公示权利与实际权属不一致);而且预告登记期间，未经预告登记权利人而为之处分行为恒无效，与受让人善意与否根本无涉。基于此，笔者认为，预告登记期间，未经预告登记权利人而为之处分行为，应由预告登记之效力规则解决之，与善意取得并非同一制度，本条解释将预告登记事项作为考量不动产受让人是否善意之因素，似欠妥当。

(三)查封登记及其争点

查封可分为司法机关的查封和行政机关的查封。司法机关的查封主要包括诉讼中(前)的查封以及执行程序中的查封，根据《民事诉讼法》的规定，诉讼中(前)的查封，均属于诉讼保全措施的一种，是通过对物的交换价值，来实现债权人的债权。[388]行政法意义上的查封，是指行政主体对行政相对人的财产就地查实、封存，以待具体行政行为作出后加以处理的行政强制措施。[389]

就不动产的司法查封而言，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条第1款规定:“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。”第2款规定:“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”据此，针对已登记的不动产进行查封，应当办理查封登记手续，未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封。

对于查封或者以其他形式限制不动产物权的，该物权是否还能转让、抵押等，诸多法律规范作了相关规定。《城市房地产管理法》第38条规定:“下列房地产，不得转让:……(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;……(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的;(五)权属有争议的;(六)未依法登记领取权属证书的;……”《担保法》第37条规定:“下列财产不得抵押:……(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)依法不得抵押的其他财产。”司法实践中，曾将上述两条文理解为“法律、行政法规的强制性规定”，从而简单依据《合同法》第52条第5项认定相关合同无效。《合同法司法解释(二)》第14条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”据此，《城市房地产管理法》第38条以及《担保法》第37条均属管理性强制性规定，从而不能适用《合同法》第52条。[390]也有学者提出，《城市房地产管理法》第38条与《担保法》第37条在性质上相同，仅具有警示功能，不能作为裁判依据。[391]上述解释在判定合同的效力上是一致的，均认为转让合同或者抵押合同不因此而无效。

如此，不动产被查封或者通过其他形式限制权利之后，是否可能发生物权变动?《不动产登记暂行条例实施细则(草案征求意见稿)》第118条第3款曾规定:“查封期间，权利人因处分不动产申请登记的，不动产登记机构应当不予受理。”但2016年3月1日正式实施的《不动产登记暂行条例实施细则》删除此款规定，因此不动产被查封期间，登记机构是否会为之办理物权变更登记仍无明确规定。然而，《房屋登记办法》第22条规定:“有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记:……(六)房屋被依法查封期间，权利人申请登记的;……”《土地登记办法》第69条规定:“对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权，在查封、预查封期间，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。”据此，在不动产被查封期间，登记机构不应再办理相应的变更登记;如果登记机构因为疏忽等原因办理了变更登记，那么，不动产买受人或者抵押权人是否能够取得物权?对此，可以有两种理解:其一，登记机构的行为属于登记错误，真实权利人可以通过更正登记予以解决;其二，登记机构的行为不影响登记效力，真实权利人只能要求登记机构承担赔偿责任。就第二种情形而言，本条规定其属于不动产受让人非善意的情形，不能发生善意取得，即便不影响登记效力，不动产受让人也不能取得该不动产物权。

事实上，不动产被查封或者通过其他形式限制权利之后，究竟是否还有善意取得适用余地，相关司法解释与理论也存在争议。《最高人民法院关于人民法院查封的财产被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》(［1999］执他字第21号)中明确规定:“人民法院依法查封的财产被转卖的，对买受人原则上不适用善意取得制度。”据此，不动产被查封或者通过其他形式限制权利之后，本无善意取得制度之适用余地，自当无须考虑受让人善意与否。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第1款规定:“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”第3款规定:“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”不动产被查封可以分为两种情形:已经公示，即已办理查封登记;没有公示，即没有办理查封登记。根据该条第3款，没有办理查封登记，不得对抗善意第三人，即意味着被查封的不动产仍然可以转让，且不能对抗因善意而取得物权的第三人;根据该条第1款，即便已经办理查封登记，被查封的不动产也是可以转让的，只是受让人不能对抗申请执行人，类似于查封登记具有事后追索的效力，在此情形下，应当是认为被查封不动产登记名义的处分行为有效，自然不适用善意取得制度。因此，笔者认为，善意取得制度中无权处分人所处分的应是他人之物，对自己的财产的处分权依法受到限制(如被查封等)却擅自为处分行为的，善意第三人能否受保护的问题，应当依照其相应规则予以处理，不应属善意取得问题。[392]

五、遗留的问题

本条结合司法实践的诸种情形，总结了认定不动产善意取得中善意受让人非善意的几种情形，有利于法院在审理过程中找到更为恰当的裁判适用依据。同时，非因重大过失而不知情，不影响善意的构成。然而对于受让人是否具有“重大过失”的判断却没有统一标准，司法实践中需要根据具体案件情况综合认定，针对“重大过失”问题，本条第2款作出了宣示性规定。具体来说，本条规范的不足主要有以下三个方面:

第一，将处分权受限制的情形与无处分权的情形混淆在一起，从而使得善意取得制度的适用前提变得有些模糊。异议登记、预告登记、查封登记对于第三人的保护有其自身适用规则，本无需通过善意取得制度加以解决，本条第1款将其纳入进来，将处分权受限制的情形也作为善意取得制度适用的前提，似乎不甚妥当。

第二，异议登记、查封登记等的法律效力，学说上存在争议，司法解释中也存在不同理解，是否采纳事前阻止方式似乎仍有讨论余地，若采事后追索程序与各方当事人而言，均属可接受之范围。本解释中规定在存在异议登记、查封登记的情况下，第三人不能构成善意取得，似乎使这种利益平衡的可选之解释方法被堵上了，于交易而言，殊非良策。

第三，本条第2款仅以宣誓形式表明“重大过失”之判断，并未列出需要考量之诸种因素，对于司法裁判与当事人举证而言，其指引意义相对有限，如以列举加概括方式规定，其效果可能更佳。

六、典型案例评析

(一)基本情况

就本条问题，尚无指导性案例。笔者搜集了一些相关案例，主要包括:(1)蔡玉清与朱玉斌、杨吉锋房屋买卖合同纠纷案［黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院(2015)香幸民初字第81号民事判决书］; (2)顾勇芳与高华、吉兰所有权确认纠纷案［江苏省海安县人民法院(2013)安开民初字第0169号民事判决书］;(3)刘艳云与于建国、张大鹏买卖合同纠纷案［山东省威海市中级人民法院(2013)威民一终字第766号民事判决书］;(4)戚志红与苏同林、苏庆龙、刘辉第三人撤销之诉案［江苏省扬州市邗江区人民法院(2015)扬邗民初字第01456号民事判决书］;(5)李丽与周淑珍、中国工商银行五大连池市支行商品房买卖合同纠纷案［黑龙江省黑河市中级人民法院(2015)黑中民终字第514号民事判决书］。

(二)个案分析

【案例一】沈某强与沈某晶、沈某房屋买卖合同纠纷案［南京市中级人民法院(2015)宁民终字第6236号民事判决书］

【案情简介】1988年，南京市秦淮区某地22号房屋拆迁，当时的家庭人口为2人，总建筑面积10.86平方米。1990年6月22日，因上述房屋拆迁，沈某忠向秦淮区房地产管理局申请住房，诉争房屋以公房形式分配给沈某忠，住房分配登记表上记载某地22号的人口居住情况除沈某忠外还有施某及沈某、沈某晶。1991年4月26日，沈某、沈某晶及沈某忠的户籍自某地22号迁入诉争房屋。2004年12月27日，南京市秦淮房产经营公司(甲方)与沈某忠(乙方)签订《南京市直管公有住房买卖契约》，约定:甲方将诉争房屋(面积44.38平方米)出售给乙方，经该房屋承租人与同住成年家属协商一致，同意由乙方购买该房屋，并受之委托办理一切手续;房屋价款为17808.81元。购买诉争房屋时，该房屋内户籍情况为沈某、沈某晶、施某及沈某忠，沈某、沈某晶及施某签字同意由沈某忠购买诉争房屋。沈某忠于2014 年12月22日交纳现金18164.99元(另含维修基金356.18元)。2005 年1月6日，诉争房屋产权登记至沈某忠名下。

2014年5月5日，沈某忠(甲方)与沈某强(乙方)签订《南京市存量房买卖合同》，约定:甲方将诉争房屋出售给乙方，房屋价款为400000元，乙方于过户当日支付400000元;甲乙双方定于2014年5月5日前正式交付该房屋，甲方应在正式交付房屋前腾空该房屋。2014年5月7日，诉争房屋产权转移登记至沈某强名下。

沈某、沈某晶认为诉争房屋系沈某、沈某晶与沈某忠的共有财产，沈某忠无权单方处分房屋，其行为侵犯了沈某、沈某晶的合法权益，且沈某强与沈某忠系亲属，双方约定的交易价格明显低于市场价格，沈某强不构成善意取得。为维护沈某、沈某晶合法权益，故诉至法院，请求法院判令确认沈某忠、沈某强之间就诉争房屋签订的房屋买卖合同无效，将诉争房屋的产权恢复登记至沈某忠名下。

【裁判要旨】一审法院认为，本案中，沈某忠因拆迁分得诉争房屋，分房时沈某、沈某晶及施某均登记为现住人口，表明诉争房屋系分配给四人使用，沈某、沈某晶及施某对诉争房屋也享有使用权。按照房改政策，房改房只能登记在一人名下，施某及沈某、沈某晶作为同户籍成年家属同意由沈某忠购买并不意味着三人放弃对诉争房屋的权利，故诉争房屋登记在沈某忠一人名下为代表登记，施某及沈某、沈某晶为诉争房屋的共有权人。现沈某忠未经共有权人同意将诉争房屋出售给沈某强，侵犯了其他共有权人的合法权益。现沈某忠虽抗辩其对于房屋买卖不知情，但未能提供证据予以证明，双方当事人亦均认为沈某忠具有民事行为能力，故原审法院对沈某忠主张诉争房屋的买卖其不知情故对房屋买卖合同无效的抗辩意见不予采信。当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持，故沈某忠、沈某强之间的房屋买卖合同有效。沈某强与沈某、沈某晶及沈某忠系亲属，应清楚知道诉争房屋的来源等情况，也应该知道沈某忠与施某曾就诉争房屋做过遗嘱公证，买卖合同约定的房款也明显低于市场价格，且房款未实际支付，故沈某强不构成善意取得，所有权登记不发生物权转移的效力，诉争房屋的产权应恢复登记至沈某忠名下。

二审法院认为:诉争房屋因拆迁分得之时，沈某忠、施某、沈某、沈某晶均登记为现住人口，表明诉争房屋系分配给四人使用。诉争房屋房改虽按政策只能登记在一人名下，但该情形应视为代表登记，原审法院据此认定施某及沈某、沈某晶为诉争房屋的共有权人，并无不当。沈某忠未经共有权人同意将诉争房屋出售给沈某强，应为无权处分。原审法院结合各方当事人亲属关系、房款数额及实际并未支付等因素，认定沈某强不构成善意取得，所有权登记亦不发生物权转移的效力，亦无不当。沈某强认为沈某、沈某晶系空挂户、不应享有诉争房屋产权等上诉请求，并不具有事实与法律依据，本院不予支持。

【简要评析】本案是一例不动产共有人擅自处分共有财产而产生的纠纷案件。沈某忠作为涉案房屋共有人，且为登记名义人，在未经其他共有人同意情形下擅自出卖房屋的行为属于无权处分。至于买受人能否取得涉案房屋所有权，需考量其是否构成善意取得，本案中关键是认定买受人是否善意。两审法院结合各方当事人系亲属关系、房款数额明显低于市场价格等因素，判定买受人并非善意，从而不构成善意取得。其裁判理由较为清晰地展现了买受人善意与否的认定过程，涉及了许多认定买受人善意与否的考量因素。但仍有一点需要特别说明，一审法院审理中指出，买受人应就其不知情提供证据予以证明，并需承担举证不能的法律后果。这显然与本解释所规定的真实权利人应就买受人的非善意承担举证责任相冲突，今后司法实践尤须注意本解释对善意取得中“善意”证明责任的分配问题。

【案例二】车某科、车某娟等与范某鹏、车某等确认合同无效纠纷案［山东省威海市中级人民法院(2014)威民一终字第211号民事判决书］

【案情简介】被告车某明与邓某娥(于2006年1月16日去世)系夫妻，二人共育有五个子女即五原告，分别为儿子车某科、长女车某娟、次女车某会、三女车某秀、小女车某玉。坐落于荣成市荫子镇塘子崖村房屋［集体土地建设用地使用证号为荣集建(91)字第11270157号］系被告车某明、邓某娥之夫妻共同财产。2012年12月27日，被告车某明与被告范某鹏签订房屋买卖协议一份，载明“车某明将位于塘子崖村的三间住房卖给本村村民范某鹏居住，经双方商定同意价格为贰万捌仟元整。其中附带全部的园地，协议成立款当交不欠，双方不得违约，否则要承担贰十倍的违约金。特此证明。买方:范某鹏。卖方:车某明。证明人:车某泽，车某超。”买卖协议签订时，原告车某玉、被告车某明及证明人车某泽、车某超在场，其余原告均不在场。契约签订当日车某明收到房款并打有收条一张，载明“今收到车某买车某明房子款280000元，空口无凭，特立此据为证。车某明2012年12月27日。”后原、被告因房屋买卖事宜协商不成，原告于2013年6月21日诉至原审法院，请求确认被告车某明与被告范某鹏签订的房屋买卖合同无效。被告车某明对原告的诉讼请求予以认可。被告范某鹏、车某以诉争房屋买卖合同合法有效为由提出抗辩。

【裁判要旨】一审法院认为:依据我国法律规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但善意取得除外。善意取得必须同时满足以下条件:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。收条中载明收到被告车某房款28000元，而房屋买卖协议中的买方为被告范某鹏，但因被告车某系被告范某鹏之母且书面买卖协议系被告范某鹏本人与被告车某明所签，故该买卖双方应认定为被告车某明与被告范某鹏。诉争房屋的土地性质为村集体所有，被告范某鹏作为该集体经济组织成员具备房屋过户条件却未过户，虽其与被告车某明签订的房屋买卖协议系其二人真实意思表示且被告范某鹏就诉争房屋支付合理对价，但因不动产未办理过户登记，故上述买卖行为不构成善意取得。诉争房屋系被告车某明与妻子邓某娥之夫妻共同财产，邓某娥去世后，五原告作为其子女依法继承房屋份额，与被告车某明就诉争房屋形成共同共有。被告车某、范某鹏对被告车某明称卖房一事只通知过原告车某娟与原告车某玉，未通知其他子女有异议，并提交视频资料及证明予以反驳，但该视频资料只能证实原告车某玉知晓卖房一事，并不能证实其他子女对卖房一事表示同意，故其主张五原告对卖房表示同意，证据不足，不予采信。原告主张诉争房屋系共同共有且不同意被告车某明处分共有财产，要求确认被告车某明与被告范某鹏之间的房屋买卖协议无效，于法有据，予以支持。

二审法院认为:涉案房屋原系被上诉人车某明及邓某娥之夫妻共同财产，在邓某娥去世后未作遗产分割，故该房屋自邓某娥去世起为被上诉人车某明及其五名子女即被上诉人车某科等六人共同共有。即使被上诉人车某明出售涉案房屋系其真实意思表示，该处分行为亦应当经全体共同共有人同意。二上诉人未提供充分有效证据证实该处分行为经过被上诉人车某科等全体同意，证人车某泽亦未证实出卖涉案房屋征得被上诉人车某科等明示同意，现被上诉人车某科等通过诉讼的方式对诉争农村房屋买卖合同明确表示不予追认，故本院认定该合同并未经过涉案房屋全体共同共有人的同意，原审被告车某明无权单独处分涉案房屋。上诉人范某鹏作为塘子崖村村民，在了解涉案房屋权属，明知被上诉人车某明仅系涉案房屋共同共有人之一，其处分权有瑕疵的情况下，仍与被上诉人车某明一人签订诉争农村房屋买卖合同，且未完成涉案房屋的产权变更登记，在合同签订过程中未尽到合理审查义务，存在重大过失，难言善意。故诉争农村房屋买卖合同应认定为无效合同。综上，二上诉人之上诉请求，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。

【简要评析】本案是在因继承而产生的不动产共有情形下，某一共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有财产，受让人能否善意取得不动产的案例。根据两审法院裁判要旨可知，本案中受让人能否构成善意取得重点考虑两个要件:其一，受让人是否善意;其二，不动产是否已经登记。对于前者，审理法院认为，转让人与受让人系属同村村民，其应当知道所转让房屋属于共有情况，因此，其在交易过程中未尽合理注意义务，系属重大过失，难谓善意。再加上，涉案不动产并未过户登记，故而买受人不构成善意取得。涉案房屋属于农村房屋，现实中农村房屋登记情况并不完善，但《物权法》及其相关规范并未区分农村房屋与城市房屋，均要求需办理过户登记方产生物权变动效力。唯需注意的是，本案中两审法院认为房屋转让合同无效，依目前的司法解释规定精神看，有欠妥当。

【参考文献】

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2.论文:王利明:“善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象”，载《中国法学》2006年第4期;叶金强:“论善意取得构成中的善意且无重大过失要件”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2004年第5期;曹瑛辉:“无权处分与善意取得”，载《环球法律评论》2005年第2期;刘保玉:“异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择”，载《法商研究》2007年第5期;王利明:“不动产善意取得的构成要件研究”，载《政治与法律》2008年第10期;李蕊:“对不动产善意取得适用条件的新思考”，载《甘肃政法学院学报》2009年第4期;程啸:“论不动产善意取得之构成要件——《中华人民共和国物权法》第106条释义”，载《法商研究》2010年第5期;刘贵祥:“论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心”，载《法学家》2011年第5期;盛雷鸣:“论善意取得制度中的‘善意’要件——兼论我国《物权法》第106条的解释与完善”，载《东方法学》2012年第4期;张海燕:“论不可反驳的推定”，载《法学论坛》2013年第5期;孟勤国、蒋光辉:“论不动产善意取得的善意标准及善意认定”，载《河南财经政法大学学报》2013年第3期;董迎雪:“不动产善意取得的善意要件认定标准”，载《人民司法》2014年第16期。

3.比较法资料:［日］我妻荣:《民法讲义II:新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第1章第4节;［日］近江幸治:《民法讲义II:物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第1编第2章第4 节;王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第7章第5节;谢在全:《民法物权论(上册)》，中国政法大学出版社2011年版，第2章第3节。

(撰稿人:刘保玉、魏振华)

第十七条　【动产善意取得中受让人“重大过失”的认定】受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。

一、规范对象和问题

本条所需解决的问题是，动产物权善意取得中，对动产受让人的“重大过失”判断，应当考虑哪些因素?与不动产以登记作为物权变动要件不同，动产一般以交付作为物权变动要件。相应地，《物权法司法解释(一)》第16条强调对不动产登记的物权推定作用，并以影响登记的正确性推定效力的诸种情形反推不动产受让人的非善意，而本条虽则立基于动产占有的物权推定效力。于动产而言，占有所昭示的物权关系与真实物权关系常常不一致，而且动产物权的设立和转让在实践中更为多样和复杂。因此，就动产物权善意取得而言，受让人的善意判断也更为复杂，认定受让人善意与否时所需考虑的因素就更为多元化，个案差异性也更大，通过列举方式规定既不现实，也不科学。因此，本条概括规定了案件审理过程中应当着重审查的一些对交易有着重要影响的客观因素，如该动产交易的对象、交易的场所以及交易的时机等。通过对这些因素与类似条件下交易主体对正常交易的判断进行比较，以此来认定动产善意取得中受让人是否构成“重大过失”。

二、规范基础

本条解释意在解决动产善意取得中受让人“重大过失”的判断问题。《物权法》第106条第1款第1项仅规定“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”，但如何判断受让人受让该动产时是善意的，则未予明确规定。本解释第15条虽则规定“不知道转让人无处分权，且无重大过失”方为善意。但根据《物权法》第23条所规定的动产物权变动规则及交易实践可知，动产物权的设立和转让情形复杂、多元，对于受让人善意与否具体应如何判断?是适用统一判断标准，抑或综合考虑多种因素决定?应当考虑哪些因素?诸如此类问题，既有法律规范并未作出明确规定。对此，《物权法司法解释(一)》第16条专门作了概括性规定。

就既有规范而言，有关“重大过失”的规定经历了诸多变革。《民法通则》没有对行为人的重大过失与其他过失相区分，而是使用“过错”概念。如第61条第1款规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”《合同法》中多次使用“重大过失”概念，如第53条规定:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”第189条规定:“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”另外，《公司法》《保险法》等也注意了“故意”与“重大过失”概念区分，如《公司法》第189条、《保险法》第16条等;而《票据法》则对“恶意”与“重大过失”进行区分，如《票据法》第57条第2款规定:“付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。”2009年的《侵权责任法》则分别使用了“故意”“过失”“重大过失”来表述当事人过错程度的差异。

此外，相关司法解释也多有涉及“重大过失”的规定，如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条、第9条、第13条。此外，《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第2条对“铁路运输企业的重大过失”予以解释，其规定:“铁路法第十七条中的‘重大过失’是指铁路运输企业或其受雇人、代理人对承运的货物、包裹、行李明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为。”其中“明知”“轻率”可作为重大过失的判断要素。总体来看，既有法律规范关于“重大过失”的概念与含义并未作明确、统一的规定。

三、条文理解

(一)“交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯”的解读

《美国统一商法典》(UCC)第1－205(2)条对交易习惯做了如下定义“交易习惯是指进行交易的习惯做法或方法，这种习惯或做法在某个地区、某种行业或某类贸易中已经得到经常遵守，以至于使人有理由期待它在存有争议的交易中也将能得到遵守。”王利明教授认为“所谓交易习惯是指在当时、当地或某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的且不违反公序良俗的习惯做法。”[393]归纳而言，交易习惯是指人们在市场交易活动中，在长期反复实践的基础之上形成的，在某地域、某行业或某经济流转关系中普遍遵循的、法律未作规定却具有约束力的交易做法或交易规则。

而具体到动产善意取得中受让人重大过失的认定，本条解释列出了交易的对象、场所、时机三个基本要素，虽然从解释论而言，该列举属于不完全列举(因此，该三个要素后面还加了个“等”字)，但探明交易的对象、场所、时机是否符合交易习惯，对动产善意取得中受让人重大过失的认定具有重要意义。

1.交易的对象

所谓交易的对象主要须区分一般民事主体与商事主体，由于两者对于交易习惯的认知程度不同，在交易中往往对商事主体的注意义务要求的更为严格，商事主体对商事规则以及交易习惯应该有更准确地把握。举例而言，同是订立大型机械的买卖合同，受让人为民事主体与受让人为商事主体时，对其是否具有重大过失的认定即会出现不同，乃因商事主体对相关商事交易更应具有专业性，对商事主体注意义务的要求更高，如存在对处分人是否具有处分权的审查存在疏漏，更有可能被认定为存在本条解释中的重大过失。

由于各个行业的性质、特征等不同，各行业内自然会存在其自身独特的交易习惯，每个行业的交易习惯不同，特定的交易中当事人所从事的交易也各具特殊性，因而在具体的认定中须具体把握。

2.交易的场所

交易场所对于动产善意取得中受让人重大过失的认定的意义主要在于，对于一些法律、法规规定或者依商事惯例应该在特定场所进行交易的动产，如果没有在特定场所进行交易，若事后认定为无权处分，受让人很可能因存在重大过失而不能善意取得，典型的例子是二手车的买卖须在二手车交易市场进行，而若在其他场所进行，通常可认定受让人存在“重大过失”。

其次，对于一些既可能在公开市场上进行交易亦存在非公开市场进行交易的动产，则依据交易的场所不同，对受让人的注意义务要求也不同。如在公开的、合法的古董市场进行古董的买卖，由于古董市场的外观就给予受让人一定的信赖，此时对于受让人的注意义务要求较低。而在非公开场所进行的古董买卖，相对地，受让人对于转让人对交易古董是否具有处分权的注意义务要更高。

3.交易的时机

交易的时机之所以对于动产善意取得中受让人重大过失的认定具有意义，乃因为在一些特殊时期，法律可能对动产的转让进行了限制，如转让人进入破产清算时期或者转让人的动产已因诉讼被法院进行保全等，在此类时间段，受让人欲从转让人处善意取得动产物权，条件就变得更为严格。而在某类动产的市场价格有重大波动的时间段，从交易的价格方面认定受让人不存在重大过失，就可能较为宽松。

(二)须明确交易习惯的证明和认定

近年来，我国商事活动愈加活跃，对交易习惯的运用向着更深更广的程度发展。交易习惯产生于市场交易的进程中，其体现了市场道德与商业伦理，也展现了诚实信用原则，使交易双方产生确信力。在司法实践中，时常会援引交易习惯来做出裁决。而对于交易习惯的证明与认定，除了是一个事实认定的过程外，还体现了法官对交易习惯的价值判断，这也就充分肯定了交易习惯的法源地位。理清交易习惯的举证责任、证明方式以及认定标准，对交易习惯在实践中的正确适用起着至关重要的作用。

1.交易习惯的证明

交易习惯的证明即是证实交易习惯真实与否的过程。欲使交易习惯得到支持和援引，首先应该解决交易习惯的举证责任及其证明方法的问题。

首先是举证责任的分配问题。交易习惯在实体法和诉讼法上的属性并不一致。其在实体法上是一种规范，而于诉讼法中却通常以事实问题的属性而存在。学界讨论中，关于交易习惯应仅由当事人举证还是由法院依职权调查的问题，一直存在争论。在司法实践中，通常是以当事人举证为主，法院具有辅助调查的职责。我们认为，为了保证诉讼的公平正义，交易习惯的证明不仅可以由双方当事人提出，法官也应当承担不可缺少的责任。

其次是证明方法的选择。大量的司法实例表明，交易习惯多以不成文的形式存在。当事人的举证责任由其需要证明的习惯和惯例的不同而决定。若当事人需要证明的是专业化领域所运用的某些习惯和惯例，那么法官就需要通过相关专家的帮助来了解习惯和惯例是否存在。由于交易习惯的具体存在形式不同，因此对交易习惯的证明方法就不能一概而论，而是应当有所区分。具体包括法院自行调查、委托专业机构证明、专家证言以及当事人证言等方式。

2.交易习惯的认定

交易习惯的认定，若离开了对既往交易过程的事实调查就无法进行。影响这一过程的因素很多，主要包括特定的对象、特定的时间、特定的频度、空间的适用情形等，因而将认定交易习惯的标准统一化是不可取的。交易习惯包括一般的交易习惯和当事人之间在持续交易中形成的特定的交易习惯。交易规则也会根据交易主体的不同而发生相应的变化。即使同一交易主体，交易习惯也不可能一成不变，其有可能会随着相对人的不同而进行变通。由此可知，交易习惯是市场活动自由化和民事主体意思自治的衍生结果，交易习惯无法划定统一认定标准的重要原因之一在于其存在变化与变通。因此，对交易习惯的认定应当实事求是、具体问题具体分析。

具体而言，交易习惯的认定通常须注意以下几点:第一，类似行为的反复实施。反复实施指的是交易习惯的形成不是偶然为之的，而是需要进行重复多次的实践，从而使其内容为特定当事人共同知悉并一贯遵守或为一般当事人众所周知并普遍遵守。第二，仅在一定的地域范围内适用。交易习惯通常具有空间地域性。处于不同的地域空间，交易习惯赖以生存的因素，即人文环境、风俗习惯以及民族传统等，就会有差别，交易习惯也就会产生地域性差别。第三，对当事人具有约束力。习惯法不像国家强制法那样，具有国家强制力，它是基于人们社会心理的普遍确认而具有类似于法的“约束力”。要想使交易习惯能够规范人们的行为，使之能够遵守交易习惯所表达的内容，就必须要使普通的社会民众或特定领域的交易主体承认其有法的约束力。第四，合理且合法。“合理”是指交易习惯不能违背事理，要符合公平正义的基本要求;“合法”是指交易习惯不违背法律的强行性规定以及公序良俗。第五，未被当事人明确排除适用。在依交易习惯进行判断重大过失与否时，必须明确该交易习惯的约束力没有被排斥，否则，如果当事人在合同中明确约定了排斥适用某交易习惯，则该交易习惯则不得对当事人发生作用。

四、拓展分析

重大过失是一个很古老的概念，罗马法就有重过失的表述，其含义是比善良家父的勤奋注意少得多的注意。[394]罗马法上的重大过失，是一种超过一般平均值的非常疏忽，即未采用最平常的注意，不知晓所有人均知晓的东西，指行为人欠缺一般人具有的起码注意，他只要稍加注意，损失就不会发生，或者连一个疏忽之人可有之注意都未尽到，为重大过失。中国对重大过失的研究一直比较薄弱，随着相关法律规定和司法案例的增多，学者也越来越重视对重大过失认定标准的研究。学者的观点大致可以分为主观标准说与客观标准说。

(一)主观标准说

主观标准主要是指通过行为人的主观心理状态，即行为是否明知或者认识到可能发生的危险。赞同重大过失主观标准说的学者认为，重大过失和过失有着本质区别。过失并不包括心理因素，仅仅指行为未符合法律规定的标准。而重大过失必须有心理因素的参与，行为人只有认识到明知可能发生风险才能构成重大过失。[395]相比较而言，刑法领域对重大过失的理解更多采用了主观标准说。德国著名刑法学家罗可辛认为，轻率[396]是一种有意识的过失，区别于“不加注意”的过失。[397]主观标准的判断主要涉及两个问题:

第一，行为人对行为本身非正当性有一定认识。行为人对自己的行为将会产生风险的了解，对损害后果的发生有一定的判断。如果行为人能明确知道，或者能断定损害发生，那么就有可能是故意。重大过失仅仅要求行为人意识到或者不那么确信风险的发生。

第二，周围情况能够为行为人的认识提供基础。重大过失要求一个正常人能基于自己周遭的环境鉴定或者判断出风险的发生，而不是让行为人毫无根据地揣测。法院在判断重大过失时，要结合个案当中当事人拥有的信息。当事人拥有的信息能够促使他对未来发生的风险产生怀疑时，当事人就应当尽到谨慎义务。[398]

有学者主张的主客观统一说应是主观标准的延伸。该说认为，重大过失的判断必须采取主客观相结合的办法，因为行为人的主观认识和意志在整个行为中扮演了重要的角色。重大过失的构成包括主客观两个层面内容。主观上，行为人对行为性质及损害后果有认识、客观上制造了一种巨大的危险。行为人对行为性质及损害后果有认识，从根本上说是一个人内心世界的事情，旁人不可能去阅读他的内心，只能依据证据去判断。[399]

(二)客观标准说

客观标准说虽然都是抛开行为人的主观意识而从一般认识标准出发来判断重大过失，但是基于对一般认识标准的不同把握，客观标准说呈现出学说纷立的样态。

有学者认为，违反普通人的注意义务或者欠缺一般人应具备的注意程度，为重大过失。[400]这种观点认为重大过失不是违反了专业认识或者超常认知，而是违反了社会生活中一般人的注意义务。还有学者认为，法律如果规定了更高的注意义务，而行为人连普通人的谨慎义务都未尽到的话，就构成了重大过失。[401]这两种观点都是以社会一般人的行为准则作为判断重大过失的标准。

也有学者认为，重大过失是指明显违反善良管理人的义务。重大过失乃“怠于善良管理人必要之注意，而其情节重大之谓也”。[402]善良管理人是法律拟制的主体，善良管理人义务要求行为人在从事民事活动时都必须是善意的，善良管理人能基于一定的经验、知识，谨慎而精心管理自己或受托人的事务。[403]

另外一种观点主张，重大过失的判断标准应当采用“疏忽之人”的标准。这一判断标准低于一般人的注意义务，“一个疏忽之人可有之注意，都未尽到，为重大过失”。[404]

笔者认为，无论是主观说还是客观说，都需要有外在证据的佐证。从主观标准来看，外人无法得知行为人的内心世界，只能借助外在证据去证明他到底认识到什么程度或者应当认识到什么程度，才能进一步判断他是否认识到了行为的可责难性和后果的危险性。从客观标准来看，不同地域、不同行业、不同文化背景的人的认知是不同的，同样需要法官或者当事人基于外在的环境去判断行为人应该认识到什么程度才能达到重大过失的构成标准。本条司法解释的内容正是为了解决这一问题。

五、遗留的问题

本条针对动产物权的设立和转让在实践中的多样性和复杂性，概括规定了案件审理过程中应当着重审查的一些对交易有着重要影响的客观因素，如该动产交易的对象、交易的场所以及交易的时机等诸多交易习惯，方便司法裁判者在实践中进行操作。本条的落脚点在于，不符合交易习惯者可认定为重大过失，但至于如何判断交易习惯，本解释除了给出“交易的对象、场所或者时机”的参考因素外，通过“等”字，给司法实践中的其他参考因素留下适用的余地。

具体来说，本条规范的不足之处主要在于:

第一，适用的灵活性必然伴随的标准的不确定性，因此本条的缺陷也是明显的，即虽然进行了适当的列举，但是对于标准为何依然很不明确，最终还是要依靠法官在实际审判中的自由裁量权。

第二，依照本解释的逻辑，即只有存在重大过失不知情才属于非善意，因一般过失而不知情，则不影响善意取得的效力，但一般过失与重大过失的界限为何，在本条并没有进行说明，亦不能概括地说违反交易习惯者均属重大过失而非一般过失。

六、典型案例评析

(一)基本情况

就本条问题，尚无指导性案例。笔者搜集到了一些比较典型的相关案例，包括:(1)胡波诉赵芬返还原物纠纷案［湖北省襄阳市中级人民法院(2015)鄂襄阳中民二终字第00533号民事判决书］;(2)马某诉李某、刘某案外人执行异议之诉案［山东省济南市中级人民法院(2015)济民四终字第815号民事判决书］;(3)王威甫与南京苏泰工程机械有限公司等所有权确认纠纷案［江苏省南京市栖霞区人民法院(2014)栖商初字第75号民事判决书］;(4)洪喜生与贡玉秀及孟宪华等返还原物纠纷案［辽宁省高级人民法院民事判决(2015)辽审一民抗字第63号］等。

(二)个案分析

【案例一】浙江天下建设有限公司与应某返还原物纠纷案［杭州市中级人民法院(2014)浙杭民终字第1435号民事判决书］

【案情简介】“幸福·康桥水岸工程”系天下公司在建德梅城的一个施工项目，李某系“幸福·康桥水岸工程”项目部的工作人员。2011年5月17日，李某私刻项目部公章，2011年5月17日，以天下公司的名义与“连娣建材商店”签了一份128吨左右钢筋的买卖合同，钢筋总价是570000元左右。连娣建材商店从5月17日开始分三天将钢筋运到了梅城，128吨钢筋全部都给了应某，后来又从应某处拉回来20吨左右的钢筋。现天下公司以李某无权处分从“连娣建材商店”购进的价值576986元的钢材为由起诉钢材受让人应某要求支付钢材折价款576986元及相应利息。

【裁判要旨】一审法院认为:根据《物权法》第106条之规定，善意取得的本意虽是保护善意受让人利益，维护交易安全，但其系利益衡量的结果，并不意味着受让人可免尽一切注意义务。重大过失几同于故意，在受让人因重大过失而不知让与人为无处分权人时，若仍适用善意取得制度，无疑有悖于我们通常所持的公平理念。因而，只有当受让人不知且非因重大过失而不知让与人为无处分权人时，才能认定其为善意。对受让人是否善意应斟酌当事人、标的物的价值及推销方式等因素判定。在通常情况下，采推定善意的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为恶意的人负举证责任。但由于善意只是受让人受让财产时的一种心理状况，这种心理往往难为局外人知晓，因而，为兼顾原权利人利益，在让与人和受让人之间的交易，存在以下足以令一个正常人生疑的情况时，受让人仍径行受让的，应采善意推定的例外，由受让人举证证明自己为善意且无重大过失，否则推定其为恶意。这几种情形包括:1)受让人受让物品的价格，与同类物品的当地市场价、习惯交易价相比较过于低廉;2)让与人是身份可疑的人，或者在交易时行踪可疑，拒不透露物品的来源;3)受让人与让与人之间关系密切，有恶意串通的可能;4)其他依受让人的知识和经验足以发觉让与人有可疑情况的情形。具体到本案，被告应某与李某交往多年，二人关系较为密切，应某对李某的身份和经济能力亦较为了解。此前李某欠应某数十万元借款未予归还，应某应明知李某无力购买如此大批量的钢材。再者，应某本人从事建筑行业，对建筑行业项目部工作人员以单位名义购买材料的情形应较为了解。现虽无证据证明应某当时是否向李某询问过钢材的来源和款项支付情况，但作为一名有经验的建筑行业人员在明知李某无经济能力购买钢材的情形下对案涉钢材来源和款项支付情况未尽注意义务本身就存在重大过失。应某对自己受让钢材时为善意未举证证明，推定其为恶意，故应某无权取得该钢材的所有权。

二审法院认为:原审法院通过对双方提交证据的综合分析判断，结合日常生活经验，从应某与李某之间的一些相关情况，如应某与李某存在的债权债务关系、李某当时的身份与经济能力、李某本身从事的系建筑行业而非钢材经营业务等因素，以及应某作为债权人在双方以物抵债的情况应审慎确认物品的来源及权属等角度考虑，认定应某取得争议钢材的行为不属于善意取得，进而依据相关法律作出的实体处理，并无不当，综上，应某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。

【简要评析】本案是一例较为典型的动产无权处分案件，审理法院(尤其是一审法院)对于受让人“重大过失”的认定可谓精当。一审法院首先分析了善意取得的制度功能，在强调其维护交易安全的同时，也指出其适用应当有所节制，故而为受让人存在“重大过失”时不适用善意取得提供法理依据。其次对“善意”进行了界定，其认为“只有当受让人不知且非因重大过失而不知让与人为无处分权人时，才能认定其为善意”，这与本解释第15条所规定的善意认定标准完全一致。再次针对“善意”的举证责任问题予以精彩解读。固然本解释第15条第2款所规定的应当由真实权利人就受让人的非善意承担举证责任，乃学界通说亦为本解释所肯定，一审法院在认同此举证责任分配的一般规则下，又相当精准地指出此种举证责任分配可能带来的弊端。因此，在存在足以令一个正常人生疑的情况时，受让人仍径行受让的，应采善意推定的例外，由受让人举证证明自己为善意且无重大过失，否则推定其为恶意。接着，该审理法院又举出几种“非正常情形”，并结合本案具体案情予以分析。具体到本案中，本案当事人认识多年，受让人从事建筑行业，对建筑行业项目部工作人员以单位名义购买材料的情形应较为了解，同时结合其他情况认定受让人存在“重大过失”，从而不构成善意取得。这些分析，相当精到，值得肯定。

【案例二】史某、周某与刘某、于某确认合同无效纠纷案［天津市第一中级人民法院(2014)一中民二终字第30号民事判决书］

【案情简介】史某与于某系夫妻关系。2012年11月16日，在二人婚姻关系存续期间，史某与周某共同出资从案外人王某处购买了神钢牌液压挖掘机一台，产品型号为SK200－6E，出厂编号为YNC－2513，发动机编号为088860，购买价格23万元，其中周某出资130000元，史某出资100000元。双方于2012年11月26日签订合伙协议，约定了合伙购买和经营挖掘机的具体事宜，包括挖掘机由史某负责日常经营管理，经营风险和盈利双方各占50%等。

2013年3月14日，于某将诉争挖掘机以220000元的价格卖给了刘某，由刘某一次性支付于某现金215000元，扣押金5000元，并约定在于某将诉争挖掘机合格证、发票交付刘某后将押金退还。双方就此签订了书面协议书，于某向刘某出具了收取挖掘机款215000元的收条一张。协议签订后，于某已将涉案挖掘机实际交付了刘某，刘某对挖掘机进行了修理，现在该挖掘机由刘某实际占有。

2013年6月4日，天津市公安局武清分局徐官屯派出所分别对于某、刘某、韩某、何某所做笔录反映，刘某系个体驾校教练。刘某、何某均陈述说是和韩某、于某四人自2013年2月开始共同租住，但于某否认在该房屋租住，称自己是在北京市丰台区居住，以前没有在该处居住过。

另外，刘某当庭陈述，购买挖掘机时知道是于某家里的车，而于某处分挖掘机的行为未征得史某和周某事先同意或者事后追认。故此史某和周某起诉，请求依法确认于某与刘某买卖挖掘机合同无效;判令刘某将挖掘机返还史某及周某。

【裁判要旨】一审法院认为:本案中，于某作为无权处分人以220000元的价格将挖掘机出卖给刘某，刘某支付了215000元价款，因挖掘机属于工程机械不需要转让登记且已实际交付，故判断是否构成善意取得的关键是刘某是否构成善意。所谓善意，即受让人不知道出让人是无权处分人，对此，受让人负有审查和注意义务，如果出让人明知或者因重大过失而不知出让人无让与权利，则受让人不构成善意。刘某在买受涉案挖掘机时不构成善意，理由有三个:第一，刘某当庭陈述购买时知道该挖掘机是于某家里的车，即知道不是于某的个人财产，且于某未提交证据证明其处分挖掘机经过了其他权利人的同意，在此情形下刘某仅凭于某有挖掘机的钥匙就相信其具有处分的权利，显然是没有尽到足够的注意义务，刘某辩称其有理由相信于某具有处分权的理由不能成立;第二，于某和刘某就买卖挖掘机签订的书面协议中约定“扣伍仟元押金，所欠车辆合格证、发票，卖方给清后，退还押金”，且刘某当庭陈述，曾要求于某出示车辆合格证及购买发票而其未提供，这说明刘某已经意识到车辆合格证及购买发票对涉案挖掘机的重要性，且刘某从事个体驾校教练职业，应该有较强的审查和注意意识，在未见到合格证和购买发票的情况下就购买挖掘机，存有过失;第三，根据法院调取的公安机关询问笔录，刘某陈述说和于某自2013年农历新年(即2013年2月10日)后就认识，刘某、何某、韩某均陈述说他们和于某是共同居住，且刘某、何某陈述时间是从2013年2月19日开始，而于某和刘某买卖挖掘机的时间是2013年3月14日，买卖时间在刘某等陈述的开始共同居住的时间之后，虽然于某的笔录与另三人的笔录陈述不一致，对上述事实不予认可，但这对刘某买受挖掘机时是否为善意产生合理性怀疑，而于某和刘某未提交其他证据排除该合理性怀疑。因此，刘某在受让挖掘机时不构成善意，故于某和刘某买卖挖掘机的行为不构成善意取得。

二审法院认为:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。

【简要评析】本案较为清晰地展现了审理法院如何认定受让人不构成善意的过程。本案审理法院认为，受让人具有一定审查和注意义务。首先，审理法院通过受让人陈述认定其知道转让人并非完全的权利人;其次，结合受让人自身的职业、交易的习惯等，认定受让人未见到合格证和购买发票的情况下就购买挖掘机存有过失;最后，通过当事人与证人证言，对买受人的善意产生了合理怀疑。综合认定买受人不构成善意。需注意的是，尽管审理法院认为买受人存在重大过失不知情时方可认为其不构成善意，但在具体分析时，审理法院仅仅指出买受让未尽注意义务、存在过失，至于过失程度则语焉不详，不甚妥当。若审理法院认为受让人仅为一般过失，则不能否定其构成善意;若审理法院认为受让人系属重大过失，则应予以明示。

【案例三】马某与李某、刘某案外人执行异议之诉［济南市中级人民法院(2015)济民四终字第815号民事判决书］

【案情简介】2014年6月11日，经冯某介绍，马某从刘某手中购买了涉案挖掘机。冯某曾给刘某维修过过该挖掘机。马某购买时曾向刘某要过该挖掘机的发票或来源的有关凭据，刘某称该挖掘机是顶账来的，无权属纠纷，合格证及发票丢了，没有购车手续。当日，刘某为马某书写了出售挖掘机的字据一份，马某通过转账方式将购买款31.5万元汇至刘某指定的账户。另查明，涉案挖掘机(型号为320D，编号为CAT0320DKGZ00699，发动机编号为MAE14303)是(2013)历城民初字第818号民事判决确定的被执行人刘某应交付给李某的特定物。

【裁判要旨】二审法院认为:本案双方争议的焦点问题为，马某于2014年6月11日购买涉案挖掘机时是否为善意。首先，涉案挖掘机的所有权人为李某，并已经我院作出的(2013)济民四终字第571号生效判决所确认。从2012年8月20日刘某将李某所有的挖掘机强行拖走，到李某对刘某提起的返还原物之诉，我院作出终审判决，近两年的时间。马某作为多年从事挖掘机维修、中介、倒卖经营的个体业主，购买了刘某转让的没有所有权的涉案挖掘机，能够认定马某没有尽到应有的安全、审慎的注意义务。其次，从马某购买涉案挖掘机及付款的时间上看，2014年6月11日上午看车，下午即拖车付款，近一天的时间就完成了买卖过程，不符合常理。涉案挖掘机系大件物品，且价格不菲，马某应当详细了解挖掘机在什么地方购买、购买的时间、价格、发票、合格证、是否转手、是否存在纠纷及使用的情况，可以要求刘某及申请政府部门或者地方基层组织对涉案挖掘机进行所有权公证或担保，在刘某没有提供任何可以证明其具有所有权证据的情况下购买付款，从中可以推定，马某在购买涉案挖掘机时并非善意。本案中，马某购买涉案挖掘机时不构成善意，其没有取得涉案挖掘机的所有权。无处分权人刘某将涉案挖掘机转让给马某，涉案挖掘机的所有权人李某有权追回。综上，上诉人马某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

【简要评析】本案提供了诸多受让人是否属于重大过失的判断要素。本解释第17条规定，受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。具体到本案中，受让人作为多年从事挖掘机维修、中介、倒卖经营的个体业主，其应具有高于普通人的审查、注意义务，故而应当认识到涉案挖掘机非属转让人所有。同时，本案交易从上午看车，到下午拖车付款，近一天的时间就完成了买卖过程，相对于一般交易当事人审慎地查看车辆、讨论价款等交易习惯明显不同，显示出非正常状态。审理法院综合具体情况认定，买受人不构成善意，进而不能善意取得涉案挖掘机。

【参考文献】

1.著作:王利明:《物权法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2013年版，第9章第2节;崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第3章第4节、第5节;尹田:《物权法》，北京大学出版社2013年版，第7章第2节、第4节;刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第5章第8 节;陈华彬:《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第11章第1节;高富平:《物权法原论》，法律出版社2014年版，第15章第4节。

2.论文:王利明、王轶:“动产善意取得制度研究”，载《现代法学》1997年第5期;叶金强:“论善意取得构成中的善意且无重大过失要件”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2004年第5期;王轶:“动产善意取得制度一般规定立法化研究——兼评《中华人民共和国物权法》(草案)第111条”，载《政治与法律》2005年第5期;王利明:“善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象”，载《中国法学》2006年第4期;刘保玉:“物权法中善意取得规定的理解与适用”，载《南都学坛(人文社会科学学报)》2008年第6期;侯巍、王婷婷:“论善意取得中的善意”，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期;孙兆晖、刘斌:“我国善意取得制度构成要件实证研究——从构成要件的实证考察到物权法第一百零六条的理解和适用”，载《人民司法》2008年第5期。

3.比较法资料:［日］我妻荣:《民法讲义II:新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第1章第4节;［日］近江幸治:《民法讲义II:物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第1编第2章第4 节;王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第7章第5节;谢在全:《民法物权论(上册)》，中国政法大学出版社2011年版，第2章第3节。

(撰稿人:魏振华)

第十八条　【善意取得中“善意”的判断时点】物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。

当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时;当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。

法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。

一、规范对象和问题

本条要规范的是《物权法》第106条中善意取得制度中“善意”的判断时点。在受让人与转让人从开始交涉到最终善意取得物权的动态过程中，受让人“善意”的状态需持续到哪一个时间节点方可认定受让人具备善意取得之“善意”要件，在理论和实践中存在争议，而善意的判断时点不同将直接决定相关权利人的权利保护顺位，故本条问题的规定在实践中意义重大。

理论上，对于不动产而言，善意的判断时点有如下几种主张: (1)合同成立并生效时;(2)当事人提交登记申请时;(3)物权变动记载在登记簿时;(4)受让人取得权属证书时。上述不同观点，也表明了在无权处分——善意取得的过程中，可以区隔出四个时间段。而对于动产，在现实交付的情况下，仅有合同成立并生效与现实交付两个时间节点;而在观念交付中，又因具体采“简易交付”“指示交付”与“占有改定”的方式不同而有相应的不同。因而，本条第1款解释了不动产与动产现实交付的情形下善意取得之“善意”的判断时点，即不动产之善意取得判断时点为“依法完成不动产物权转移登记”，现实交付的动产之善意取得判断时点为“动产交付之时”。第2款解释了动产观念交付中“简易交付”与“指示交付”的情形下善意取得之“善意”的判断时点，即在简易交付中，“善意”的判断时点为合同生效之时，在指示交付中，“善意”的判断时点为“有关转让返还原物请求权的协议生效时”。此外，本条第3款还就“法律对不动产、动产物权的设立另有规定”的情形作出特别说明。

二、规范基础

该条欲解决的是善意取得之“善意”判断时点问题。在《物权法》第106条第1款第1项中，仅规定了“受让人受让该不动产或者动产时”须是善意，而“受让时”究竟应如何理解，在理论和实践中存在不同的解读。再者，对于动产而言，现实交付能够适用善意取得自不待言，而观念交付的动产是否能适用善意取得制度以及其中的何种情形能够适用善意取得制度均存在争议。[405]

例如，对于不动产而言，典型的情形是无权处分人与受让人在订立不动产买卖合同时，受让人是善意，但在向登记机关提交物权变动的登记申请时或提交申请后、登记完成之前，知晓了转让人为无权处分人的事实，若事后完成了不动产物权变动登记，是否可以适用善意取得制度?针对动产，典型的情形是，转让人与受让人订立动产物权买卖合同时受让人为善意，协议约定通过指示交付即转让返还原物请求权的方式转让该动产，而受让人在从第三人处现实取得该动产时知晓了转让人为无权处分人的情况，此时受让人是否可以适用善意取得制度?为解决相关问题，《物权法司法解释(一)》专门作出了本条规定。

三、条文理解

本条第1款将不动产物权善意取得的“善意”判断时点确定为“完成不动产物权转移登记”，与《物权法》第14条规定的“依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”相一致。而依据《物权法》第二章第二节“动产交付”的体系解释以及诸多学者的主张，动产善意取得的“交付”的形态，不仅包括现实交付，还包括简易交付、指示交付和占有改定等三种观念交付形式。[406]但基于这三种观念交付产生动产物权变动的时点各不相同，故不同观念交付形态所引起的动产物权善意取得的“善意”判断时点，也不尽相同。因而在理解本条解释规定时须注意以下几个方面:

(一)区分不动产与动产物权善意取得中“善意”的判断时点

因不动产与动产的物权变动模式不尽相同，所要求的构成要件也有所区别，《物权法》第106条第1款第3项规定“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”，即明确了不动产的善意取得须完成登记，而动产的善意取得须已经交付。

对于不动产物权的善意取得而言，从转让人与受让人开始进行联系、磋商、缔约、提交登记申请到最终完成不动产物权变动登记的动态过程，间隔时间较长，受让人的主观状态尤其是“善意”与否的状态随时可能发生改变，在合同成立并生效时、当事人提交登记申请时、物权变动记载在登记簿时这三个时点的确定中，按照《物权法》第106条第1款的文义解释和多数学者的意见，本条司法解释最终采取了时间最靠后的物权变动记载在登记簿上作为“依法完成不动产物权转移登记”的时间点，并以此作为不动产物权善意取得中的善意判断时点。

对于动产物权善意取得，本条解释第1款规定现实交付中，受让人的“善意”状态须持续到动产交付之时，也就是说，即使在合同签订过程中受让人不知且不应该知道转让人为无权处分人，但只要在动产交付完成之前得知了这一事实，即不能认定受让人为善意，受让人即不能满足动产物权善意取得的要件。

(二)对动产善意取得之观念交付中的“简易交付”与“指示交付”作出了明确规定

本条解释第2款对动产善意取得之简易交付与指示交付的情形分别作出了规定。

对于简易交付，《物权法》第25条规定:“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”即“受让人已经占有动产的，买卖等合同生效时移转动产所有权”，[407]“法律所以允许此种无形的交付，在于顾及交易便捷”。[408]本款解释与《物权法》第25条的规定保持了一致，动产采用简易交付方式进行交付的，善意取得的判断时点为“转让动产法律行为生效时”，即合同生效时。盖因“简易交付中，并非是标的物没有实际交付，而是在物权变动的合意形成之前即已先行交付，因此其实际效果与现实交付无异”。[409]因此，对于采简易交付的动产善意取得，理论与实践中存在的争议较少，本款解释只是对此的明确化。

指示交付，又称返还请求权让与，是指在动产由第三人依法占有的情况下，转让人将其对该第三人的返还请求权让与受让人，以代替现实交付。[410]《物权法》第26条规定:“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”而究竟是自转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时动产物权即发生变动，还是须待让与返还请求权之事通知第三人时始发生物权变动，抑或须受让人从第三人处实际取得动产时才发生物权变动，理论上与实务中存在争议。通说认为，在指示交付的情形，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时动产物权即发生变动，无须待受让人实际从第三人处获得动产直接占有;至于通知到达第三人，只是对第三人发生效力的时间点，与物权变动是否发生变动无关。本款解释与上述通说一致，将通过指示交付进行的动产善意取得的善意判断时点规定为“转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时”。

对于观念交付中的占有改定之交付方式在善意取得制度中是否有适用的空间，本解释没有进行明确规定，有关分歧描述和分析，具体参见第四部分。

(三)善意取得之“善意”的判断时点对于受让人追究违约责任的意义

此问题讨论的前提，是肯定《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第3条的规定，即“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”[411]

1.受让人在物权变动的合同成立并生效之前即非善意

若受让人在物权变动的合同成立并生效之前，即已知晓转让人为无权处分人，则受让人在合同成立之后，不能以转让人是无权处分人为由要求转让人承担违约责任。根据《合同法》的相关规定，较为合理的方式是按照双方的过错程度及责任大小承担损失或解除合同并依据双方过错程度进行损害赔偿。

2.受让人在物权变动的合同成立并生效之时为善意，但最终完成登记前知道了转让人无处分权

针对不动产交易的推进阶段，具体情形会较为复杂。既可能在双方申请不动产物权变动登记之前，受让人知晓转让人为无权处分人的事实，也可能在双方申请登记之后最终完成登记之前，受让人知晓转让人为无权处分人的事实。由于本解释将不动产善意取得中善意的判断时点规定为“依法完成不动产物权转移登记”之时，则只要受让人在物权变动的合同成立并生效之时为善意，即使受让人最终没有善意取得物权，也均符合《买卖合同司法解释》第3条第2款的要件，受让人可要求转让人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。

3.受让人满足善意取得的要件而取得物权，此时是否还能向无权处分人主张违约责任(物的瑕疵担保责任与权利瑕疵责任)

该问题在理论上存在争议，[412]但从平衡合同双方的利益关系而言，既然无权处分合同有效，在善意取得的标的物存在瑕疵的情形，受让人自可以向转让人主张物之瑕疵损害赔偿请求权。至于欠缺处分权的权利瑕疵责任是否可以主张，理论上也有争议，我们认为采否定说较为适宜。因为受让人既已善意取得物权，转让人欠缺处分权本身并没有给受让人带来损失，若受让人仍可据此主张权利瑕疵，似乎有失公允。

(四)本条解释第3款中“法律对不动产、动产物权的设立另有规定的”所指向的具体情形

在《物权法司法解释(一)(2014年7月征求全国人大常委会法工委等部门意见稿)》第22条第3款中仅规定“法律对动产抵押权的设立另有规定的，应当以法律规定的动产抵押权设立时点作为判断动产抵押权人是否构成善意的判断时点”。后由于另有规定的情形不限于动产抵押权的设立而将最终的表述确定为“法律对不动产、动产物权的设立另有规定的”。

本款所言的“法律……另有规定的”，具体包括:依据《物权法》第127条第1款“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”的规定，相应的“善意”的判断时点为土地承包经营权合同生效时;依据《物权法》第158条“地役权自地役权合同生效时设立”的规定，相应的“善意”的判断时点为地役权合同生效时;依据《物权法》第188条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立”的规定，相应的“善意”的判断时点为特殊动产抵押权合同生效之时;依据《物权法》第189条第1款“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立”的规定，相应的“善意”的判断时点为浮动抵押权合同生效之时;依据《物权法》第224条“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立”的规定，权利质权的标的有权利凭证的，“善意”的判断时点为权利凭证交付质权人时，没有权利凭证的，“善意”的判断时点为自有关部门办理出质登记时;依据《物权法》第226条第1款“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”的规定，应以证券登记结算机构办理出质登记时或工商行政管理部门办理出质登记时为“善意”的判断时点;依据《物权法》第227条第1款“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立”的规定，相应的“善意”的判断时点为有关主管部门办理出质登记之时;依据《物权法》第228条第1款“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”的规定，相应的“善意”的判断时点为信贷征信机构办理出质登记之时。

概括而言，法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的不动产、动产物权的权利变动时点为判断权利人是否为“善意”的时间节点，而不适用本条第1款、第2款的规定。

四、拓展分析

(一)不动产物权善意取得之“善意”判断时点的争议

对于不动产而言，由于不动产交易从签订合同到办理完物权变动登记之间往往有较长的时间差，故在认定何时作为受让人“受让不动产时”，司法实践中存在不同观点，如以签订不动产转让合同之时、以当事人向不动产登记机构提出转移登记申请之时、登记机构办理完毕登记手续时等。

在本司法解释出台之前，《物权法司法解释(一)(民法学会讨论稿)》第31条中曾列出了第二种观点，认为在不动产的无权处分情形下，受让人善意取得的善意判断时点应为申请转移登记之时。理由在于“无权处分人与第三人订立合同后已经向登记机构递交了符合要求的变更登记之申请，而仅仅因登记程序的原因尚未办理完毕移转登记”，此时登记状况已经脱离了转让人与受让人的意志，据此可视为“已经登记”并发生善意取得的效力。这种主张与《德国民法典》中规定的精神是一致的。《德国民法典》对不动产登记簿公信力的规定，要求取得人自无权处分人处取得权利的情形下，至权利取得完成之时，取得人须一直为善意。根据《德国民法典》第892条第2款的规定，如果权利取得的其他构成要件特别是物权合意已经满足，对取得人来说，提出登记申请的时间就是判断其是否为善意的时间;而如果物权合意是在登记申请提出后方才达成，或者登记簿记载的权利状况在登记申请提出后才成为不正确的，则以后一时点作为认定善意的时间。[413]但德国民法上的规定和国内部分学者的上述主张没有被最终通过的本司法解释所采纳。笔者认为，其主要原因在于，在我国的相关法律规定和登记制度下，“完成登记前，完全可能出现真正权利人申请异议登记或者申请法院保全不动产的问题，此种情况下，不能完成登记”，即无善意取得适用的空间。[414]

本解释最终确定“依法完成不动产物权转移登记”之时作为判断不动产善意取得中的“善意”时间点，也就是说，受让人想要取得善意取得制度的保护，从无处分权人处取得不动产物权，需要在完成不动产物权转移登记之前，始终保持善意，即不知道且不应当知道转让人为无处分权人的事实。《物权法司法解释(一)(送审稿)起草工作情况和主要内容的说明》的逐条说明中认为:从善意取得制度的目的与功能来看，应采最有利于平衡真正权利人与善意取得人之间利益的价值取向。举例而言，在不动产买卖中，未完成产权过户登记手续即无法基于善意取得制度得到保护。最终司法解释的立场实际上采取的是“善意”须持续到善意取得物权之时，即实际上是尽量后置了“善意”的判断时点，以最大可能抑制善意取得的负面效果。笔者认为，这一立场值得肯定。

但即使是在本解释出台之后，亦有观点认为可以将“完成不动产登记”作扩大解释，将申请登记的情形包含在内，以此解释路径将善意的判断时点提前。笔者认为，本司法解释在制定过程中并非没有将申请登记的时间节点作为考察对象，而是在审慎的考量之后最终将判断时点规定为更为靠后的“完成不动产物权转移登记”，即物权变动记载在登记簿之时，如再进行扩大解释，有规避本司法解释之嫌，因此该观点不应采纳，应按司法解释的字面解释进行解读。

(二)指示交付情形的“善意”判断时点

1.指示交付中“善意”的判断时点为合同成立之时还是受让人取得直接占有之时?

与最终的司法解释以及其他意见稿不同，《物权法司法解释(一)(专家论证会征求意见稿)》第二十四条认为“在物权法第二十六条、第二十七条规定情形，(善意的判断时点)为受让人取得直接占有之时”。

认为指示交付中善意的判断时点为受让人取得直接占有之时，其理由也较为明显，即在第三人占有该动产时，原所有权人与受让人均只享有一个对第三人的请求权，难谓何者权利更应受到保护。此时究竟应否认定善意取得成立，关系到原所有权人与受让人之间的利益平衡，而规定为“受让人取得直接占有之时”再给予受让人更优越的地位即获得善意取得制度的保护，似乎更符合善意取得制度的原意。

但最终的解释没有采用此观点，而是将“善意”的判断时点提前至“转让动产法律行为生效时”，即合同生效之时。原因在于依《物权法》第26条的规定，指示交付的标的物，在其物权设立和转让前已为仓储人、运输人等第三人依法占有，尽管在让与人将返还原物请求权让与受让人的通知送达占有人时(此问题存在争议，后文予以解释)或合同生效时，动产物权发生变动，但囿于仓储能力或货物尚在途中等因素，动产物权受让人并不能立即直接占有该动产，若以“受让人直接占有之时”作为以指示交付为交付形式的动产善意取得中的“善意”判断时点，对受让人过于严苛。

2.指示交付中善意取得是否以通知第三人为必要?

《物权法司法解释(一)(民法学会讨论稿)》第31条的第二种观点认为，在指示交付情形，动产善意取得中的善意的判断时点应为通知到达第三人之时。而在其他的意见稿与送审稿中，均未对指示交付情形是否通知第三人作出明确规定。

关于指示交付中应否将让与返还请求权让与之情事通知第三人作为“交付”的要件，理论上有肯定说与否定说。肯定说似为通说。[415]在《物权法司法解释(一)(专家论证会征求意见稿)》第24条的讨论过程中，有学者认为“物权法第26条规定的指示交付的标的物，在其物权设立和转让前已为仓储人、运输人等第三人依法占有，在让与人将返还请求权让与受让人的通知送达占有人时，动产物权发生变动。”依照此观点，则不仅通知第三人为必要，且善意取得之“善意”的判断时点为“将返还请求权的让与受让人的通知到达直接占有人之时”。

笔者认为，通知第三人的效力应为让与返还请求权的约定是否对第三人产生效力，而对于转让人与受让人之间的物权变动而言，应不受通知送达占有人的时间限制。依照通说，让与的返还请求权若为债权请求权，按照《合同法》第80条第1款的规定，需要通知债务人，否则，让与对债务人不发生效力。让与的若为物权的返还请求权，是否需要通知占有动产的第三人，法律未作规定，宜类推适用《合同法》第80条第1款的规定。[416]但“善意”之判断时点为指示交付约定成立并生效之时。

(三)观念交付中的“占有改定”是否可以适用善意取得制度

1.本解释出台前相关意见稿的争议

对此问题，主要有下列三种意见:

(1)以受让人实际占有动产为限，占有改定可以适用善意取得制度，且“善意”的判断时点为实际交付之时。如《物权法司法解释(一)(2014年7月征求全国人大常委会法工委等部门意见稿)》第22条所列的第二种意见主张:在《物权法》第25条规定的情形，受让人的先行占有须自让与人处取得;在《物权法》第26条规定的情形，应为受让人自第三人处取得直接占有之时或者转让请求返还原物权利的通知到达第三人之时(依该请求性质无需通知第三人的除外);在《物权法》第27条规定的情形，应为受让人自转让人处取得直接占有之时。这种主张认为，占有改定可以适用善意取得制度，但以受让人实际占有动产之时为受让人“善意”的判断时点。

(2)占有改定可以适用善意取得制度，且“善意”的判断时点为占有改定约定生效之时。如2015年10月的《物权法司法解释(一)(送审稿)》第18条第2款规定:“当事人以物权法第二十五条、第二十七条规定的方式交付动产的，按照物权法规定的物权发生效力时确定动产交付时间;当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，按照转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时确定动产交付时间。”此与《物权法司法解释(一)(2014年7月征求全国人大常委会法工委等部门意见稿)》第22条中的第一种意见一致，即占有改定可以适用善意取得制度，并与《物权法》第27条的规定相一致，“善意”的判断时点为占有改定之约定生效时。之所以不主张将判断时点延后至实际交付之时，乃是由于:依据《物权法》第27条规定的占有改定转让的动产物权的，该物权变动自双方达成的由出让人继续占有该动产的约定生效时发生效力;而将占有改定情形中“善意”判断时点规定为受让人直接占有时，有所不妥，使得受让人在基于生效的占有改定之约定取得动产物权而未直接占有之前，仍须保持“善意”状态，有失公允。

(3)占有改定不适用善意取得制度。如《物权法司法解释(一) (2014年7月征求全国人大常委会法工委等部门意见稿)》第22条第三种意见主张:《物权法》第106条第1款所称的动产交付方式，应限制为《物权法》第23条规定的现实交付和第25条规定的简易交付情形。《物权法司法解释(一)(民法学会讨论稿)》第31条中的第二种意见与此类似，即排除了指示交付与占有改定在动产善意取得制度中的适用。

2.学理上对该问题的解读

作为法律拟制产物的占有改定，通过一个占有媒介关系的约定，借助间接占有的形式，来替代现实交付。占有媒介关系(Constitutum Possessorium)对于占有改定具有重要的意义，间接占有人和直接占有人之间的关系即是占有媒介关系。占有媒介关系是典型的德国抽象法律思维的产物，通过《德国民法典》第868条关于间接占有的规定，“占有的这一概念得到了扩张:占有人不一定是要自己拥有对物的事实上的支配力，只要有别人为其行使这种支配力即可”。[417]

当交付表现为占有改定时，“由于占有改定表现为受让人取得间接占有，让与人仍然继续占有着动产，是否使受让人善意取得动产所有权，则不无疑问”。[418]采否定说的观点认为，“占有改定的物权合意只能在传来取得的情形中产生效力，在善意取得的情形中则不生效力”。[419]采肯定说的观点认为“动产善意取得需要动产交付，并不以现实交付为限，此外还包括观念交付，即简易交付、占有改定和指示交付”。[420]

依据《德国民法典》第933条的规定，以占有改定方式让与动产的，必须是非所有权人的让与人已经把该动产交付给受让人时，受让人才取得该动产所有权。[421]《德国民法典》第933条的规定“遵循的是第932条以下的基本思想，即取得人的占有状态是纯粹的，占有人的任何一种占有都必须被排除。所以，在取得人与出让人的关系上，出让人的占有所造就的权利外观必须导致的是取得人的单独占有。换句话说，为了实现权利的取得，取得利益必须通过对取得人的占有状态的确定而得到加强。”[422]善意取得须以取得人的“单独占有”为前提，排除了间接占有的存在，其实就是否定了以占有改定来实现善意取得。[423]

我国台湾地区“民法典”在2010年修订以前，该法第885条第2项、第948条第2项规定，占有改定于动产质权之设定及动产善意取得并无适用余地，但对于占有改定是否适用于动产善意取得存在诸多不同见解，[424]而在该法2010年修订之后，于第948条第2项规定:动产占有之受让，系依第761条第2项规定(即占有改定)为之者，以受让人受现实交付且交付时善意为限，始受前项规定之保护。如此，受让人在现实获得动产占有之前，不能善意取得动产物权，须动产现实交付之后，且交付时为善意，始能满足动产善意取得要件。[425]

在日本民法上，占有改定和善意取得的关系向来争议颇大。[426]作为即时取得构成要件的占有是否包括间接占有，《日本民法典》第192条语焉未详。日本早期的判例认为:“从无权利人处受让动产时，受让人为能够依据民法第192条取得该所有权，一般需有使以往占有状态发生变更的外观上的占有取得，而未给该状态带来一般外观上变化的依所谓占有改定的取得是不够的。”[427]但判例上的见解其后被不断质疑和修正，进而在日本学说中产生了各种代表性观点，[428]但也很难说哪一种观点属通说地位，只能说否认说乃多数学者所主张的有力说。

依多数学者的认识，从利益衡量角度而言，善意取得制度意在平衡真正权利人即原所有权人与权利取得人即受让人之间的利益，而在让与人继续占有动产的占有改定情形中，“此与真正权利人系信赖让与人而使之占有动产完全相同”，实难谓受让人的利益更为优位，而从法理上而言，真正权利人的所有权“乃民法与宪法之优先价值秩序”，[429]因而应当将转让人依旧占有动产的占有改定方式排除在善意取得制度之外，而当受让人从转让人处获得动产的占有时，此时与现实交付与简易交付的状态无异，此时受让人方能获得善意取得制度之保护，唯须注意的是，应以受让人“善意”的状态持续至现实交付时为前提。笔者赞同这种认识。

3.本解释最终采取的态度

出于占有改定是否能够适用善意取得制度在理论和实践中难以达成共识，目前规定占有改定情形下善意的判断时点的条件尚不成熟，故最终通过的本司法解释对此问题暂未规定，留待实践中根据具体案情加以把握。

(四)特殊动产的善意取得制度中“善意”的判断时点

本解释第20条对特殊动产的善意取得制度进行了规定，“转让人将物权法第二十四条规定的船舶、航空器和机动车等交付给受让人的，应当认定符合物权法第一百零六条第一款第三项规定的善意取得的条件”。该规定中就特殊动产究竟是以“交付”还是“登记”作为物权移转的标志进行了规定，但就“善意”的判断时点没有进行特别说明。笔者认为，依据解释的一致性，对于不动产与普通动产均采“善意”的判断时点应为物权变动完成之时，则针对特殊动产“善意”的判断时点，也应以交付为准，至于观念交付的时点，与普通动产无异，此处不再赘述。

由于特殊动产与一般动产不同，还涉及过户登记问题，而在实践中，过户登记距离双方达成协议、完成特殊动产交付之间，往往存在时间差，明确以交付时为善意取得的判断时点，凸显了其特殊意义。即在符合其他条件的情况下，如果转让人与受让人之间完成交付时，受让人对转让人无处分权不知且不应当知悉，那么即使在之后进行过户登记时受让人知悉了这一情形，亦不影响其善意取得该物权。这一点是特殊动产与不动产在适用善意取得制度时的明显区别。

五、遗留的问题

本条就理论上与实践中存在争议的不动产与动产的善意取得之“善意”的判断时点进行了明确规定，有利于统一裁判规则。不过，本条规范的不足在于，对于动产交付中的“占有改定”是否能够适用善意取得制度采取了回避的态度。

虽然该解释没有对此作出明确规定，但是现实生活中通过占有改定方式取得的物权是否能够获得善意取得制度的保护的问题依然存在。笔者认为，从利益平衡的角度而言，《德国民法典》与我国台湾地区“民法”的处理方法可兹采纳，即占有改定可以适用善意取得制度，受让人自转让人处取得直接占有之时受善意取得制度之保护，且善意的判断时点为实际交付之时。据此既能解决实践中占有改定的善意取得问题，又能维护善意保护制度的价值。

六、典型案例评析

(一)基本情况

本条尚未积累任何指导性案例，但积累了一些典型案例，主要包括:(1)罗某与鲁某等确认合同效力纠纷再审案［湖南省长沙市中级人民法院民事判决(2015)长中民再终字第00042号］;(2)韩书某与李某、梁某返还原物和财产损害赔偿纠纷案［河南省荥阳市人民法院民事判决(2013)荥民二初字第393号］;(3)林建宾与厦门胜源达汽车服务有限公司、许雪芳返还原物纠纷案［福建省厦门市集美区人民法院民事判决(2015)集民初字第1164号］。

(二)个案分析

【案例一】罗某与鲁某等确认合同效力纠纷再审案［湖南省长沙市中级人民法院民事判决(2015)长中民再终字第00042号］

【案情简介】鲁某系罗某与鲁喜某所生之子，在其出生三个月时即被“承继”给鲁喜某之兄鲁仁某夫妇收养。2004年9月29日，鲁喜某与罗某的弟弟罗某某通过浏阳市产权交易中心共同购买了原浏阳市林业局北盛资源林政管理站所有的坐落于浏阳市北盛集镇的房屋一处。2009年1月19日，鲁喜某在去世前立了一份遗嘱，其中载明:“北圣老家老屋及街上两份门面地分给鲁某”。2009年3月，鲁某与鲁仁某签订协议“毁继”，但未到相关部门办理解除收养关系登记手续。2009年7月1日，罗某以鲁某名义办理了《湖南省浏阳市城市规划区私人住宅建设用地规划审批单》及《中华人民共和国建设用地规划许可证》(以下简称《审批单》和《规划许可证》)。2010年6月，房屋竣工，至今未办理房产证。2011年8月3日，鲁某作为出卖人与邵某签订《房屋买卖合同》，合同约定鲁某将位于浏阳市北盛镇车站路(由原北盛竹木检查站拆旧建新)三层房屋一栋出售给邵某。合同签订时，鲁某向刘某和邵某介绍了房屋情况并出示了《遗嘱》《家训》和《规划许可证》。罗某主张诉争标的为罗某与鲁某共有，房屋买卖合同无效，刘某、邵某夫妇主张其对房屋共有事实不知情，主张对房屋的善意取得。

【裁判要旨】经法院查实，根据鲁喜某的遗嘱，法院认定该房屋所占国有划拨土地使用权为原告罗某和被告鲁某各一半的产权，故该房屋应为罗某、鲁某共同所有。鲁某在罗某不知情的情况下与邵某签订《房屋买卖合同》，且此后罗某提出了异议，鲁某的该行为属于对罗某所有部分进行了无权处分。就邵某、刘某是否构成善意取得问题，法院认为邵某、刘某不符合《物权法》第106条善意的构成要件，且没有依法办理产权登记，故邵某、刘某就诉争标的不构成善意取得。

【简要评析】本案中，鲁某与邵某在签订涉案房屋买卖合同时，仅向买受人出示了其父亲鲁喜某立下的《遗嘱》《家训》和名为鲁某的《建设用地规划许可证》，而我国不动产物权以登记作为公示公信的权利外观，仅凭《遗嘱》《家训》和名为鲁某的《建设用地规划许可证》无法确定鲁某就是涉案房屋的唯一产权人。因此，邵某夫妇仅依据上述材料就相信鲁某有权处分涉案房屋，既不符合房屋交易习惯，也没尽到合理谨慎的注意义务，即已经不满足本解释要求的在受让人受让该不动产时即“依法完成不动产物权转移登记”时为善意。虽邵某夫妇在购买房屋时支付了合理对价，但其未尽到合理注意义务，且没有依法办理产权登记，欠缺《物权法》第106条第1款第3项的构成要件，故邵某、刘某夫妇对诉争房屋不构成善意取得。

【案例二】韩书某与李某、梁某返还原物和财产损害赔偿纠纷案［河南省荥阳市人民法院民事判决(2013)荥民二初字第393号］

【案情简介】原告韩书某与被告韩某系父子关系。2011年11月27日，被告韩某借被告李某现金，给其出具借款35000元的借条一张，并用原告韩书某的轿车作质押，与被告李某约定12月7日还款，如不还可以自行处理。2011年12月28日，被告李某将被告韩某用以质押的车辆以4万元的价格卖给被告梁某，并交付。原告对被告韩某的质押、被告李某的出售行为不予认可，诉至本院，要求判决确认被告李某与梁某签订的关于轿车的买卖协议无效;判令被告李某、梁某返还原告的轿车一辆。

【裁判要旨】法院经审理认为，本案当事人诉争的主要法律关系的性质为物权保护，故本案案由应变更为返还原物和财产损害赔偿纠纷。被告韩某为担保债务的履行，将原告的车辆出质给被告李某占有，但其出具给李某的借条上已写明“用韩书某轿车做质押”，且随车交付的机动车行驶证上登记的所有人亦为韩书某，被告李某即应知道被告韩某对该车辆无处分权，故被告李某取得该车时并非善意，因此，被告李某对该车不享有相应质权。被告李某在将该车出售给梁某时，对该车没有处分权，但根据我国法律区分物权变动的原因与结果的原则，并不影响作为原因行为的买卖合同的效力，因此，原告要求判决确认被告李某与梁某签订的轿车买卖协议无效，本院不予支持。

【简要评析】在现实的车辆出质过程中，车辆的交付往往伴随着机动车行驶证的出质，在本案中，李某与韩某在履行质押合同而交付车辆过程中，因交付了机动车行驶证，使李某知悉或应当知悉韩书某拥有车辆所有权的事实，即韩某的质押行为为无权处分行为，依据本解释第1款，李某的质权善意取得若要成立，须李某从韩某处转移车辆占有时为善意，即该时刻不知且不应知韩某对该车辆不享有处分权，因此，根据该解释，李某不构成车辆质权的善意取得。

【参考文献】

1.著作:王利明:《物权法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2013年版，第9章第2节;崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第3章第4节、第5节;尹田:《物权法》，北京大学出版社2013年版，第7章第2节、第4节;刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第5章第8 节;陈华彬:《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第11章第1节;高富平:《物权法原论》，法律出版社2014年版，第15章第4节。

2.论文:王利明:“善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象”，载《中国法学》2006年第4期;吴光荣:“论善意取得制度的适用范围——兼评《中华人民共和国物权法(草案)》相关规定”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2006年第4期;沃耘、金星:“观念交付条件下的善意取得”，载《比较法研究》2006年第3期;侯巍、王婷婷:“论善意取得中的善意”，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期;刘保玉:“物权法中善意取得规定的理解与适用”，载《南都学坛》2008年第6期;鲁春雅:“论不动产善意取得制度中善意判断的时点”，载《法学论坛》2011年第3期;盛雷鸣:“论善意取得制度中的‘善意’要件——兼论我国《物权法》第106条的解释与完善”，载《东方法学》2012年第4期;孟勤国、蒋光辉:“论不动产善意取得的善意标准及善意认定”，载《河南财经政法大学学报》2013年第3期;董迎雪:“不动产善意取得的善意要件认定标准”，载《人民司法》2014年第16期。

3.比较法资料:史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版;郑玉波:《民法物权》(第12版)，三民书店1988年版;王泽鉴:《民法物权》(第2版)，北京大学出版社2010年版;王泽鉴:《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版;谢在全:《民法物权论(第五版)》(上册)，中国政法大学出版社2010年版;郑冠宇:《民法物权》，新学林出版社2014年版;吴光明:《新物权法论》，三民书局2009年版;［德］鲍尔、施蒂格纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版;［德］沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版;欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组:《欧洲私法的原则、定义与示范原则:欧洲示范民法典草案第八卷物的所有权的取得与丧失》，朱文龙等译，法律出版社2014年版;［法］泰雷、森勒尔:《法国财产法》(上)，罗结珍译，中国法制出版社2008年版;［日］我妻荣:《民法讲义II新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版;何宝玉:《英国法研究三部曲:地产法原理与判例》，中国法制出版社2013年版。

(撰稿人:刘保玉、庄晨曦)

第十九条　【善意取得中无权处分之物“合理价格”的认定】物权法第一百零六条第一款第二项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。

一、规范对象和问题

本条对善意第三人从无权处分人处受让动产与不动产时所应支付的合理价格的认定方式或标准作出解释规定。《物权法》第106条规定了我国的物权善意取得制度，其中第1款第2项要求善意第三人取得被无权处分的动产或不动产时，需要向出让人支付合理的价格或约定了合理价格。[430]但是，《物权法》并没有直接明确规定应该如何判断无权处分人与受让人之间约定或已支付的对价是否合理，这就导致实务界一些困惑和分歧。

本条司法解释试图填补《物权法》在善意取得的合理价格认定的具体标准方面的空白，规定了关于合理价格的认定标准，即，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，同时参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素，综合认定善意取得要件中的“合理价格”。

二、规范基础

我国1986年的《民法通则》中规定公民享有财产所有权，也对财产所有权的取得方式、存在形式以及法律保护作了简要规定。[431]但是，《民法通则》并没有使用“物”与“物权”的概念，也没有规定物权的善意取得制度。最高人民法院在1988年发布的《民通意见》中首次提到维护“善意第三人”的权益。根据《民通意见》第89条的规定，当某一共同共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产时，第三人可以通过“善意”“有偿”的方式取得共有财产。[432]这算是一定范围首次肯定善意取得是物权取得的一种特殊方式。“合理价格”一词也首现于《民通意见》第117条，作为对债权人变卖债务人留置财产的要求。[433]从此，“合理的价格”开始在多个部门法与司法解释中作为行使权利与处分财产的法定标准。例如:最高人民法院1998年发布的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第48条中要求被执行人需要按照合理的价格自行拍卖被查封财产;[434] 2002年的《政府采购法》第39条中要求政府采购当事人在单一来源采购中以合理的价格向供应商采购;[435]2006年的《企业破产法》第31条赋予破产管理人撤销债务人与他人之间以不合理的价格进行的交易。[436]

2007年颁布的《物权法》，首次确立了物的概念与物权的种类[437]，并且较为系统地规定了物权的设立、变更、转让和消灭方式。该法第106条规定，所有权人有权追回被他人无权处分的动产与不动产。同时，第106条还首次全面确立了我国物权的善意取得制度，即当受让人从无处分权人之处获得动产与不动产时，同时满足三个法定要件即可取得被他人无权处分之物的所有权:(1)受让人在受让动产或不动产时为善意;(2)以合理的价格转让;(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。因此，受让人是否向无处分权人支付或双方是否约定了合理的价格，是通过善意取得获得物权的必要条件之一。但是，《物权法》第106条中并没有进一步规定善意取得中“合理价格”的判定标准与参考因素。

我们应该注意到，“合理价格”这个术语释义问题不仅仅是物权法善意取得中的课题。与此相似，1999年颁布的《合同法》第74条中也出现了“价格是否合理”的表述，它决定着债务人通过合同转让财产并因此损害债权人利益时，债权人能否撤销债务人与受让人之间的合同，[438]但该条规定中也没有明确规定如何判断债务人转让财产的价格“明显不合理”。对此，最高人民法院在2009年发布的《合同法司法解释(二)》第19条中较为具体地解释了《合同法》第74条中“明显不合理的低价”的判定标准与参考因素。《合同法司法解释(二)》第19条第1款明确了合理价格的判断主体和参考因素:做出价格判断的主体，应当是审理债权人撤销权诉讼的人民法院;判断价格是否合理的参照对象，是交易当地的一般经营者;价格参考因素，既包括物价部门指导价，也包括市场交易价，还包括法院认为与价格判断有关联的其他参考因素;法院应当在综合考虑各种参考因素的基础上认定债务人处分财产的价格是否明显不合理。《合同法司法解释(二)》第19条第2款细化了合理价格的判定标准:转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

实践中，法院在判断诉讼当事人是否可善意取得动产或不动产时，通常援用《合同法司法解释(二)》第19条第1和第2款的规定来判断是否符合“合理价格”的条件。[439]但是，《合同法司法解释(二)》第19条所规制的对象，是债务人转让财产给受让人时产生的给付之债，其功能在于规定债权人行使撤销权撤销该给付之债的条件。《合同法司法解释(二)》本身属于民法中债权法体系的组成部分，而非属于物权法的规范体系。因此，实践中法院援引债法中作为撤销权行使前提的合理价格认定方式，解释《物权法》第106条中善意取得的合理价格，这种做法是否合理，存在疑问。故此，2016年最高人民法院发布的《物权法司法解释(一)》第19条的规定，填补了我国物权法体系中作为善意取得条件的“合理价格”的认定标准与参考因素的空白。

三、条文理解

本条旨在对《物权法》第106条第1款第2项所称的“合理的价格”的认定进行补充解释，在理解上应注意以下几个要点。

(一)法院认定善意取得中“合理价格”问题的主要根据，应该是标的物的性质、数量、付款方式等具体情况

本条首先通过开放式列举，规定了善意取得合理价格的主要根据，应当以被转让标的物的性质、数量、付款方式等为基础，判断受让人已经支付或与转让人约定的价格是否属于“合理价格”。标的物性质、数量、付款方式，都属于决定标的物价值的直接要素，除了这些之外，该句“等”字赋予了法官以实际的裁量权，根据实际情况将与标的物性质、数量、付款方式分量相当、可以直接决定合理价格的因素也随时纳入进来。

(二)法官认定善意取得中“合理价格”问题，还要斟酌有关参考根据，即应参考交易地市场价格、交易习惯等与交易有关的其他因素

本条还通过开放式列举，规定了认定善意取得合理价格的参考性因素。即无处分权人向受让人转让财产时，转让时交易地市场价格和交易习惯为判定转让价格是否合理的参考因素。这些属于与标的物价格确定相关的间接因素，在交易中不同交易地存在价格的区别，也存在交易习惯等的差异，这些不确定的因素都可能影响到合理价格的确定问题。实践中，会有一个难题，即这些间接因素相比较作为主要根据的标的物的性质、数量、付款方式等，往往比较隐蔽难以确定，那么就会存在一个比较复杂的确证问题。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，主张价格不合理的所有权人和主张价格合理的受让人，可以围绕交易发生的确切地点、当地市场价格的认定标准以及当地交易习惯等的表现形式，通过举证或反证来支持自己的主张。这里同样以“等”字的开放表述，为当事人援引参考根据敞开了大门，使得大量不确定的但实际存在的间接因素可以根据实际情况被纳入进来。对于这些间接因素的认可，审判人员可以运用自由裁量权，根据当事人之间交易行为的具体情况与其他案件事实，结合法院查明的事实与其他相关法律法规，来进行选择裁量。

(三)法院应当全面考虑上述主要根据和参考根据，综合认定价格是否合理

对于上述主要根据、参考依据本身虽然存在主次区分，但是在这些根据得到确证之后，应该运用综合认定方式。这种综合认定，要根据不同因素的性质、特点进行权衡，有时是直接叠加，有时是加权，有时是克减，有时是加重，不一而足，本身是一种比较复杂的方法，法官在运用时具有裁量权，但应十分慎重。

(四)法院可比照《合同法司法解释(二)》第19条的规定作为认定善意取得中的价格是否合理的根据与参考因素

通过对本条文表述的解读，我们可以发现本条对善意取得价格的认定根据和参考因素保持了广泛的开放性。因此，本条并不排斥《合同法司法解释(二)》第19条对债务人以“明显不合理的价格”转让财产这一问题中价格合理性的规定。当地一般经营者、交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，同样可以成为审判人员运用本条解释认定善意取得中合理价格的参考因素。审判人员可以参照《合同法司法解释(二)》第19条第2款，将转让价格是否达到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十作为价格是否过低的参考因素。

四、拓展分析

(一)学理实务见解及争议

对于《物权法》第106条第1款第2项规定的受让人善意取得动产或不动产应与无处分权人之间存在“以合理的价格转让”，理论界总体上有两类观点:一类认为善意取得物权不以支付合理价格为必要，应当废除《物权法》106条第1款第2项，可谓“删除说”;另一类观点为“保留说”，认为受让人支付的合理价格应当成为善意取得的必要条件之一，但持该类观点的学者们对如何认定合理价格的观点不同。

1.“删除说”

持此类观点的学者们的共同特征，是主张将“合理价格”从善意取得要件中删除，只要受让人善意，且完成标的物的交付或登记，即可实现善意取得。具体而言，有人认为“合理价格”只能作为判断受让人善意与否的一个或然性标准，单列在《物权法》的条文中作为独立构成要件并无必要，宜将“合理价格”定位于买受人的合理注意义务。[440]有学者认为，受让人支付合理价格才能善意取得物权，这一要件带有立法者介入市场交易、促进道德水平等主观目的，要件化的特色立法违背了私法自治原则、背离善意取得的制度宗旨和生活现实。[441]还有学者认为，无论是善意取得的构成抑或是善意与否的判定，都不以“合理价格”为前提，“以合理价格转让”这一或然性因素规定为善意取得的成立要件，就要求无论在何种情况下，善意取得中的交易价格必须合理，这一规定限制了认定“善意”的范围，从而限制了善意取得成立的可能。[442]同时，当“以合理的价格转让”成为了佐证受让人善意与否的标准之一，那么由受让人来证明交易的价格合理，即由受让人来自证善意，这就与“推定受让人善意”的规则相矛盾，也违背了法条确立下的主张责任和证明责任规则。[443]

2.“保留说”

目前，“保留说”是学界主流，其共同特点是赞成受让人支付合理的价格后才能善意取得物权。善意取得适用应以有偿为前提，无偿取得财产，不适用善意取得。[444]孙宪忠教授认为:“支付合理价款，该要件与善意取得制度的设置目的联系密切，善意取得制度旨在保护交易安全，因此只有在转让人与受让人之间存在交易行为时，才存在善意取得适用的可能。”[445]有专家认为:在有偿取得的前提下，合理的价格，也是衡量财产取得是否善意的标准。[446]但是在“保留说”这一大类下，学者们从不同角度又存在一些分歧。

例如，在受让人是否必须实际支付价款这一问题上，有学者认为适用善意取得原则上必须以实际支付为要件。如果没有支付价款，原权利人可以以没有完成交易为由否认善意取得的成立，另一方面，“实际支付合理价款”为善意的判断提供了明确标准，避免了交易形式上有偿，实质上无偿。[447]但是，也有学者认为，受让人基于善意与无处分权人达成关于支付的协议，即完成了“以合理的价格转让”。具体而言:价款是买卖货物时收付的款项，价格是商品价值的货币表现，因此价格一词具有中性，不以是否实际支付为界定标准;因此，受让人已经向无处分权人支付了所有价款，或尚未实际支付，均已经满足了《物权法》第106条“以合理的价格转让”这一要求。[448]

对于不动产善意取得中是否需要免除“合理的转让价格”，王利明教授认为:动产转让应以合理的价格进行，否则不应认为构成善意取得;对不动产不应有此要求，不动产登记后，即使转让价格偏低，不影响登记公信力，只要受让人信赖登记，即构成善意。是否支付合理对价，建议法院考虑“减损逾半”。[449]也有观点认为:不动产善意取得制度作为现代市场制度下保护善意受让人信赖利益，维护交易安全的重要措施，虽然我国《物权法》确立的不动产善意取得制度中善意要件比较模糊、合理价格认定较难等问题;但通过合理界定善意构成要件，借鉴《合同法司法解释(二)》第19条制定合理的价格标准确定机制，构建统一的不动产登记制度，我国的不动产善意有偿取得制度可以良好的运行。[450]

很多学者从不同方面对善意取得中“合理价格”的认定提出了建议，主要包括:(1)应当增强《物权法》第106条第1款第2项的开放性[451];(2)应当适当扩大善意取得要件的外延[452];(3)广泛地考虑有助于判断善意取得中合理价格的各种因素(如引入第三方评估机制)[453];(4)适用《合同法司法解释(二)》第19条中对“合理价格”的有关内容认定善意取得中的合理价格[454];(5)应以社会大众的一般判断认定其是否为对等价格交易，价格在实际价格上下各一倍的范围内浮动时均可作为合理价格，而拍卖所得价格除外[455]。

(二)对上述观点的延伸分析

以合理的价格有偿善意取得被无权处分之物，似是我国一项区别于其他普通法与大陆法国家的特色法律规定。

从比较法的视角来看，在世界经济发展中占有主要地位的大陆法系国家均已通过成文立法建立了善意取得制度。“善意”在各国均是交易中买方从无处分权人处获得动产与不动产合法权利的必要条件。但有关立法对善意取得是否以“有偿”为必要、有偿取得权利瑕疵之物所支付的对价是否必须合理的态度不一。在日本、德国等大陆法系国家，善意取得是民法典中很早确立的传统制度。1896年《日本民法典》第192条至194条规定了善意取得的一般规则[456];《德国民法典》第932条规定“从无权利人那里善意取得”动产所有权时，受让人不需要支付对价[457];对于不动产，《德国民法典》没有规定善意取得制度。

我国台湾地区“民法”物权部分对动产与不动产善意取得的规定，不以有偿为要件。对于动产，“民法”第801条规定:动产之受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵让与人无移转所有权之权利，受让人仍取得其所有权。[458]第948条规定:以动产所有权，或其他物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。但受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者，不在此限。动产占有之受让，系依第761条第2项规定为之者，以受让人受现实交付且交付时善意为限，始受前项规定之保护。对于不动产，“民法”第759条规定:不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。[459]

普通法国家也通过成文立法规定了与善意取得类似的制度，均要求受让人向无处分权人支付对价，才可获得有产权瑕疵的货物。1979年修订后的《英国货物买卖法》第22条第1款规定:在公开市场上出售的货物，按照市场惯例，如果买方是出于诚信而购买，并不知情卖方对货物的权利存在瑕疵，他就可以获得货物完好的所有权。[460]美国作为各州合同法立法模板的《统一商法典》中也规定“善意购买人”可以通过支付对价获取卖方出售的具有权利瑕疵的货物。[461]

五、遗留的问题

本条解释赋予审判人员广泛的自由裁量权，也赋予当事人就合理价格认定根据与参考因素广泛的举证空间，尽可能全面细致地以各种相关因素为基础，判定被无权处分之物的合理价格。这是本条的特色，却也是本条的遗憾之处。

我国正值商品经济高度发达、市场交易空前活跃的时期。数以百万计不同规模的交易主体活跃在房产交易、商品零售、电商平台等各种交易渠道中。类似手机与笔记本电脑这样的动产，物价局指导价、企业直营价、电商价、零售柜台价之间可能存在较大差距。同一面积与户型的房产，可能因为采光、通风、外景乃至物业与风水等因素产生百万以上的价格差异。同一地区同一行业的不同商事主体，可能存在各异的销售价格、优惠方式。即使是行业的格式合同，也可能在各商事主体采用过程中视自身具体情况存在细微但实质性的不同。多种多样的交易习惯中关于确定合理交易价格的参考因素，哪些权威?哪些应当优先考虑?第三方评估机构估价是否与当事人自行取证发现的价格处于平等的考虑地位?本条解释过于开放，使得这些问题可能成为当事人之间、当事人与审判人员之间各执一词、争执不休的局面，加剧讼累。

六、典型案例评析

(一)基本情况

目前为止，关于《物权法》第106条第1款第2项引发的民商事纠纷，最高人民法院尚未公布公报案例或指导性案例。省高级人民法院以下案例众多，仅就省高级法院而言，专门围绕动产或不动产善意取得中的“合理价格”这一问题的判例主要有15件。

它们分别是:(1)汕头市伟利贸易有限公司诉四会市金鹏铜业有限公司等承揽合同和所有权确认纠纷案［最高人民法院(2015)民监字第20号］;(2)安达市财政局与安达乾瀚机械制造有限责任公司等房屋迁让纠纷申请案［最高人民法院(2013)民申字第1931号］; (3)天津康杰进出口贸易有限公司等诉中国地质矿业总公司消除妨碍返还海关放行单纠纷案［天津市高级人民法院(2015)津高民四终字第77号］;(4)吉林常青房地产有限责任公司等与冉旭物权保护纠纷申请案［吉林省高级人民法院(2014)吉民申字第856号］;(5)通州区佳苑小区业主委员会诉通州市安康房地产开发有限公司等财产所有权纠纷再审案［江苏省高级人民法院(2010)苏民再终字第0006号］;(6)胡某某诉王某某一般所有权及与所有权有关的权利纠纷再审案［浙江省高级人民法院(2012)浙民再字第11号］;(7)商丘市第二建筑安装工程公司等诉程瑜等所有权确认纠纷案［河南省高级人民法院(2014)豫法民一终字第3号］;(8)赵晓娟等诉蒋志刚所有权确认纠纷案［天津市高级人民法院(2015)津高民申字第670号］; (9)马红军诉马红梅等返还原物纠纷案［新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院(2015)新兵民申字第00075号］;(10)王志光诉王本贤等返还原物纠纷案［新疆维吾尔自治区高级人民法院(2015)新民申字第145号］;(11)闫昊辰诉阎蔚倩物权保护纠纷案［北京市高级人民法院(2015)高民申字第900号］;(12)韩宪宏与吴静等房屋所有权确认纠纷申请案［辽宁省高级人民法院(2014)辽审一民申字第1211号］;(13)烟台渤海钢铁有限公司与蓬莱市农村信用合作联社等撤销权、确认买卖合同无效及返还财产纠纷上诉案［山东省高级人民法院(2014)鲁商终字第365号］;(14)刘棵与王三喜、王庆军返还财产纠纷案［河南省高级人民法院(2011)豫法民提字第00327号］;(15)李元宏等与四川佳恒实业有限公司财产损害赔偿纠纷再审案［四川省高级人民法院(2011)川民再字第4号］。

(二)个案分析

刘某、李某与杨某确认合同无效纠纷案［吉林省白山市中级人民法院(2011)白山民二终字第106号］

【案情简介】本案中，刘某与杨某系夫妻关系，2003年离婚后共同生活。2004年刘某及杨某与靖宇县城镇房屋建设综合开发公司签订了购房协议，共同出资购买位于靖宇县门市房一套，价值28.6万元。在购房协议上，有刘某及杨某的签字。在2004年6月14日的《靖宇县私有房屋申请登记申请表》中，申请人一栏记载的是杨某，共有人一栏记载的是刘某。在《XX房屋所有权登记审批表》中房屋所有权人一栏记载的是杨洪某，共有人一栏中没有记载。靖宇县房地产管理中心为杨某办理房屋产权证，房屋产权证中记载房屋所有权人系杨某，无其他共有人姓名登记在册。

2009年，杨某在讼争房屋外墙上张贴房屋出售广告。李某看到出售广告后，于2009年5月23日与杨某作为甲乙双方签订了房屋买卖协议书，协议中约定了定金、房屋售价、当前房屋承租人所付租金与税费过户费的分配方案，作为买方的李某共需要向卖方杨某支付36万元。当日，杨某与李某共同到靖宇县农村信用合作联社偿还了杨某的借款，取出了用于抵押的房屋产权证，并办理了房屋所有权变更登记手续。

2009年5月26日，李某取得了讼争房屋的XX号房屋产权证。为此，刘某向靖宇县人民法院起诉，要求确认李某及杨某签订的房屋买卖协议无效，杨某将售房款返还给李某。

一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，讼争房屋系刘某与杨某在同居期间共同购买的，属二人共有财产。杨某未经共有人刘某的同意，擅自处分共有财产，属无权处分行为。因此，本案的关键问题是确认李某购买房屋的行为是否符合《物权法》第106条的规定，构成善意取得。一审法院在判决中认定了买方李某确实属于善意，也依照法律规定办理了产权登记。法院援引《合同法司法解释(二)》第19条第2款认定李某支付了合理的价格。

李某购买讼争房屋的价格为360000．00元，刘某提供的靖宇县价格认证中心的评估结论将讼争房屋估价为466750.00元(价格鉴定基准日为2009年5月，即李某与杨某交易时间)，李某与杨某的交易价格达到了市场交易价的77.1%(360000.00万元÷466750.00万元)，故可以认定李某购买房屋的价格是合理的。受诉法院作出了靖宇县人民法院(2010)靖民二初字第87号民事判决。

一审宣判后，不动产共有人刘某提出上诉。首先主张撤销杨某的产权证;其次，认为卖方杨某与买方李某存在恶意串通以当地其他门市房出售者的价格来看，杨某与李某之间的房屋买卖价格不合理，不符合《物权法》106条第1款第2项的规定与《合同法司法解释(二)》第19条“合理价格”的计算方式。具体而言:李某与杨某之间房屋买卖价格不合理，桦甸四方公司在2009年以每平方米5000.00元对外出售门市房，而李某购买该门市房价格为每平方米2800.00元。李某用36万元购买该门市房，用该房抵押贷款35万元，可以证明该房屋应在60万～70万之间。

二审法院在审理中，确认了刘某作为房屋共有人的身份，同时也肯定了一审法院对系争房屋合理价格的计算方式，驳回了上诉，维持原判。

【裁判要旨】本案是吉林省白山市中级人民法院审理的一起典型的无权处分不动产引发的不动产共有人与买受人之间的民事纠纷。本案由靖宇县人民法院一审，原告为系争不动产的共有人刘某;被告为卖方杨某，买方李某为共同被告;案由为确认合同无效纠纷。一审法院在靖宇县人民法院(2010)靖民二初字第87号民事判决中运用《合同法司法解释(二)》第19条，对《物权法》第106条第1款第2项规定的善意取得合理价格进行认定的做法，得到了二审法院的肯定。

【简要评析】本案中，一审与二审法院均适用了《合同法司法解释(二)》第19条第2款，按照系争房屋的评估价格是否达到当地市场价格的70%，判断受让人是否以合理价格善意取得被无权处分的不动产。但是，所有权人刘某主张应当参照房屋所在地出售同一类型门面房的桦甸四方公司在2009年对外售价，结合购买房屋时所付的房款数额，认定买受人李某没有支付合理价格。桦甸四方公司是否符合《合同法司法解释(二)》第19条第1款规定的“人民法院应当以交易当地一般经营者的判断”中的交易地一般经营者，依据其售价区间作为参考因素，与依照《合同法司法解释(二)》第19条第2款规定产生的计算结果不一致时，该以谁为准?

《物权法司法解释(一)》公布后，第19条规定便成为今后该类案件的具体的认定标准。根据该条规定，法院应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。首先，从标的物方面来说，审判人员应当在审查系争房屋的地段、朝向、房型、装修等与标的物性质明显直接相关的因素，第三方评估机构应当向审判人员详细说明评估的根据与价格的计算方式。其次，从交易地市场价格与交易习惯的角度讲，现代市场中并不存在统一的标准价。各市场交易主体可能根据自身经营情况与其他经营策略，类似的商品房在市场上出现较大价格波动并不是罕见现象。在适用《合同法司法解释(二)》第19条解释《物权法》第106条规定的“合理价格”时，某法院以三年前房屋买卖的市场价与三年后的无权处分交易价格是否一致来判断交易价格合理性;也有法院认为不低于系争房产评估价格70%的区间上下的价格较为合理;还有法院认为高于第三方评估价格1万元的交易价是合理价格。有的法院则不采纳评估机构的估价，通过比对当事人交易价格与市场价格进行判断;或者综合考虑房屋初次售价、买受人是否实际支付交易款、是否有第三人提出异议等情况，判断合理价格。本案中，如果没有相反的证据证明该企业的商业活动明显反常于当地其他同行，桦甸四方公司这样在各地均常见的不动产交易商的房屋售价、付款方式与评估价格的方法，应当属于本条解释所指的交易地市场价格与交易习惯，至少也是可以与第三方评估机构估价平等地被审判人员予以采纳考虑的参考因素之一。从这一角度看，由于本条解释开放性地允许当事人与审判人员考虑一切与系争不动产交易有关的因素，所有权人刘某在上诉中提出的房屋原始买入价和同类房屋售价，值得审判人员纳入综合考虑之中，而非侧重第三方评估机构。

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1.著作:孙宪忠:《中国物权法总论:第二版》，法律出版社2009年版;最高人民法院物权法研究小组:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版;王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社第3版;崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册)，清华大学出版社2011年版。

2.论文:赵燕、李广:“论善意取得制度中的‘以合理价格转让’要件”，载《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》2013年5月;黄凤龙、刘远萍:“善意取得与合理价格”，载《福建法学》2014年第2期;林凌:“论善意取得制度中的‘合理价格’条款——以《物权法》106条为对象”，载《山东工商学院学报》2015第2期;黄砚丽:“善意取得制度新论”，载《法律适用》2007年第11期;王利明:“善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象”，载《中国法学》2006年第4期;沈晓奕:“不动产善意取得制度构成要件分析”，载《法制博览》2015年第3期;张锰霖:“善意取得构成要件之‘以合理价格转让’——《买卖合同司法解释》提供的路径思考”，载《南昌航空大学学报(社会科学版)》2014年第1期;沈凯:“我国不动产善意取得制度适用难点分析”，载《对外经贸》2013年第2期;孙兆晖、刘斌:“我国善意取得制度构成要件实证研究——从构成要件的实证考察到物权法第一百零六条的理解和适用”，载《人民司法》2008年第5期;柯罗妮娜:“不动产善意取得制度的理解与适用——以房屋交易为例”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2015年第3期;李建梅:“善意取得制度之实例解析”，载《人民司法(案例)》2007年第24期;曾大鹏:“商法上的善意取得制度研究——比较法的启示与中国法的完善”，载《时代法学》2011年第5期。

3.比较法资料:史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版;郑玉波:《民法物权》(第十二版)，三民书店1988年版;王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版;王泽鉴:《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版;谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版;郑冠宇:《民法物权》，新学林出版社2014年版;吴光明:《新物权法论》，三民书局2009年版;［德］鲍尔、施蒂格纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版;［德］沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版;欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组:《欧洲私法的原则、定义与示范原则:欧洲示范民法典草案(第八卷物的所有权的取得与丧失)》，朱文龙等译，法律出版社2014年版;［法］泰雷、森勒尔:《法国财产法》(上)，罗结珍译，中国法制出版社2008年版;［日］我妻荣:《民法讲义II:新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版;杜景林、卢谌译:《德国民法典》，中国政法大学出版社2014年第1版，第275页;渠涛编译:《最新日本民法》，法律出版社2006年版。

(撰稿人:谢地)

第二十条　【特殊动产转让适用善意取得的条件】转让人将物权法第二十四条规定的船舶、航空器和机动车等交付给受让人的，应当认定符合物权法第一百零六条第一款第三项规定的善意取得的条件。

一、规范对象和问题

本条是关于船舶、航空器和机动车等特殊动产因无权处分转让时适用善意取得条件的规定。本条在此采取了以交付作为前提的规则，而不是必须应以登记为前提的规定。

本条解释是2007年《物权法》第23条、第24条和第106条相关规定的合理延伸。《物权法》第23条规定:“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”也就是说，我国《物权法》对动产的物权变动采取了交付生效主义，船舶、航空器和机动车等特殊动产的物权变动，是以交付而不是以登记为生效要件，登记不是生效要件但是属于对抗要件，只有登记才能具有对抗善意第三人的效力。《物权法》第106条第1款第3项规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的所有人不得追回，而受让人取得该不动产或者动产的所有权，具体包括三种情形，其中第3项即为“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”的情形。《物权法》第106条第3款还规定，善意取得其他物权也参照适用。该规定在立法时考虑到了我国《物权法》中规定了几类不动产不需登记便可产生物权变动的情况，如土地承包经营权、地役权等，所以表述相对简单。

遗憾的是，《物权法》对于船舶、航空器和机动车等特殊动产的善意取得条件没有明确规定，特别是以交付为条件还是以登记为条件，或者以交付和登记二者兼备为条件的不同疑虑，在实务上产生了一定的困扰。本条释疑了这个困惑，规定以交付为条件，只要船舶、航空器和机动车等特殊动产通过给付让与受让人的，便符合《物权法》第106条第1款第3项的规定，可以适用善意取得，而不需要进行登记。本条解释填补了物权法第24条和第106条之间的表述间隔，解决了船舶、航空器和机动车等特殊动产适用善意取得制度时面临的审判实践困境，有利于保护第三人，促进交易，维护市场经济秩序的稳定。

二、规范基础

本条明确了船舶、航空器和机动车等特殊动产适用善意取得。善意取得，是指无处分权人处分其占有的财产，如果无处分权人将该财产转让给第三人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该财产的所有权或其他物权。[462]善意取得制度的构成要件包括:受让人受让该不动产或者动产时是善意的;以合理的价格转让;转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。我国关于善意取得制度的规定，目前规定在第9章所有权取得的特别规定中，体现为《物权法》第106条规定，该条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该规定全面规定了善意取得的适用条件、适用效果等。

善意取得制度，与物权变动总体制度紧密相关，可以说是物权变动的一种特殊方式，因此属于具有例外性、补充性的制度。通常是在无权处分的情形，为了交易安全的需要，引入善意取得制度，保护受让人的利益，使其在无权处分的情况下可以因为善意而取得他人处分之物。物权变动，包括基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动两大类，后者不以公示为生效要件。基于法律行为的物权变动，依是否需要公示为生效要件，不同法例采不同模式。依照学者通说，主要分为三种模式，即债权意思主义、物权形式主义、债权形式主义。债权意思主义，是指仅凭借当事人的意思而成立的买卖、赠与、互易、抵押等合同或单独行为生效，即发生物权变动的效力，无须另外作成物权行为;物权形式主义，是指物权变动效力的发生，需要物权意思表示甚至物权合意，并践行法定方式;债权形式主义，是指物权变动效力的发生，不仅需要依当事人的意思而成立的买卖、赠与、互易、抵押等合同或单独行为生效，而且需要登记(不动产物权场合)或交付(动产物权场合)，但无须另外作成物权行为。我国《物权法》在物权变动上采取了多元混合模式，即区分不同情况而采取相应的物权变动模式。[463]本条所涉及的特殊动产在《物权法》上就采取了混合的模式，特殊动产本质仍为动产，其物权变动以交付为成立要件，适用交付生效主义(《物权法》第23条)，登记为对抗要件也即登记对抗主义(《物权法》第24条)。

善意取得直接与基于法律行为的物权变动相关，是基于事实主义或者说交易安全对于基于法律行为的物权变动的法律规则的合理异化。善意取得制度作为物权取得的一种特殊方式，归入非基于法律原因的物权变动范畴，属于一般制度的例外，源自于生活事实原理、发展于交易发达之后的交易安全理论。关于不动产物权是否可以适用善意取得制度素有争论。[464]传统理论认为善意取得仅存在于动产物权，不动产相关问题另辟规则处理，但是，我国《物权法》做出创举，统一善意取得规则，使得不动产物权也一体适用善意取得制度。应该说这也是顺应时势、简化规则的结果。善意取得制度重在保护交易安全，善意取得制度的适用不仅是对受让人信赖利益的保护，也是对受让人已经取得物权的事实状态的认可，同时为保护真实权利人的权利，也对第三人施以必要的限制，即善意和已经取得物权或公示。[465]

那么，特殊动产发生物权变动的情形，如何适用善意取得呢?各国都基于特殊动产变动要件的考虑进行了合乎体系的处理。我国此次司法解释也顺应了此理，考虑到动产物权变动的特殊性，即系以交付作为生效要件，所以根据这一规定的逻辑，也将交付作为善意取得的前提。特殊动产因其价值较一般动产价值大，为了保障交易效率，减少交易成本，往往在一定程度上区别于一般动产，我国《物权法》也不例外，对特殊动产进行了特别的规定。《物权法》第23条规定:“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”此外，还有其他特别法上的规定。《海商法》第9条规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记;未经登记的，不得对抗第三人。”第13条第1款规定:“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。”《民用航空法》第14条第1款规定:“民用航空器所有权的取得。转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记;未经登记的，不得对抗第三人。”第16条规定:“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。”《道路交通安全法》第8条规定:“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”特殊动产的相关法律都规定了以登记作为物权变动的对抗要件。

三、条文理解

本条明确了特殊动产在适用善意取得制度时只需要满足交付这一条件即可，而不需要进行登记。但是，鉴于本条所指的转让人需要结合《物权法》第106条中的无权处分人才能理解，尚需要体系性解读才能抓住其完整的含义。理解上，应注意以下几个要点:

(一)特殊动产适用善意取得应以交付为条件

特殊动产发生依据法律行为的物权变动时，应以交付为发生善意取得的条件。这里面有两层含义:一是交付已经在转让人和受让人之间完成。何谓交付，在法律规定和学理上有很多具体的界定，这里不再赘言，所需要了解的，既包括现实交付，也包括拟制交付。二是应特别注意，不需要将登记作为善意取得的要件。如前所述，特殊动产本质上仍属动产，对其物权变动我国《物权法》没有采用登记要件主义，因此按照这个逻辑适用善意取得也仅仅以交付为条件而不是以登记为条件。从交易实践来看，我国特殊动产的物权变动存在大量权利登记状态与事实占有不一致的情况。这是伴随制度建设和人们交易习惯形成的，如若规定特殊动产适用善意取得制度时须进行登记，未免提高了善意受让人的义务，对善意受让人提出了更高的要求，不利于交易安全。

(二)上述完成交付，视为完成《物权法》第106条第1款规定中的第3项条件

本条解释规定交付的完成，按照本条后半句话的措辞，理解起来它只是符合了《物权法》第106条第1款第3项规定的善意取得的一个条件而已。即“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。可见，“交付”是隐含在善意取得要件的“已经完成转让”这个概念之中的，是作为善意取得要件中的“已经完成转让”的一个认定前提而规定的，也就是说，在特殊动产交易中，如果发生了交付，就视为完成了善意取得要件中所说的“已经完成转让”。不过，第106条第1款第3项规定，虽然提到登记或交付可以分别充分“转让”的要求，但是其主要适用情形，不是出自对特殊动产的考量，而是对不动产物权中不需登记即可发生转让效力的如土地承包经营权、地役权等的考量。现在通过本条司法解释就清晰了，特殊地产交易中的善意取得也是归入到这里面来的，在此适用交付条件。

(三)特殊动产善意取得，应当以交付完成为前提，但是这仅仅是前提之一

特殊动产善意取得的构成，还需要符合其他两个要件:其一，受让人受让该动产时必须是善意的。其二，以合理的价格转让。按照《物权法》第106条第1款规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这两个条件解释起来也很复杂，需要另行研究。另外，按照《物权法》第106条第2款规定:“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”也就是说，善意取得归入原始取得，取得人本身没有负担，但是无权处分人需要对原来的所有权人赔偿。

四、拓展分析

(一)学理实务见解及争议

如前所述，关于特殊动产适用善意取得制度时，是否需要满足登记这一条件，学界和实务界有着很大的争议。就此问题而言，主要观点有两种。

1.特殊动产适用善意取得制度仅需交付

这种观点认为特殊动产的物权变动是交付即发生效力，未经登记不得对抗善意第三人。善意取得制度是非基于法律原因而发生的物权变动，其地位在我国《物权法》中属第九章——所有权取得的特别规定。那么善意取得制度的逻辑起点就是物权变动模式。按照我国《物权法》第23条、第24条的规定，特殊动产物权变动的发生，仅需交付即可，登记仅在对抗善意第三人时方才有必要。

2.特殊动产适用善意取得制度需要登记

持此种观点的学者认为，特殊动产适用善意取得制度应当进行登记。当事人在进行物权变动时，可以进行登记的应当选择进行登记，这样更加有利于保护第三人的利益。而且，我国《物权法》第24条规定不经登记不得对抗善意第三人，在我国《物权法》第106条中，主要对抗的是“真实权利人”或“原物权人”，那么“真实权利人”或“原物权人”的权利更加不得在未经登记的情况下具有对抗的效力，毕竟“真实权利人”或“原物权人”的地位优于善意第三人。

(二)对上述观点的延伸分析

上述两种观点从不同的出发点分析了特殊动产在适用善意取得制度时是否需要进行登记。本质上，特殊动产适用善意取得制度时是否应当进行登记不仅仅是一种出于立法技术的考虑，也是出于对立法价值趋势和国情的考量。前述中，已经分析了我国当前的交易习惯导致了大量权利登记状态与事实占有不一致的情况，此乃现实之境地，立法应当考量现实情况，制定符合社会经济发展水平的规定。而且，在我国《物权法》中，关于第三人和权利人的利益衡量，较多倾向于真实权利人。在特殊动产适用善意取得制度这一问题上，无论出于现实情况还是利益平衡的考量，都应当采用交付这一观点。

从比较法来看，近代物权法以来，存在一种在不动产物权变动中以“实际占用”取代登记而作为物权实际变动依据的趋势，其根源在于用益物权、担保权的发展使得不动产物权充满了交易感，为了使得这些用益物权、担保权交易获得交易安全保障，所以在不动产物权变动中，有必要放弃登记形式主义。这种思想也扩展到特殊动产上来，因为特殊动产价值巨大、具有持续用益、担保功能等特殊性，所以广泛比照不动产而建立动产用益权、担保权制度，在这种情形下以“实际占用”取代登记来保护在无权处分中的受让人同样迫切。日本早就在近代物权法中确立此项趋势，甚至对不动产物权变动、特殊动产物权变动采取登记对抗主义。[466]英美国家在这方面更加灵活。我国在市场经济发展深入的今天，不能无视这些趋势，至少应当在特殊动产领域以交付作为善意取得的条件，以更大力度促进交易安全，特别是用益物权、担保物权实践的顺利开展。

五、遗留的问题

本条明确解决了特殊动产善意取得中的“转让”要件以交付为条件的规范问题，使得我国特殊动产交易安全有了更宽泛的保障。但是，本条也存在一些遗憾。

首先，未明确规定交付是否包括拟制交付(观念交付)。善意取得制度起源于日耳曼法的“以手护手”原则，该原则“是指动产占有人无权处分其占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或他物权。”[467]我国《物权法》第25条、第26条、第27条规定，除了现实交付以外，还包括简易交付、指示交付和占有改定三种观念交付。我国物权法第106条中规定特殊动产适用善意取得制度时只需完成交付即可，但是并没进一步规定，交付是否包括观念交付。学界对于此问题有两种不同的意见。一种认为观念交付属交付的一种形式，并未单独规定只需现实交付，从体系论解释方法出发，观念交付当然可以适用动产的善意取得支付。另一种观点认为，观念交付形式权利外观表示不够明显，尤其是占有改定这种观念交付公示效力太弱，不利于保护交易安全和稳定市场秩序。

其次，没有明确我国特殊动产中比较常见的盗赃物与善意取得的关系问题。我国《物权法》第107条规定:“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”有学者认为盗赃物的善意取得问题，应当比照《物权法》第107条的规定，符合举轻明重的原则，应当使用善意取得制度。对于通过拍卖或从具有经营资格的经营者(或从合法、公开的交易市场)购得的情况，则另适用“有偿回复”制度，从而兼顾了各方利益并妥善地解决了财产的“静的安全”与“动的安全”之间的冲突。善意取得的其他条件和其他法律的相关规定也同时可以用来限制和制裁恶意买赃行为。[468]

六、典型案例评析

(一)基本情况

本条解释的相关案例数量较少，相关的只有6件。一件为最高人民法院公报案例，即刘某诉卢某财产权属纠纷案(刊登在《最高人民法院公报》2008年第2期，总第136期)。其他五件典型案例是有: (1)汪成连与陈必楷等返还原物纠纷申请案［(2013)川民提字第551号］;(2)贺明远等诉袁新林等返还原物纠纷再审案［(2014)湘高法民再终字第29号］;(3)张春梅诉杨全明等占有物返还纠纷案［(2014)鄂民申字第00103号］;(4)刘建民与李亚龙财产损害赔偿纠纷再审案［(2013)豫法立二民申字第02536号］;(5)Sealink Sdn Bhd(西林克公司)等与绍兴天龙进出口有限公司船舶所有权侵权纠纷上诉案［(2008)浙民四终字第48号］。

(二)个案分析

刘某与卢某财产权属纠纷案［《最高人民法院公报》2008年第2 期(总第136期)］

【案情简介】2004年上半年，原告刘某通过绍兴二手车交易市场以33000元的价格购得牌照为浙××××××的金杯面包车一辆。从2005年8月31日开始，原告以月租金3000元的价格将该车出租给案外人樊某使用。樊某没有向原告交付押金，且付过两个月租金后，只是偶尔发短信称一定会交付租金，没有再向原告实际交付租金。2006 年9月份后，原告无法再与樊某本人取得联系。2005年10月18日，被告卢某从案外人陈某处以28000元的价格购得车牌号为浙×××× ××的金杯面包车一辆，陈某承诺办好车辆过户手续。后被告对该车辆进行投保，并交纳了保险费。2007年被告在陈某的陪同下对该车进行了车辆年检，但始终没有办理车辆过户手续。请求判令被告返还原告所有的车牌号为浙××××××号的金杯面包车一辆，并赔偿原告从2006年10月份起因不能使用该车而遭受的损失。嵊州市人民法院一审认定被告属于善意取得该车辆所有权，判决驳回原告诉讼请求。但是，浙江省绍兴市中级人民法院二审判决认为被上诉人卢某不符合善意取得的要件，支持上诉人刘某的诉讼请求，判决被上诉人返还该车辆。

【裁判要旨】善意取得是指无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，受让人是善意的且付出合理的价格，依法取得该不动产或者动产的所有权。因此，善意取得应当符合以下三个条件:一、受让人受让该动产时是善意的;二、以合理的价格受让;三、受让的动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。机动车虽然属于动产，但存在一些严格的管理措施使机动车不同于其他无需登记的动产。行为人未在二手机动车交易市场内交易取得他人合法所有的机动车，不能证明自己为善意并付出相应合理价格的，对其主张善意取得机动车所有权的请求，人民法院不予支持。

【简要评析】这是一起典型的特殊动产适用善意取得制度条件的案件。二审法院认定被上诉人不属于善意取得主要依据为:1.被上诉人没有按照《二手车流通管理办法》规定的方式进行二手车交易，且在车辆转让时已明知车辆行驶登记证所登记的车主并非让与人。2.上诉人卢某没有充分证据证明其在受让涉案浙××××××号金杯面包车时，付出了合理的价格。3.被上诉人没有进行过户登记。

就本条司法解释而言，主要涉及第3个依据，二审法院对物权法第106条第1款第3项关于特殊动产适用善意取得制度是否需进行登记的理解是肯定的，二审法院认为机动车属于需要进行登记方可适用善意取得制度。如前所分析，特殊动产适用交付生效主义和登记对抗主义，只要特殊动产完成了交付即可，不需进行登记。本条司法解释的出台解决了学界和实务界关于特殊动产适用善意取得制度时条件的争议，有利于保护第三人的利益，促进交易。

【参考文献】

1.著作:崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2009年版;王利明:《物权法研究》(第三版)，中国人民大学出版社2013年版;最高人民法院民事审判第一庭编:《最高人民法院物权法司法解释(一)关联适用指引》，中国法制出版社2016年版;最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版;张俊浩主编:《民法学原理》(上、下册)(第三版)，中国政法大学出版社2000年版;刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版;王轶:《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版;陈华彬:《民法物权论》，中国法制出版社2010年版;程啸:《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版;常鹏翱:《不动产登记法》，社会科学文献出版社2011年版。

2.论文:刘保玉:“刍议物权法草案中所有权取得的若干规定及其完善”，载《法治论坛》2007年第1期;姚明斌:“机动车所有权转让与善意取得——以《物权法》第24条、第106条第1款的适用关系为中心”，载《私法研究》2013年第14卷;王文军:“占有改定作为善意取得要件之辨”，载《法律科学》2015年第6期;刘竞元:“不动产交付占有物权变动效力的证成与其对抗力分析”，载《政治与法律》2015年第10期;甄增水:“双轨制:我国善意取得制度设计的应然路径——兼析《中华人民共和国物权法》第106条”，载《法商研究》2014年第4期;刘煜:“论善意取得制度的利益平衡价值”，载《法制与社会》2014年第13期;王利明:“善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象”，载《中国法学》2006年第4期;崔建远:“机动车物权的变动辨析”，载《环球法律评论》2014年第2期;熊丙万:“论赃物的善意取得及其回复请求权”，载《法律科学》2008年第2期;王利明:“特殊动产物权变动的公示方法”，载《法学研究》2013年第4期;杨代雄:“准不动产的物权变动要件”，载《法律科学》2010年第1期。

3.比较法资料:［德］鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上、下册)，张双根译，法律出版社2006年版;［德］沃尔夫:《物权法》，吴越等译，法律出版社2002年版;［日］我妻荣:《民法讲义II:新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版。

(撰稿人:王江)

第二十一条　【善意取得适用的排除情形】具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持:

(一)转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效;

(二)转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。

一、规范对象和问题

本条解释的主要内容是，合同的效力对善意取得是否有影响?在司法实践中，这一问题经常困扰着法官。然而，《物权法》第106条只是明确了善意取得的其他构成要件，并未涉及转让合同的效力问题。本条解释立足于实践问题的解决，基于法律保护合法交易及维护市场经济下诚实信用的商业环境，明确了绝对无效合同当然不能适用善意取得制度。根据《合同法》第52条的规定，合同绝对无效的情形包括以下几种:“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”转让合同具有以上情形中的任何一种情况，都必然会排除善意取得的适用。当受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等情况时，法律也不能保护受让人的权益，毕竟法律不保护有违公序良俗的交易。

二、规范基础

该解释第21条主要解决的是合同效力对于适用善意取得制度的影响，即合同效力处于何种状态，才能排除适用善意取得制度的适用。从《物权法》第106条第1款的内容来看，善意取得的构成要件是: (1)以合理价格有偿转让;(2)受让人受让该物时是善意的;(3)满足法律规定的公示条件。但合同绝对无效时，以及基于受让人的原因合同存在可撤销的情形时，受让人能否适用善意取得而受让动产或者不动产物权，一直存有疑问。需要注意的是，无效合同的种类有很多，根据《民法通则》第58条的规定，无效合同情形大致可以分为以下几类:(1)当事人无民事行为能力;(2)当事人为限制民事行为能力;(3)当事人一方有欺诈、胁迫、乘人之危的行为;(4)双方恶意串通;(5)违反法律或者社会公益;(6)违反国家指令性计划;(7)以合法形式掩盖非法目的。这些规定在特殊历史时期有其积极意义，但是毕竟其所限定的范围过于宽泛，不符合社会发展的需要。因此，《合同法》第52条缩小了无效合同的范围。[469]但是，合同无效的情形也不是仅限于《合同法》第52条规定的范围。该条司法解释并没有穷尽所有的合同无效情形，只是明确了在“转让合同因违反《合同法》第五十二条规定被认定无效”的情形下，排除善意取得制度的适用。

此外，最高人民法院在利益衡量的基础上，规定受让人如果存在欺诈、胁迫、乘人之危等法定撤销事由时，人民法院不支持受让人援用善意取得的规定对抗原权利人的主张。第二种情形加重了受让人的责任，也进一步限缩了善意取得的适用范围。如此规定，更有利于保护原权利人的利益。

三、条文理解

本条解释看似简单，但是蕴含了丰富的内容。善意取得和合同效力分别是《物权法》《合同法》中的重点、难点问题，两者的糅合本来就增添了理解与适用的难度。而且，“转让合同有效”是否能作为善意取得的前提条件在《物权法》立法之初就是一个有争议的问题。现在本解释的内容，无疑将会给理论界和实务界带来新一轮的争议与讨论。结合合同效力和《物权法》立法过程中的相关问题，可以将本条解读要点归纳为三个:

(一)合同无效、撤销的理解与适用

无效合同是指合同虽已成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益而不发生法律效力的合同。[470]根据《合同法》第52条的内容，我们可以看到无效合同不仅在意思表示上有瑕疵，最重要的是它还具有违法性，侵犯了国家利益、集体利益或者第三人利益。笔者认为应从以下两方面探讨合同无效的判断标准:

1.内容违法性的认识。内容违法性包括两层含义，其一，合同条款违反了法律和行政法规的强制性规定。《合同法》第52条第5款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，该条属于引致条款，其自身并不能作为判断合同是否有效的标准，必须借助法律、行政法规的具体内容。可是，究竟哪些法律、行政法规才属于第5款规定的范围?最高人民法院颁布的《合同法司法解释(一)》第4条对此进行了界定:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”结合《立法法》的规定，我们能更直观地了解该解释的意旨。《立法法》第7条第2条、第3款明确了“法律”的概念:全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。根据新修订《立法法》的规定，国务院制定的行政法规范围也有所缩小，根据该法第65条的规定，行政法规必须由国务院制定，而国务院各部门在此之后制定的规章不能升格为行政法规。最高人民法院之所以限制“法律、行政法规”的范围就是为了保障私权自治，尽量成全合同效力，保障当事人意思自由。在具体司法判例中，人民法院就否定了其他规范性文件对合同效力的影响。至于地方性法规、部门规章等能否作为合同效力判断的参考依据，笔者认为我们不能任意扩大法律、行政法规的范围。如果地方性法规、部门规章是对法律、行政法规的解释或者具体规定，那么违反地方性法规、部门规章的合同必然会违反法律、行政法规;如果地方性法规、部门规章是另起炉灶，针对地方或部门特殊问题而作出的不同于法律、行政法规的规定，那么人民法院就不能参考其规定来判断合同效力，否则就有违司法解释的本意。因此，《合同法》第52条第5款不能引致到地方性法规、部门规章。其二，如何认识强制性规定。法律规范可以根据强制性程度不同，分为任意性规范和强制性规范。所谓强制性规范，是指当事人不得约定排除适用的规范。[471]相应地，任意性规范赋予当事人一定自由，允许当事人在法律规定的范围做出符合其内心意愿的选择。因此，合同法排除了任意性规范对合同效力的影响，只规定了合同内容应当符合“强制性规定”。虽然强制性规定对当事人的意志进行了限制，但是并非所有违反强制性规定的合同当然无效。为了进一步区分强制性规定，达到准确适用法律的目的，最高人民法院出台的《合同法司法解释(二)》第14条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制规定。”虽然该条司法解释引起了理论界和司法实务界的轩然大波，在一定程度上导致了法律适用的混乱，但是多数学者和法律实务工作者仍然认为这一规定有其进步意义。[472]当然，法学专家和法官还应当在利益衡量的基础上，不断探索效力性强制的内涵和外延，指导司法实践。

2.客观上侵犯了国家利益、集体利益以及第三人利益。无效合同并不都是违反了法律、行政法规的强制性规定，有些合同内容仅仅是侵犯了社会公共利益，就会被法院判定无效。笔者认为利益判断或者利益衡量是认定合同效力的最本质标准。就《合同法》第52条的内容来看，无效合同可以分为几种不同的种类，无论是欺诈、胁迫或是乘人之危，都只是可撤销合同的表现形式而已，为何一旦合同内容违反国家利益、集体利益或者第三人利益以后，法院就可以认定合同无效，不给当事人留下一点余地呢?其根本原因就在于利益衡量，国家为了维护良好的社会风尚，为市场经济营造诚实信用的环境，就必须要在赋予当事人权利的同时，让其承担相对应的义务。而此义务的边界就是不侵犯对方权益。不仅前四类的无效合同会涉及利益衡量，第52条第5项同样涉及利益衡量。法官在具体案件中，区分效力性强制和管理性强制的过程也是价值判断的过程，尤其是在二者界限没有那么明显时，合同是否会侵犯到第三人或者社会不特定主体的利益肯定是法官必须要考虑的因素。

(二)合同的效力对善意取得适用的影响

合同效力对善意取得制度的影响一直以来都是有争议的问题。总的说来，学界和实务界的争议焦点集中在一个核心问题上，即有效合同是否是善意取得的前提条件。主张“有效合同是善意取得前提条件”的学者认为，即便是在有权处分的情况下，转让合同如果存在瑕疵，受让人也不能取得物权，无权处分合同难道就能依据有瑕疵的合同取得所有权吗?在处理《合同法》第51条和《物权法》第106条关系时，有学者提出的《合同法》第51条和《物权法》第106条系普通法和特别法的关系，在满足善意取得其他要件之后应当排除《合同法》第51条的适用，优先适用《物权法》第106条的观点，学界对此也一直有争议，尚未形成定论。[473]

反对此观点的学者，主要有两种解释路径。第一种解释路径根据《合同法》第51条内容进行解释。《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”在无权处分中，抛开其他因素不谈，转让人尚未取得处分或者转让合同尚未得到原权利人的追认，转让合同应当是无效的或者效力待定。无权处分合同存在天然的效力瑕疵。如果“转让合同有效”是善意取得的前提要件，那么受让人基于有效力瑕疵的转让合同就不能适用善意取得制度。如果无处分权人在转让之后取得了处分权，或者原权利人追认了无权处分人的处分行为，那么无处分权就转化为有权处分，受让人就能基于有权处分取得物权，善意取得同样没有适用的空间。

另外还有学者认为，在我国的法律环境下合同效力具有多样性，将“有效合同”作为善意取得要件，会带来解释上的矛盾。其一，根据通说观点，善意取得制度属于原始取得。从物权变动类型上来看，善意取得属于非基于法律行为的物权变动。一旦承认有效合同是善意取得要件，就有悖于物权取得的基本理论。[474]其二，将转让合同有效作为善意取得的要件之一，就意味着承认了合同之善意可以补正法律行为有效要件的欠缺。相对人的主观善意就成了法律行为的有效要件之一。而这不符合法律行为的制度设计。[475]

为了统一裁判规则，最高人民法院在《买卖合同司法解释》第3条规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能移转，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张赔偿的，人民法院应予支持。”由于该司法解释的规定，引起了很大的争议，[476]甚至有违法释意之嫌，且起草人亦认为该条不完全否定《合同法》第51条内容。[477]因此，笔者赞同王利明教授的意见，[478]认为《买卖合同司法解释》第3条的解释目的在于更好地保障受让人利益，即相较缔约过失责任而言，受让人请求转让人承担违约责任更能保障自己的权益。

在善意取得的要件中，如果不规定“转让合同有效”这个前提条件，同样存在一些问题。善意取得制度目的在于促进商业的繁荣及交易方式的便捷，其法理基础在于法律对信赖利益的保护，旨在维护正常交易秩序，保障交易安全。[479]善意取得制度的内在本质是对原权利人和受让人的利益取舍。因此，善意第三人要想利用善意取得制度对抗原物权人物权的追及效力，必须要满足“主观上是善意”这一根本条件。很多学者指出受让人在受让动产或者不动产时善意的主观状态，是补正无权处分人的权源瑕疵的唯一正当理由。[480]所以，笔者认为以下道理是不言自明的，即:转让人与受让人签订的转让合同必须是合法的。“善意”比合法对当事人的要求更高，“善意”的一般要求是不知情且无重大过失，而合法是法治社会中对交易主体的最低要求。如果只要求善意，而不要求合法，善意对权源的补正将大打折扣，信赖保护的基础也将不复存在，甚至会带来更为严重的后果，善意取得制度将成为民事法律制度的漏洞，成为逃避法律追责的天堂。

另外，最高人民法院参与起草本司法解释的同志认为，如果受让人具有欺诈、胁迫或者乘人之危等情形，则其亦无法构成“善意”。[481]笔者认为，此处的“善意”和善意取得制度中的善意应作不同理解。此处的“善意”是指受让人在交易当中的道义善恶，无关对交易当事人、处分权和合同标的的认识。而善意取得制度中的善意，应指的是不知道且不应当知道转让人为无处分权人，这里的善意必须要借助受让人之外的其他因素综合考虑。即使受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等情形，他依然可能满足善意取得中的“善意”要件。例如，甲胁迫乙将古董卖给自己，乙被迫于无奈，将不属于自己的一件古董卖给了甲。该案例中，甲对古董的权属状况可能并不知情，认为古董归乙所有，且无重大过失情形。此时，甲的主观状态应认为可以满足善意取得制度中的“善意”要件。

笔者认为，转让合同的效力会对善意取得制度产生影响，但是我们在表达这一观点时，不宜直接表述为“有效合同”或者“转让合同有效”，而是应该采用更为严谨的表述方式。我们不妨将“转让合同有效”换成这样的表述，“除转让人无权处分之外，转让合同没有其他效力瑕疵”。

(三)合同无效、被撤销以后的权利救济

《合同法》第58规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当补偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这是合同无效、被撤销以后，转让人和受让人之间的责任分担方式。法律对转让合同当事人的责任承担规定得较为明确，这里不予赘述。有疑问的是，物权处分中的原权利人(真实权利人)是否对转让人与受让人之间的转让合同享有撤销权?当受让人存在欺诈、胁迫、乘人之危时，转让人可能对此毫不知情或者知情之后也没有采取任何措施、提出撤销请求，那么对此交易有直接利害关系的原权利人该如何保护自己的权利呢?对此问题，本条规定中未予明确。从表述的本意来看，似乎并未肯定原权利人享有撤销权。但笔者倾向于认为，善意取得制度作为具体的民事法律制度，必须服从于民事法律的基本原则。根据《民法通则》的有关规定，当受让人因其欺诈、胁迫、乘人之危而直接损害到第三人利益时，法院应当审查适用善意取得后该笔交易是否对社会公德、原权利人的正当权利产生重大影响。当然，也有另外一种路径可供思考，即原权利人可以参照债权人的撤销权之规定，依法申请撤销转让合同。不过，在存在本条第2项规定的情形下，真实权利人的权利救济问题，还有待理论界与实务界进一步探讨、研究。

从物权保护的角度来讲，转让人和原权利人的权益也可以通过物权保护方式得到救济。合同无效或者被撤销之后，财产应当返还给转让人，原权利人就可以依物权请求权要求转让人返还原物。如果转让人系有权占有，那么转让人可能依此拒绝返还原物，请求继续占有该物。原权利人如果担心转让人继续处分该物，就可以依据排除妨害请求权，要求停止侵害、排除妨害，也可以因无处分权人进行无权处分行为而要求提前解除合同、返还财产;此外，原权利人也可以直接到登记机关要求变更登记或者申请异议登记，以待诉讼后权利能够得到彻底的保护。

四、拓展分析

关于转让合同的效力是否是善意取得的前提要件，在《物权法》立法之初就饱受争议。《物权法(征求意见稿)》中曾规定了法律不禁止或限制转让、转让合同不属于无效或被撤销，均为善意取得的构成要件。2004年10月15日《物权法(草案)》(委员长会议审议稿)删除了“法律不禁止或者限制转让”这个要件。但立法机关也明确说明了，专家对善意取得构成要件第四项内容“转让合同有效”提出了质疑。[482]2005年7月公布的《物权法(草案)》第111条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权:(一)在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权;(二)以合理的价格有偿转让;(三)转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人;(四)转让合同有效。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”[483]其后的多个草案也均如此表述，到了2006年10月20日的《物权法(草案)》(六次审议稿)才删除了“转让合同有效”的规定，直至2007年通过的《物权法》继承六次审议稿的精神，最终确定了善意取得的三个法定构成要件。

理论界对此问题也存在较大分歧。史尚宽教授主张，善意取得应以有效原因行为为要件。[484]谢在全教授则持否定意见。他认为，根据法律的文字解释，善意取得并不以原因行为有效为前提。而且，物权行为与债权行为分离，具有独立性及无因性，因此原因行为有效与否，并不影响物权行为的效力。[485]

大陆两位主持起草物权法草案的学者对此也存在不同意见，他们各自主持的物权法建议稿在此问题上的规定也有所不同。梁慧星教授主持起草的《物权法(草案建议稿)》关于善意取得的一般规定的表述为:“基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无处分权，仍取得该动产的所有权。”在条文说明中，该稿将善意取得的构成要件限定为:标的物须为动产;受让人须为善意;让与人须无动产的处分权;受让人已取得动产的占有;受让人须基于法律行为受让动产所有权。其并未将转让行为的有效性规定为善意取得的构成要件。[486]梁慧星教授在其后的《中国民事立法评说——民法典、物权法、侵权责任法》中，对《物权法(草案)》将转让合同有效视为善意取得条件的条文内容进行了批判。他认为，如果《物权法》规定“转让合同有效”为善意取得的前提条件，则匪夷所思。如果“转让合同有效”，则受让人基于有效的买卖合同当然取得标的物所有权，那么善意取得制度将无存在之必要。[487]王利明教授主持编纂的建议稿则持肯定说，该稿中关于善意取得的要件的表述为:“无处分权的人将其占有的动产有偿转让给他人时，如果符合以下条件，受让人即时取得该动产的所有权:(一)受让人取得了该动产的实际占有;(二)受让人为善意;(三)该动产为可流通物;(四)当事人之间的法律行为合法有效。”王利明教授认为，善意取得制度旨在保护交易的安全，所以无权处分人与受让人之间存在有效的交易行为，法律方有保护的必要。[488]在《物权法》正式出台之后，王利明教授仍然坚持上述观点。[489]

五、遗留的问题

本条在一定程度上解决了合同效力对善意取得制度适用的影响问题，回应了司法实践的需要，有利于指导司法实践的发展。善意取得的排除适用一直没有明确的法律规定，本条规定填补了这一空白。在合同无效，以及受让人存在欺诈、胁迫、乘人之危的两种情形下，法院对于善意取得的排除适用有了统一的裁判规范。

不过，本条规范也存在一定的不足，主要包括:其一，合同的效力状况是一个比较复杂的问题，但是本条规范只规定了两种情形，尚不周全。其二，本条规范未考虑诉讼时效和撤销权行使期间的问题。其三，对于相关权利人的权利救济，本条规范没有规定。尤其是当受让人针对转让人实施了欺诈、胁迫、乘人之危，而转让人没有行使撤销权的情况下，原权利人的利益如何保护的问题，本条规范中未予明确。

六、典型案例评析

(一)基本情况

就本条问题，尚无指导性案例。笔者搜集了一些相关案例，包括: (1)王某与朱某、宋某、杨某确认合同无效案［山东省济南市中级人民法院民事判决(2015)济商终字第874号］;(2)曾某与韦某买卖合同纠纷案［贵州省贞丰县人民法院民事判决(2014)贞民初字第521号］等。

(二)个案分析

【案例一】曾某与韦某买卖合同纠纷案［贵州省贞丰县人民法院民事判决(2014)贞民初字第521号］

【案情简介】曾某与韦某，于2012年8月26日签订了《汽车转让协议》，曾某将从第三人中联重科融资租赁(中国)有限公司承租的一辆融资租赁的吊车，以45万元的价格转让给韦某。该转让行为，因曾某对该融资租赁车辆不具有所有权，且未取得第三人的许可，而无权处分该财产。虽然原告提供了第三人同意转让的一份“证明”，拟证明得到第三人的转让许可。但第三人不认可该“证明”，并申请司法鉴定，经鉴定该“证明”不是第三人中联重科融资租赁(中国)有限公司所出具。

【裁判要旨】法院认为，原、被告所签订的《汽车转让协议》的转让行为，根据原告与第三人签订的《融资租赁合同》的约定，损害了第三人的合法权益。依据《中华人民共和国合同法》第52条规定:“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效”。因此，曾某与韦某双方所签订的《汽车转让协议》属无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案原告与被告在签订转让合同时，双方均明知该车辆系融资租赁物，均应当知道未取得第三人的同意，所以韦某不能转让该融资租赁车辆。

【简要评析】本案是《物权法司法解释(一)》出台之前审结的，案中法院在没有明确法律规定的情况下，作出了符合《物权法司法解释(一)》精神的判决值得赞赏。融资租赁是比较特殊的交易形式，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物提供给承租人使用，承租人支付租金。根据《合同法》第242条规定:“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”在本案中，第三人中联重科融资租赁(中国)有限公司作为融资租赁关系中的出租人享有租赁物所有权。曾某只享有吊车的使用权能，不能随意处分租赁物。韦某在明知交易标的物系租赁物的情况下，还与曾某进行交易，以期通过善意取得制度对抗出租人的所有权，进而取得租赁物的所有权。虽然曾某在交易中出示了第三人同意转让的“证明”，但是来历不明的证明并不足以使韦某相信曾某具有处分权，相反在明知标的物为第三人所有的情况下，依然和曾某进行交易，企图利用法律制度牟取非法利益。这已经符合了《合同法》第52条第2项的情形，应当认定转让合同无效。法院在现有法律法规以及公平正义的法治观念的指导下，未支持受让人韦某适用善意取得的主张。

【案例二】王某与朱某、宋某、杨某确认合同无效纠纷案［山东省济南市中级人民法院民事判决(2015)济商终字第874号］

【案情简介】王某、朱某系夫妻关系，二人于2000年2月28日登记结婚。2007年朱某在双方婚姻关系存续期间购买了济南市历下区一套房产，并登记在朱某名下。2015年3月12日，朱某与宋某签订济南市存量房买卖协议一份，双方约定朱某将上述房产出售给宋某，房屋价款为30万元。协议签订后，双方办理了房屋过户手续，缴纳了相关税费，涉案房屋所有权证书变更为宋某名下。2015年4月20日，宋某又与杨某签订济南市存量房买卖协议一份，双方约定宋某将该房产出售给杨某，房屋价款为30万元。协议签订后，双方办理了房屋过户手续，杨某缴纳了相关税费，涉案房屋所有权证书变更为杨某名下，登记时间为2015年4月23日。2015年4月27日，杨某通过建设银行向宋某账户打款30万元。王某得知情况后诉至法院。王某在法院审理过程中，提交电话录音三段显示宋朱两人的交易过程。朱某谎称自己在经济活动要遭受物权损失，因此要求宋某施以援手。宋某答应朱某，帮助其将涉案房产过户到自己名下，并签订相关协议明确两人之间的交易不是真实买卖关系，只是为了帮助朱某减少可能出现的财产损失。法院另外查明，宋某房产过户系在朱某指导下完成。

【裁判要旨】二审法院认为，王某以涉案房屋买卖期间朱某与杨某二人曾通过电话联系，据此主张杨某购买涉案房屋非善意，但二人间电话联系的表象无法直接证实双方系就涉案房屋的买卖进行串通以达到损害王某利益的目的。宋某与杨某进行房屋买卖时，房屋所有权已变更至宋某名下，且宋某亦取得房屋所有权证书。不动产的权属登记具有权利推定效力和公示公信力，杨某基于对国家行政机关作出的权属登记的信赖与其签订买卖合同，已尽到了合理审查和注意义务，并无主观过错且为善意。杨某就房屋买卖一次性支付30万元，该价格与王某主张的房屋市场价46.5万元虽具有差距，但房屋的价格受多方面因素决定，王某虽对房屋价格申请鉴定，但就其主张的价格来看，亦不足以认定杨某支付的对价系不合理的低价，故王某申请对房屋的价格进行鉴定，并非必要，本院不予准许。杨某支付对价并办理了权属登记，其取得房屋符合《物权法》第106条规定的善意取得的情形，故其依法取得房屋所有权。王某主张确认杨某买卖房屋合同无效，无事实及法律依据，本院不予支持。

【简要评析】从现有的证据来看，2015年3月12日，朱某与宋某签订房屋买卖合同，因朱某、宋某双方恶意串通，损害王某利益，故该合同为无效合同。但是，2015年4月20日杨某与宋某签订的房屋买卖合同未违反法律、行政法规强制性规定。且没有证据证明杨某知道宋某和朱某之间的虚假交易。因此，杨某与宋某之间签订的买卖合同应为有效。本案是一个连环案件，杨某被认定为善意第三人是基于宋某未能依据善意取得成为真正权利人，杨某基于宋某的无权处分行为援引《物权法》第106条的规定，请求法院认定自己为善意第三人。法院在无相反证据的情况下，依据《物权法》第106条的规定将房屋判给了杨某。

【参考文献】

1.著作:梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版;梁慧星:《中国民事立法评说——民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版;王利明著:《合同法研究》(第一卷)(修订版)，中国人民大学出版社2011年版，第十四章、十五章、第十六章;崔建远:《物权法学》(第3版)，中国人民大学出版社2014年版，第三章;韩世远:《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第四章第三节、第四节、第五节、第六节;全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《物权法(草案)参考》，中国民主法制出版社2005年版。

2.论文:王利明:“论无效合同的判断标准”，载《法律适用》2012年第7期;蔡立东:“转让合同效力与善意取得构成的立法选择——基于立法技术的考量”，载《吉林大学社会科学学报》2006年第2期;彭诚信、李建华:“善意取得合同效力的立法解析与逻辑证成”，载《中国法学》2009年第4期;刘家安:“善意取得情形下转让行为的效力”，载《法学》2009年第5期;娄爱华:“论善意取得制度中的转让合同效力问题——兼谈《合同法》第51条与《物权法》第106条之关系”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第1期;王文军、雷蜜:“善意取得与转让合同的效力”，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第3期;崔建远:“出卖他人之物合同的效力设计——善意取得构成要件的立法论”，载《河北法学》2006年第3期;翟云岭:“再论无权处分合同的效力——为买卖合同司法解释第3条辩护”，载《法商研究》2015年底6期;许中缘:“论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项”，载《法商研究》2011年第1期。

3.比较法资料:王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第7 章;谢在全:《民法物权论(上册)》，中国政法大学出版社2011年版，第2章帝3节;史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第2章第3节，第三章第3节。

(撰稿人:刘保玉、李磊)

第二十二条　【本解释的时间适用效力】本解释自2016 年3月1日起施行。

本解释施行后人民法院新受理的一审案件，适用本解释。

本解释施行前人民法院已经受理、施行后尚未审结的一审、二审案件，以及本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

一、规范对象和问题

《物权法司法解释(一)》于2015年12月10日由最高人民法院审判委员会第1670次会议通过，自2016年3月1日起施行。本条是关于时间效力范围的规定。每项司法解释文件均存在时间效力问题，最高人民法院已经有文件对司法解释的生效时间作出了规定，但司法解释的时间效力范围问题不仅限于生效时间，还包括有无溯及力的问题，以及与司法判决的既判力之间的关系问题。2001年，联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》［高检发释字(2001)5号］，对刑事司法解释时间效力问题作了统一的规定，但是民事、商事司法解释对此尚无统一规定。在这样的统一规定出台前，每部民事、商事司法解释就必须各自对此问题加以明确，本解释也不例外。

二、规范基础

在生效时间的规定方面，最高人民法院相关司法文件主要有:

(1)1997年6月23日，最高人民法院印发的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》［法发(1997)15号］第11条规定，司法解释以在《人民法院报》上公开发布的日期为生效时间，但司法解释另有规定的除外。(2)2007年3月9日，最高人民法院印发《最高人民法院关于司法解释工作的规定》［法发(2007)12号］第25条规定，司法解释以最高人民法院公告形式发布。司法解释应当在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊登。司法解释自公告发布之日起施行，但司法解释另有规定的除外。(3)2007年8月23日，最高人民法院办公厅印发《关于规范司法解释施行日期有关问题的通知》［法办(2007)396号］规定:1．今后各部门起草的司法解释对施行日期没有特别要求的，司法解释条文中不再规定“本解释(规定)自公布之日起施行”的条款，施行时间一律以发布司法解释的最高人民法院公告中明确的日期为准。2．司法解释对施行日期有特别要求的，应当在司法解释条文中规定相应条款，明确具体施行时间，我院公告的施行日期应当与司法解释的规定相一致。

本条所规定的以“新受理”作为新旧司法解释效力的分界的模式，最早出现在2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第83条规定:“本规定自2002年4月1日起施行。2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定。本规定施行前已经审理终结的民事案件，当事人以违反本规定为由申请再审的，人民法院不予支持。本规定施行后审理的再审民事案件，人民法院依据《民事诉讼法》第186条的规定进行审理的，适用本规定。”但表述不甚明晰，后来，在2003年12月26日公布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第36条中将这种模式表述为:本解释适用于施行后新受理的一审案件。现在基本上沿用了这一方式。

三、条文理解

本条规定，解释自2016年3月1日起施行。解释施行后人民法院新受理的一审案件，适用本解释。施行前人民法院已经受理、施行后尚未审结的一审、二审案件，以及本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

司法解释的时间效力范围是司法解释效力范围不可或缺的部分，其重要性不言而喻。第2款、第3款与第1款之间的逻辑关系，可重点作以下解读:

(一)司法解释的生效时间

本条第1款规定:“本解释自2016年3月1日起施行。”法律的公布和施行均属于实施法律的程序，但是不能把法律公布与法律生效混同起来，关于生效日期的规定，通常有司法解释自公布之日起生效、司法解释本身规定具体的生效时间以及参照其他法律或司法解释确定本司法解释的生效时间等几种类型。为了给法律适用和社会公众认识一部重要的司法解释留出时间学习、理解与消化，《物权法司法解释(一)》采取的是第二种类型，即明文规定了解释生效的时间。

(二)以法院受理时间作为判断新旧法律适用的时间标准

因民事和行政领域目前尚缺乏统一的规定司法解释溯及力的规范，对于不同性质的司法解释，学理上可区别以下几种模式进行处理:第一，适用于所解释法律实施后的民事行为产生的纠纷。第二，适用于其公布施行后新受理的一审案件。第三，适用于解释施行后尚未审结的一审、二审案件。以上三种模式，事实上都承认了司法解释的溯及力。司法解释适用于施行后新受理的案件，起诉的时间因此具有了特别重要的意义。这一点，不同于新旧法律适用的时间标准，后者原则上以行为人的行为实施时间作为判断标准。但作为司法解释这类型的法律文件，主要是指导法官判案行为的规范性文件，因此新司法解释的时间效力开始于其生效之后“受理”的新案件，也就不无道理。只是司法解释在内容上、事实上远远超过其规制法院和法官审理行为本身，直接影响到当事人的实体权利义务，因此这种以“受理”为新旧法律适用的时间界限标准的处理模式，可能引起当事人的法律规避，有悖于法不溯及既往原则所追求的价值目标。

(三)司法解释原则上有溯及力，但对其溯及效力期间的行为和事件的效力，受到裁判既判力的限制

司法解释原则上具有溯及力，但是在其溯及力和裁判的既判力发生冲突时，要首先尊重裁判的既判力。司法解释溯及既往以不违反法的安定性和信赖利益保护原则为前提，而维护裁判的既判力也是法的安定性原则的一项基本要求，如果溯及力优于既判力，则势必在一定程度上动摇法的安定性，这种强势的溯及力就缺乏正当性基础。另外，我国法治建设尚处于起步阶段，司法裁决的权威性亟待提升。如果承认司法解释的溯及力优于既判力，可能会引起大量的裁决被推翻，从而给司法裁决的权威性带来负面影响。因此，至少在目前，承认既判力优于溯及力是合理的。因此，虽然司法解释对其溯及效力期间的事件和行为有效力，但是，如其溯及效力期间的行为和事件已经裁判，且裁判发生法律效力，则不得再适用新的司法解释。

四、拓展分析

(一)学理实务见解及争议

司法解释作为人民法院的裁判依据，并不限于纯粹解释法律的层面，且通常对法律的溯及力问题予以规定。民商事类司法解释的制定与司法适用情况表明，有关溯及力问题的规定是混乱的，理解与适用也是混乱的。这有悖于统一司法尺度的宗旨，甚至影响法制的统一。[490]与最高人民法院刑事司法解释的溯及力有专门的统一规定不同，最高人民法院民商事司法解释没有采取统一规定的方式:多数司法解释没有专门规定，有专门规定部分的表述方式也不相同。而近期规定的大部分司法解释，多以“新受理”作为新旧解释适用的时间界限标准。但司法实践者对此规定的理解，却大相径庭。

1.司法解释有溯及力说

如刘银春法官在对《婚姻法司法解释(二)》的解读中提到:“司法解释有无溯及力问题，此前各司法解释的做法并未达成一致意见。从规定的情况看，有的司法解释具有溯及力，有的则不具有溯及力。”他认为，只有在规定诸如“司法解释规定自解释施行之日起，适用于一切人民法院正在审理的一、二审相关案件”，才是承认司法解释具有溯及力的。即意味着在司法解释施行前已经诉讼到人民法院的案件，只要是尚未审结的，自司法解释施行之日起，一律适用后来该司法解释的规定。而若只规定“新受理之后的案件适用新的司法解释的”，依照刘法官的观点不属于司法解释溯及既往。显然，以上说明与我们通常理解的法的溯及力内涵并不完全相同。法的溯及力是针对法律生效以前的事件和行为而言的，而刘银春法官的说明及司法解释本身的规定表明，司法解释溯及的对象实际上指向审理中的案件。如上述司法解释第29条第2款规定:“本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。”实际上，新受理的一审案件也可能涉及对解释生效前发生的行为或事件的评判。因此，如果解释适用于新受理的一审案件，就有可能对过去的行为或事件有溯及力。

2.司法解释适用有限溯及原则

有的法官将溯及力的对象界定为事件和行为，并认为司法解释有条件地溯及既往。如吴兆祥法官在对《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》的解读中有如下说明:“该批复在正确对司法解释进行定性的基础上，为人民法院在审理案件中如何适用法律与司法解释确定了统一的原则:一是适用行为时法原则，二是司法解释有限溯及既往原则，三是新司法解释优于旧司法解释的原则。审理案件时适用行为发生时存在的法律法规，而不是审理时存在的法律法规是法律适用的基本原则之一。这也是最高人民法院制定的司法解释适用时应当遵循的基本原则，对此在2000 年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第133条第1款有明确的规定。但司法解释在适用上的行为发生法适用原则是有例外的，这就是司法解释适用的有限溯及既往原则和新司法解释优于旧司法解释的原则……人民法院在审理担保纠纷案件适用法律与司法解释时应当:首先，适用担保行为发生时已经存在的法律、法规和司法解释;其次，确定适用案件在一审、二审时已经实施的司法解释;第三，对于再审案件仅适用其终审前存在的法律、法规和司法解释，其终审后生效的法律、法规和实施的司法解释不能作为再审的法律依据。”[491]

3.司法解释无溯及力说

有的法官虽将溯及力的对象界定为事件和行为，但认为司法解释不溯及既往。如杨永清法官在对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第36条所作的说明中提到:“根据本条第1款的规定，本司法解释不具有溯及力……本解释的这一规定，改变了最高人民法院以前司法解释的通行做法。原做法认为，司法解释是对法律的解释，被解释的法律什么时间生效，司法解释就应该什么时间生效施行。虽然这一做法有其理论依据，但也有值得商榷的地方。司法解释的不少内容属于补充法律的漏洞，在司法解释公布之前，人们并不知道司法解释补充的漏洞的行为规范，如果这时让人们对不知道的行为规范负责，就不符合信赖保护的基本理论。”[492]

(二)对上述观点的延伸分析

对于司法解释有无溯及力的争论，以及溯及力与司法裁判既判力的关系，本解释第22条的立场是，原则有溯及力，但以既判力为限制。以下阐释这一观点。

我国《立法法》第41条、第51条和第52条分别规定，全国人大常委会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布;法律应当明确规定施行日期;签署公布法律的主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。《立法法》没有将司法解释列入我国法律体系的组成部分，但从实然角度而言，司法解释已经成为我国现阶段一种独特的法的形式。[493]因为司法解释属于一种实际的法律渊源，研究解决其时间效力范围问题，就应参照《立法法》的相关规定，参照法时间效力范围的相关理论。法的时间效力范围，是指法何时生效，何时终止生效及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。[494]司法解释的时间效力范围同样是指司法解释何时生效、何时终止生效及对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。

我国《宪法》规定，法律解释权应属于全国人民代表大会常务委员会，其他国家机关并无解释法律的权力。从法律解释的效力上看，根据《立法法》的规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。但是实践中，司法解释这种隐性的修改法律的形式，却经常因为“探询当时立法者真意”为理由，被排除在外。在此，应该分情况进行讨论。有的学者提出，法律解释具有溯及力在历史上也未常态:优士丁尼颁布《法学阶梯》和《学说汇纂》时，规定它们具有溯及力。[495]然而不得不确认的是，由于特殊历史背景，这些诠释罗马法的法律著作的意图并不是制定新的法律，而是服务于法律更加精确系统而进行的整体性的诠释。[496]在我国，《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第九条规定，司法解释的形式分为“解释”“规定”与“批复”三种。对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式;根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式;对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。对于一项纯粹解释性的法律文件，它的溯及力是毋庸置疑的，因为它只是确定被解释的法律的意义，法官在解释法律时必须与该法律文件相一致，但是他实际适用的仍然是被解释的法律，而不是适用解释性的法律文件。不同于上面的类型，“解释”这种形式，从内容上来分析，通常超过对法条意思的阐释，形式上也比较接近法律文本，因而不应该具有溯及力。例如，《合同法司法解释(二)》专门规定了区别于《合同法》的施行开始日期，从侧面也反映了这一点。[497]目前最高人民法院和最高人民检察院进行司法解释的权力依据是1981年6月10日全国人大常务委员会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，该决议明确了法律解释工作的分工，应当视为是全国人大常委会授予两高进行法律解释的权力，即司法解释权。既然两高的司法解释权是来源于全国人大常委会的授权委托，那么依据全国人大常委会授权委托而制定司法解释应当具有与全国人大常委会制定的法律解释同等的法律效力，因此，司法解释也应同法律具有同等效力。所以当司法解释的规定与法律的规定不一致时，我们应依据“新法优于旧法”的原则，适用后生效的规定。而如果司法解释对旧法的规范模式进行了修改，无论不同规定、补充规定、增加法律概念的定义以及否定司法机关解释适用法律时已经形成的通说等等，原则上讲，都和颁布新法具有一样的意义，也很大程度地影响其他法院的法官适用法律的行为。以下，分析比较法的溯及力与司法解释的溯及力问题。

1.法的溯及力

法的溯及力，又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对于其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力，如果不适用，则不具有溯及力。原无溯及力的法的时间效力范围仅限于自生效日至终止日的期间，有溯及力的法的时间范围还包括其溯及效力的期间。法不溯及既往为一般原则，而溯及既往为例外。如果有溯及既往的例外情形，则应将溯及既往的条件或者情形予以明确规定，如果没有明确规定，则为不溯及既往。司法解释是对法律适用中具体应如何适用作出的规定，其效力范围当然应在法律的效力范围之内。就时间效力而言，司法解释的效力期间应在法律的效力期间内。

2.司法解释的溯及力

有学者对最高人民法院1997年至2008年间有实体性内容的司法解释中有关溯及力问题的规定作了统计分析后认为，有关溯及力问题的规定极其混乱。大部分没有明确规定，有规定的部分，除了极少数以行为或事件作为溯及力的对象外，绝大部分是以案件作为溯及力对象，即便如此，在具体表述上也不统一:有的规定适用于司法解释实施后新受理的一审案件，有的规定适用于已经受理的一审案件或一审、二审案件，还有少数规定仅适用于某特殊类型的案件。这种表述模式虽然反映了最高人民法院在制定司法解释时的着眼点是针对人民法院在审判实践中统一适用法律问题，但是，如果以法的溯及力的对象是“行为或事件”来进行评判，就可以发现，司法解释实际上多是有溯及力的。当然，这种溯及力的表现有程度上的差别:首先最严格的是规定司法解释生效后新受理的一审案件适用新的司法解释，其次是规定司法解释生效后仍在审理中的一审案件适用新的司法解释，最宽松的是规定审理中的一、二审案件皆可适用新司法解释。对于司法解释溯及力问题没有规定的司法解释，究竟如何理解其溯及力问题，又存在极不统一的认识。[498]还有学者认为，近几年，我国部分民事、行政司法解释仅适用于施行后新受理的案件，起诉的时间因此具有了特别重要的意义。这种模式不但极易引发法律规避行为，而且背离了法不溯及既往原则所追求的价值目标。司法解释具有“立法性”并不能成为其不溯及既往的充分理由。基于司法解释的本质、司法机关的职责及溯及力所具有的维护法的安定性的积极功能，司法解释应当溯及既往，但其溯及力应受被解释法的时间效力范围、裁判的既判力和旧司法解释效力范围的限制。[499]

按照法的溯及力理论，司法解释的溯及力，是指司法解释对于其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力，如果不适用，则不具有溯及力。法律是调整行为关系的规范，法是针对行为而设立的，因而它首先对行为起作用，首先调整人的行为。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。在讨论司法解释的溯及力前，应先明确“事件和行为”的指向。“事件和行为”是指导致纠纷发生的事件和行为还是法院裁判纠纷的事件和行为?如果是前者，那么所有的司法解释都必然溯及既往，因为即使是法院在司法解释施行后“新”受理的案件，也必然有发生在司法解释施行前的事件和行为导致的纠纷，司法解释适用于在其施行前发生的事件和行为，即属于溯及既往。如果是后者，由于明确规定了司法解释只适用于尚未作出生效判决的案件，即司法解释只对法院正在进行的裁判事件和行为有约束力，即只向将来发生效力，应属于未溯及既往。司法解释的效力对象是否仅限于作为审判机关的法院?前面已经提及，1955年和1981年全国人大常委会的两个决议和《人民法院组织法》明确规定最高人民法院有司法解释权。虽然这些规定的具体表述不尽相同，但其中心意思是明确的，司法解释的对象为审判过程中如何具体应用法律、法令的问题。司法解释对审判过程中如何具体应用法律、法令的问题作出的规定，对人民法院在审理案件的过程中的裁判行为当然有效，“即法院审理案件时不仅应当适用有效法律的规定，也应当遵循司法解释的规定”。司法解释的序言部分一般表述格式为:“为了正确审理(某类)案件，根据(某法)的规定，就适用(某法)的有关问题作如下解释”，有的司法解释还会表述为:“就人民法院适用(某法)的有关问题作如下解释”，司法解释条文一般是以“当事人的请求，人民法院应予或不予支持”的模式加以表述。司法解释关于时间效力范围的表述一般也是以司法解释施行时，案件是否终审作为是否适用司法解释的判断标准。司法解释如此表述似乎透露出这样一种信息:司法解释的效力仅限于人民法院的裁判行为。但是，如果从司法解释的实际效果和如此表述的原因加以分析，并不能得出这样的结论。

全国人大常委会的两个决议和《人民法院组织法》并未对司法解释的效力范围作出限制，人民法院在“审判过程中如何具体应用法律、法令的问题”一般说来就是如何确认当事人的权利义务关系的问题，对当事人有着直接的影响。司法解释对案件当事人也具有客观事实上的约束力，并且对案件以外的人及其行为和事件也有着巨大的影响力。

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》［高检发释字(2001)5号］也可以用来证明司法解释的效力不限于审判机关裁判行为。该解释第2条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。第3条规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。这两条规定中提到的行为，应是指行为人的行为，而非法院的裁判行为。否则，第2条中的前半部分，即“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释”，完全可以删除，“司法解释施行后尚未处理的案件”也失去了规定的意义。虽然该司法解释属于刑事司法解释，但是在调整对象上，刑事司法解释和民事司法解释并无本质的区别。

相关文件已经对司法解释的生效时间作出了明确规定，司法解释的条文一般会从司法解释施行时案件是否终审的角度对司法解释的时间效力作出规定。如果把司法解释的调整对象仅仅限于审判机关，那么对于正在审理，尚未终审的案件来说，属于正在发生的事件和行为，而不是司法解释施行前已经发生的行为和事件，也就不产生溯及力。从这个角度说，司法解释没有溯及力，其时间效力范围只有其当然效力期间，即司法解释施行之日起至被废止之日止。但从实际效力的角度考察，司法解释的效力对象不仅限于审判机关的行为，司法解释施行后，特别是司法解释施行初期，有一些法院受理的纠纷完全可能是因司法解释施行前的行为和事件导致的，这样，司法解释对这些行为和事件就产生了溯及力。司法解释的时间效力范围就包括当然效力期间和溯及效力期间。司法解释的溯及效力期间自司法解释施行之日回溯至其解释法律的施行之日，其解释的法律有溯及力的，则还会回溯至法律的溯及效力期间。

因民事和行政领域目前尚缺乏统一的规定司法解释溯及力的规范，对于不同性质的司法解释，学理上可区别一下几种模式进行处理:

第一，适用于所解释法律实施后的民事行为产生的纠纷。例如，2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，该解释第133条规定:“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。”

第二，适用于其公布施行后新受理的一审案件。例如，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该解释第36条第1款规定:“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。”

第三，适用于解释施行后尚未审结的一审、二审案件。例如，2006年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》，该解释第18条规定:“本解释自二〇〇六年十月一日起施行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的，以本解释的规定为准。本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件，不得适用本解释的规定进行再审。”

五、遗留的问题

司法解释的时间效力范围是司法解释效力范围不可或缺的部分，其重要性不言而喻。司法解释的时间效力范围包括司法解释何时生效、何时终止效力、有无溯及力。通常来说，我们对于“溯及力”的理解，均以“行为或事件发生”作为判断标准。然而，司法解释中的“行为或事件”究指案件事实发生、当事人行为实施时间，抑或法院审理行为不明。

目前，我国部分民事、行政司法解释仅适用于施行后新受理的案件，依照这一规定，起诉的时间因此具有了特别重要的意义，同时发生的行为或事件会因起诉时间的不同，将会得到不同的处理结果，从而产生实质的不公平。此外，为原告规避法律提供了便利，即原告可以通过先撤诉再重新起诉的方式达到适用新规定的目的。

六、典型案例评析

(一)基本情况

本司法解释刚刚生效，其尚未形成指导性案例和典型案例。不过，就《物权法》适用本身而言，已经出现了不少典型案例。

(二)个案分析

中国农业银行南阳市卧龙区支行与南阳市硫磷化工有限公司抵押担保借款合同纠纷案［(2008)南民三终字第204号］

【案情简介】

1999年3月30日，被告中国农业银行南阳市卧龙区支行(以下简称卧龙农行)与原告南阳市硫磷化工有限公司(以下简称化工公司)经协商签订了最高额抵押担保借款合同。合同约定:1999年3月30日至2001年3月30日，卧龙农行向化工公司提供最高贷款限额不超过103万元的贷款，借期、利率等以借据为准，化工公司以评估价值368万元的房地产作贷款抵押，抵押担保期间自设定之日起至担保范围内的全部贷款清偿完毕止。合同签订后，化工公司以其宛市房字第×××号等房产证及宛市国土用×××号土地使用权证作抵押，在1999年6月25日贷出借款103万元，借期为1999年6月25日至2000 年6月25日。借款期满，化工公司未能还本结息，卧龙农行未对主债权提出主张，亦未行使抵押权。化工公司遂诉至法院，请求确认所设定的抵押权消灭，判令卧龙农行返还土地使用证及房产证等。

【裁判要旨】

判决认为，本案案件事实发生在物权法颁布以前，尽管诉讼发生在2007年10月1日之后，仍然应当适用《担保法》及其司法解释的规定。

【简要评析】(1)有关《物权法》的时间效力，《物权法》第247条规定:“本法自2007年10月1日起施行。”法律的溯及力与法律生效时间相关。由于法律是指导人们行为的标准，只有公布的法律才有可能成为约束人们行为的准则，所以法律不溯及既往原则是绝大多数国家所遵循的法律程序技术原则。一部新的法律施行后，对新法施行前人们的行为判断不得适用新法，而只能沿用旧法。该原则的出发点在于维护法的稳定性和可预期性。我国法律在一般情况下采用法不溯及既往的原则，按照《立法法》的规定，法律不具有溯及既往的效力，即新的法律规定不能调整法律生效前已经发生的事实和行为。本条虽然没有具体规定物权法的溯及力问题，但根据立法法的规定及法的一般原则，在没有作出特殊规定的情况下，该法不具有溯及既往的效力，对过去的问题，应当按照当时的规定或者约定处理。

(2)《物权法》溯及既往的例外情形。《物权法》的颁行并不意味着《担保法》的废止，因此，《物权法》施行后将出现《民法通则》《担保法》《物权法》《海商法》等规定有担保物权内容的诸法并行的局面。因此，在处理《担保法》等法律与《物权法》衔接问题时，人民法院应当坚持法不溯及既往的法律原则，凡是发生在物权法施行之前的担保物权行为，应当适用担保法及其司法解释的规定。通常情况下，担保行为发生在2007年10月1日前，则适用《担保法》之规定，反之，适用《物权法》。此所谓法不溯及既往的法律适用原则。然而这一原则有两项例外:对物权法实施前有关形成担保物权的合同，如果当时的法律规定为无效或未生效，而物权法认为有效，则仍适用物权法的规定而认定其有效。如《担保法》第41条、第42条所规定的抵押物设定抵押时，抵押合同自登记时生效。而《物权法》第15条明确规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。这就是通常所说的物权法上的不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。同时，担保物权合同应当适用合同法关于合同效力的规定。因此，关于担保物权的合同效力问题，应当适用物权法的规定处理。对于《物权法》实施前的物的担保，《担保法》及其司法解释认为不具有物权效力，而《物权法》却认为其具有物权效力，则不能赋予其具有物权效力。这是由物权法定原则所决定的。物权法定原则，又称物权法定主义，是指物权的种类、内容由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设定。《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容，由法律规定。”由此可知，物权法定原则是物权立法的一项基本原则，在全部物权法的结构体系上处于枢纽地位。

(3)《物权法》生效后法律适用冲突的处理。《物权法》第178条规定:“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”对此仅能理解为在《物权法》实施后的担保行为与《担保法》规定不一致的，适用《物权法》。当然，两者一致的话，则不生影响。《物权法》实施后，在处理《担保法》等法律与《物权法》的冲突时，应当按照《立法法》第83条与《物权法》第178条规定的原则和精神，根据上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法的原则解决法律冲突问题。就本案而言，抵押权设定于1999年，虽纠纷发生在《物权法》实施之后，但应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条第2款的规定，认定为抵押权消灭。而在裁判文书说理中不能引用《物权法》第202条的规定。

【参考文献】

1.著作:龙卫球:《民法总论》，中国法制出版社2001年版;孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版;全国人大常委会法制工作委员:《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版;孙晓红:《法的溯及力问题研究》，中国法制出版社2008年版;张文显:《法理学》，法律出版社2006年版;朱力宇:《立法学》，中国人民大学出版社2006年版。

2.论文:张新宝、王伟国:“最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨”，载《法律科学》2010年第6期;杨登峰:“民事、行政司法解释的溯及力”，载《法学研究》2007年第2期;贺栩栩:“法的时间效力界限与法的稳定性”，载《环球法律评论》2011年第5期。

3.比较法资料:Savigny，System des heutigen romischen Rechts，Bd.8，Charleston，S.C.:Nabu Press，2010;Coing，Helmut，Europaisches Privatrecht Bd I，Alteres Gemeines Recht(1500－1800)(Munchen:C.H.Beck，1985);Bergmann，Friedrich，Das Verbot der ruckwirkenden Kraft neuer Gesetze im Privatrechte (Hannover:Hahn Verlag，1818)，S.156，257;Weber，Adolph Dieterich:Uber die Ruckanwendung positiver Gesetze，mit besonderer Ansicht auf neuere Gesetzveranderungen deutscher Staaten(Hannover:Hahn Verlag，1811)，S.165.;Pieroth，Bodo:Ruckwirkung und Ubergangsrecht.Verfassungsrechtliche Mafβstabe fur intertemporale Gesetzgebung(Berlin:Duncker＆Humblot，1981)，S.133;Kegel，Gerhard，Internationales Privatrecht，6.Aufl.(Munchen:Beck Verlag，1987)，S.28 －29;Larenz，Karl，Allge－meiner Teil des deuschen Biirgerlichen Rechts，7.Aufl. (Munchen:Beck，1989)，S.19;Mugdan，Benno，Die gesamten matenalien zum Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich，Bd.I:Einftthrungsgesetzund Allgemeiner Teil(Berlin，Decker Verlag，1899)，S.77;Enneccerus，Ludwig/Hans Carl Nipperdey，Allgemeiner Teil des Biurgerlichen Rechts，Bd.1，15.Aufl.(Tubingen:Siebeck Verlag 1959)，S.357;Wachter，Carl Georg v:Pandekten，Bd.I，( Leipzig:Breitkopf und Hartel Verlag 1880)，Staudinger，EGBGB Einfuhrung.;史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版;［美］埃德加·博登海默:《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第325页;［美］约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1998年版，第236页。

(撰稿人:贺栩栩)

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[1]有关分歧描述和分析，具体参见第四部分。代表性论文可参见马怀德、张红:“行政争议与民事争议的交织与处理”，载《法商研究》2003年第4期;章剑生:“行政行为对法院的拘束效力——基于民事、行政诉讼的交叉视角”，载《行政法论丛》2011卷;黄学贤:“行民交叉案件处理之探究”，载《法学》2009年第8期;张步峰、熊文钊:“行政法视野下的不动产物权登记行为”，载《行政法学研究》2009第1期;杨建顺:“行政、民事争议交叉案件审理机制的困境与对策”，载《法律适用》2009年第5期;孙振庆、赵贵龙、刘铮著:“关于行政民事交叉案件的调研报告——兼谈《民事诉讼法》第51条和《行政诉讼法》第136条存在的问题及其完善”，载《法律适用》2008年第6期;杨凯:“论房产纠纷行政与民事交叉案件之审理对策——兼评《物权法》实施对民事行政关联诉讼审判之影响”，载《行政法学研究》2008年第1期;乐俊刚:“行政附带民事诉讼在不动产登记案件中面临的困境及选择——以全国首例行政附带民事诉讼案为分析对象”，载《政治与法律》2012第3期;葛云松:“在行政诉讼与民事诉讼之间——高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析”，载《行政法论丛》1999年第2(1)卷;王洪亮:“不动产物权登记立法研究”，载《法律科学》2000年第2期;常鹏翱、王启莺:“不动产物权登记程序的法律构造”，载《中国房地产法研究》第2卷(法律出版社2002年版);刘璐、高圣平:“解释论视野下的不动产登记错误的司法救济——从民事诉讼和行政诉讼交错的视角”，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2011第6期;等。

[2]以北京第一中级人民法院为例，2006年12月21日至2007年9月20日前，受理二审以北京市建委为被告的行政案件126件，其中房屋权属登记案件31件，其他案件93件。参见王忠:“关于《物权法》实施后城市不动产权属登记在审判实践中的几个实务问题”，载“中国房地产网”，http://www.ynfgj.gov.cn/ynfgj/ReadNews.asp?NewsID=1228，上网日期2016－2－29。

[3]国内民法学者很少就这一问题发表专论，上述观点主要散见于关于不动产登记性质的论述之中。参见王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第305页;孙宪忠:《中国物权法总论》(第3版)，法律出版社2014年版，第354页。

[4]支持对不动产登记纠纷循用民事诉讼的行政法学者的观点，参见张步峰、熊文钊:“行政法视野下的不动产物权登记行为”，载《行政法学研究》2009年第1期，他们认为，在不动产登记问题上，对于民事争议与行政争议交织的案件，当事人可直接就民事纠纷提起诉讼，根据民事确权的内容申请登记机关重新登记，无需进行行政诉讼。

[5]程啸:《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第59～62页。

[6]阎尔宝:“不动产物权登记、行政许可与国家赔偿责任”，载《行政法学研究》1999年第2期。

[7]支持不动产登记为公权力行为或者行政行为的民法学者观点，可参见常鹏翱:《不动产登记法》，社会科学文献出版社2011年版，第11页。作者认为:“不动产登记机构从事登记行为，基础是依法享有的以管制为目的、具有公益功能的公共管理职责，并在程序进展中推进和落实这种职责，在此过程中，登记机构与申请人处于不平等的法律地位，在此意义上说，说不动产登记法是公法的确恰当。”

[8]马怀德、张红:“行政争议与民事争议的交织与处理”，载《法商研究》2003年第4期;乐俊刚:“行政附带民事诉讼在不动产登记案件中面临的困境及选择——以全国首例行政附带民事诉讼案为分析对象”，载《政治与法律》2012第3期。

[9]章剑生:“行政行为对法院的拘束效力——基于民事、行政诉讼的交叉视角”，载《行政法论丛》2011年卷。

[10]何海波:“行政行为对民事审判的拘束力”，载《中国法学》2008年第2期。

[11]刘璐、高圣平:“解释论视野下的不动产登记错误的司法救济——从民事诉讼和行政诉讼交错的视角”，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2011年第6期。

[12]杨威、贾亚强:“不动产登记案件中民行交叉问题的处理”，载《天津市政法管理干部学院学报》2009年第4期。

[13]黄学贤:“行民交叉案件处理之探究”，载《法学》2009年第8期。

[14]杨建顺:“行政、民事争议交叉案件审理机制的困境与对策”，载《法律适用》2009年第5期。

[15]梁宇菲:“实践进路与争议解决:不动产登记纠纷民、行交叉的司法对策——以司法个案为视角”，载《行政法学研究》2014年第2期。

[16]此项论述及相似分析，除了上述王利明教授、孙宪忠教授、程啸教授等代表作之外，还可参见王洪亮:“不动产登记立法研究”，载《法律科学》2000年第2期;朱岩、高圣平、陈鑫:《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第120页。

[17]这方面代表性的著述，如［德］鲍尔、施蒂格纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2006年版，第267页以下;［德］沃尔夫:《物权法》，李大雪译，法律出版社2002年版，第2010页以下。我国台湾地区学者物权法著述中有关论述与德国上述学者相比显得更加简略，不予赘述。

[18]参见［日］我妻荣:《民法讲义II新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第77页以下。

[19]参见［日］我妻荣:《民法讲义II新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第79页。

[20]参见［日］我妻荣:《民法讲义II新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第82页。

[21]参见［日］我妻荣:《民法讲义II新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第153页。

[22]参见程啸:《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第44页;常鹏翱:《不动产登记法》，社会科学文献出版社2011年版，第3页。

[23]程新文:“最高法民一庭庭长解读《物权法司法解释(一)》”，载http://mp.weixin.qq．com/s?__biz=MjM5ODA0ODg4Ng==＆mid=401273676＆idx=4＆sn=9254e30c889fa10f83759a75112 1b095＆3rd=MzA3MDU4NTYzMw==＆scene=6#rd。

[24]崔建远:《物权法》，清华大学出版社2011年版，第106～107页;王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第191页;胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第85页。

[25]王洪亮:“实体请求权与诉讼请求权之辨——从物权确认请求权谈起”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第2期。

[26]孙瑞玺:“物权确认请求权的性质及其与相关规定的适用问题探讨”，载《法学论坛》2014第5期。

[27]常鹏翱:“也论不动产登记错误的法律救济”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2006年第5期;李明发:“论不动产登记错误的法律救济”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2005年第6期;程啸:“不动产登记簿错误之类型与更正登记”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第4期。

[28]程啸:《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第476页。

[29]王泽鉴:《民法物权(1)通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。

[30]程啸:“不动产登记簿之研究”，载《清华法学》2007年第4期。

[31]谢在全:《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第56、57页。

[32]陈华彬:《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第115、116页。

[33]常鹏翱:《不动产登记法》，社会科学文献出版社2011年版，第225、256页。

[34]楼建波:《域外不动产登记制度比较研究》，北京大学出版社2009年版，第104、105页。

[35]常鹏翱:《不动产登记法》，社会科学文献出版社2011年版，第259、260页。

[36]［德］沃尔夫:《德国物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第246页。

[37]［德］鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第180、181页

[38]李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第86、87页。

[39]王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2013年第3版，第313页;崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2011年第2版，第105～106页;最高人民法院物权法研究小组编著:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第93页

[40]常鹏翱:《物权程序的建构与效应》，中国人民大学出版社2005年版，第103～150页。

[41]王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第88页。

[42]程新文、司伟:“最高法院法官谈《物权法司法解释(一)》一、二条”，载http://mp．weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NzM5NTU4Mw==＆mid=401640731＆idx=1＆sn=3856b1252c32b2484 f3c103ad6fe3286＆3rd=MzA3MDU4NTYzMw==＆scene=6#rd。

[43]程啸:“不动产登记簿之推定力”，载《法学研究》2010年第3期。

[44]崔建远:《物权:规范与学说》(上册)清华大学出版社2011年版，第270页。

[45]如“安钢诉黄婧所有权确认案”［(2009)湖民初字第3219号，载“北大法宝”，【法宝引证码】CLI.C.822200］;“文玉诉何月祝、陈昌海房屋所有权确认纠纷案”［(2010)海南一中民再终字第12号，载“北大法宝”，【法宝引证码】CLI.C.836209］。

[46]如“励瑞盛等与励曙杰所有权确认纠纷上诉案”［(2008)甬民二(一)终字第25号，载“北大法宝”，【法宝引证码】CLI.C.298271］。

[47]如“吴重凡与郑磊所有权确认纠纷上诉案”［(2008)高民终字第862号，载“北大法宝”，【法宝引证码】CLI.C.241039］。

[48]如“陈庆林、陈庆森、陈文庆诉陈丽满、陈丽芬物权确认纠纷案”［(2010)同民初字第2171号，载“北大法宝”，【法宝引证码】CLI.C.813608］。

[49]参见王洪亮:“实体请求权与诉讼请求权之辨——从物权确认请求权谈起”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第2期;孙瑞玺:“物权确认请求权的性质及其与相关规定的适用问题探讨”，载《法学论坛》2014第5期。

[50]崔建远:《物权:规范与学说》(上册)，清华大学出版社2011年版，第187页。

[51]《不动产登记暂行条例》第14条规定:“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请:……(六)申请更正登记或者异议登记的;……”

[52]上海市2002年颁布的《房地产登记条例》第19条。

[53]详见李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，394～398页。

[54]参见王利明、程啸、尹飞:《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第55页;崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第106、107页。

[55]参见崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第107页;崔建远:《物权:规范与学说》(上册)，清华大学出版社2011年版，第272页。

[56]参见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第135页。

[57]参见王利明、程啸、尹飞:《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第55页。

[58]崔建远:《物权:规范与学说》(上册)，清华大学出版社2011年版，第272页。

[59]孙宪忠主编:《中国物权法:原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第138、139页。

[60]孙宪忠主编:《中国物权法:原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第139页。

[61]孙宪忠主编:《中国物权法:原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第139页。

[62]梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第159页以下。

[63]这里采用中止还是中断仍值得讨论。

[64]梁慧星:《民法总论》，法律出版社2001年版，第160页。

[65]梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第160页。

[66]或许可以从另外一个角度来考虑，即3个月只是异议登记的存续期间，对申请人的权利不产生直接影响。

[67]《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》(法发〔2015〕3号)要求，改革案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。根据2015年最高人民法院发布的《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》(法释〔2015〕8号)(第10条)和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(第208条)，不予受理(立案登记)的案件受到了限制。

[68]参见张龙文:《民法物权实务研究》，台湾汉林出版社，第188页。

[69]本案载于最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(2011年第2辑，总第76辑)，人民法院出版社2011年版，第99～106页。

[70]孙鹏:“不动产预告登记”，载《法治论丛》2003年第5期。

[71]刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第98页。

[72]参见卢佳香:“预告登记之研究”，台湾辅仁大学1995年硕士论文，第19～48页。

[73]参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国人民大学出版社2001年版，第198～200页;符启林主编:《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第81～82页。张双根教授新近对这一观点进行了批判，参见张双根:“商品房预售中预告登记制度之质疑”，载《清华法学》2014年第2期。

[74]常鹏翱:《不动产登记法》，社会科学文献出版社2011年版，第203、204页;程啸:《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第520～522页。

[75]常鹏翱:《物权程序的建构与效应》，中国人民大学出版社2005年版，第343、344页。

[76]侯国跃:“论不动产预告登记——以我国《物权法》第20条为中心”，载《河北法学》2011年第2期。

[77]陈卫佐:“处分行为理论之正本清源”，载《政治与法律》2015年第7期。

[78]王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第229页以下。

[79]孙宪忠主编:《物权法》，社会科学文献出版社2005年版，第116页;房绍坤:“创设预告登记制度的几个问题”，载《法学家》2003年第4期;杨立新、宋志红:“预告登记的性质、效力和范围探索”，载《法学杂志》2006年第4期。

[80]张双根:“商品房预售中预告登记制度之质疑”，载《清华法学》2014年第2期。

[81]参见房绍绅:“创设预告登记制度的几个问题”，载《法学家》2003年第4期。

[82]崔建远:《物权:规范与学说》(上册)，清华大学出版社2011年版，第79页下;陈华彬:《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第132～135页;孙宪忠:《中国物权法总论》，法律出版社2014年版，第九章。

[83]孙宪忠:《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第227、228页。

[84]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

[85]孙宪忠:“物权变动的原因与结果的区分原则”，载《法学研究》1999年第5期。

[86]《合同法》第120条规定:“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”

[87]本案由上海市第二中级人民法院二审终审，载《最高人民法院公报》2014年第9期(总第215期)。

[88]江苏省高级人民法院(2015)苏执复字第8号执行异议复议案，转引自姜强:“预告登记制度(四):预查封与预告登记——商品房合同预告登记的证明力”，载360个人图书馆www.360doc.com/content/16/0208/20126673313_533332698.shtml。

[89]杜万华主编:《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第193页。

[90]王利明:“特殊动产物权变动的公示方法”，载《法学研究》2013年第4期;杨代雄:“准不动产的物权变动要件”，载《法律科学》2010年第1期。

[91]崔建远:“再论动产物权变动的生效要件”，载《法学家》2010年第5期。

[92]奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第177页。

[93]程啸:“论动产多重买卖中标的物所有权归属的确定标准”，载《清华法学》2012年第6期。

[94]代表性的论著主要有:江平主编:《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第42页;魏振瀛主编:《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第229页;刘智慧主编:《中国物权法解释与应用》，人民法院出版社2007年版，第78～79页;陈华彬:《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第256页;李志文:《船舶所有权法律制度研究》，法律出版社2008年版，第94页;李勇主编:《买卖合同纠纷》，法律出版社2011年版，第56页。

[95]最高人民法院物权法研究小组编:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第114页。

[96]张淳:“我国《物权法》第24条适用二题”，载《法学论坛》2013年1月。

[97]［日］铃木禄弥:《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第36页。

[98]王泽鉴:“动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得”，载《民法学说与判例研究》(第1册)，北京大学出版社2009年版，第103页。

[99]龙俊:“中国物权法上的登记对抗主义”，载《法学研究》2012年第5期。

[100]郭志京:“也论中国物权法上的登记对抗主义”，载《比较法研究》2014年第3期。

[101]任重:“形成判决的效力——兼论我国物权法第28条”，载《政法论坛》2014年第1期。

[102]2007年《物权法》颁行之初，最高人民法院其实已经认可了这两项裁定在第28条意义上的法律效力。参见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第125页。

[103]学术界对法释［2004］16号规定之于《物权法》第28条的关系分析较为少见，崔建远教授则有较为鲜明的观点:“以民事裁定的方式以物抵债，该物若为动产，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人，符合《物权法》第23条的规定，应予赞同;该物若为不动产，其所有权自抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移，不符合《物权法》第9条第1款、第14条、第16条第1款等规定，却与《物权法》第28规定的文义相一致，赞同还是反对，颇费思量。若持肯定的态度，符合《物权法》第28条的文义，加速了不动产物权变动的进程，法释［2004］16号至今未被废止，而是继续有效，但不符合物权变动应尽可能地以公示为原则的理念，是将《物权法》第28条规定所谓法律文书限缩为形成判决(裁定)的反动，因为以物抵债的民事裁定不属于形成裁定，而属于给付裁定。本书作者认为，法释［2004］16号第29条的规定应予修正。”参见崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第65页。

[104]此类观点可参见韩松等编:《物权法》(第二版)，法律出版社2015年版，第99页;姚瑞光:《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第19页;崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第64页。

[105]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第78～79页。

[106]程啸:“物权法第二十八条中‘法律文书’的涵义与类型”，载《人民法院报》2010年11月10日第007版。

[107]任重:“形成判决的效力——兼论我国物权法第28条”，载《政法论坛》2014年第1期。

[108]学界普遍接受这样的观点，参见徐同远:“物权法第28条中的‘法律文书’的类别及其具体类型”，载《天津法学》2011年第1期;程啸:“物权法第二十八条中‘法律文书’的涵义与类型”，载《人民法院报》2010年11月10日第007版;赵振华、杨芳:“《物权法》第28条适用之思考——何种法律文书能直接变动物权”，载《社会科学》2012年第11期;王明华:“论《物权法》第28条中‘法律文书’的涵义与类型”，载《法学论坛》2012年第5期;汪志刚:“如何理解物权法第28条中的‘法律文书’”，载《西部法学评论》2011年第3期;任重:“形成判决的效力——兼论我国物权法第28条”，载《政法论坛》2014年第1期;刘耀东:“论基于法律文书发生的不动产物权变动——以《物权法》第28条为中心”，载《东方法学》2016年第1期。台湾地区学者的观点，参见谢在全:《民法物权论》(上)，修订六版，文太印刷企业有限公司2014年版，第77页。

[109]参见王利明、尹飞、程啸:《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第82页。

[110]徐同远博士认为包括:人民法院或仲裁委员会的分割共有物的法律文书、撤销有关物权变动合同的法律文书、撤销诈害债权行为的法律文书以及撤销特定情形下集体经济组织、村民委员会或者其负责人、业主大会或者业主委员会的变动物权的决定所制作的法律文书和依照情势变更规则解除有关物权变动的合同的法律文书。参见徐同远:“物权法第28条中的‘法律文书’的类别及其具体类型”，载《天津法学》2011年第1期。程啸教授认为包括:确认物权变动合同无效或撤销该合同、允许债权人撤销债务人与他人之间的物权变动合同、共有动产或不动产的裁判分割等相关的法律文书。参见程啸:“物权法第二十八条中‘法律文书’的涵义与类型”，载《人民法院报》2010年11月10日第007版。汪志刚教授认为，物权法第28条中的法律文书仅指人民法院或仲裁委员会制作的可直接在当事人之间创设某种物权变动的法律文书，包括分割共有物的判决书、裁决书和调解书，可导致物权自动回复或消灭的宣告合同无效、被撤销或被解除的判决书、裁决书和调解书以及宣告死亡判决书，不动产强制拍卖成交裁定书或抵债裁定书以及撤销前述仲裁书的裁定书。参见汪志刚:“如何理解物权法第28条中的‘法律文书’”，载《西部法学评论》2011年第3期。赵振华、杨芳则干脆提出了司法解释的文本草案:“《物权法》第28条中的法律文书系指，人民法院的形成判决和仲裁委员会具有形成力的仲裁裁决。(第1款)前款所称判决和仲裁裁决包括:(一)根据《物权法》第100条，分割共有物的判决;(二)根据《合同法》第54条第1款和第2款撤销合同的判决或仲裁裁决;(三)根据《合同法》第74条第1款，撤销债务人与第三人之间的物权让与合同的判决;(四)根据《婚姻法》第39条第1款，在离婚诉讼中将夫妻共同财产中的物权确定给一方的判决;(五)其他具有形成力的判决和仲裁裁决。”参见赵振华、杨芳:“《物权法》第28条适用之思考——何种法律文书能直接变动物权”，载《社会科学》2012年第11期。

[111]参见程啸:“物权法第二十八条中‘法律文书’的涵义与类型”，载《人民法院报》2010 年11月10日第007版;徐同远:“物权法第28条中的‘法律文书’的类别及其具体类型”，载《天津法学》2011年第1期;汪志刚:“如何理解物权法第28条中的‘法律文书’”，载《西部法学评论》2011年第3期。有个别学者从仲裁裁决保密性的角度出发，质疑仲裁裁决文书在《物权法》第28条上的法律意义，属于少数意见。参见庞卓:“论国际商事仲裁的保密性与物权变动的公示公信原则——评国际商事仲裁的保密性对《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十一条的影响”，载《仲裁研究》2007年第2期。

[112]参见任重:“形成判决的效力——兼论我国物权法第28条”，载《政法论坛》2014年第1期。也可参见赵振华、杨芳:“《物权法》第28条适用之思考——何种法律文书能直接变动物权”，载《社会科学》2012年第11期;王明华:“论《物权法》第28条中‘法律文书’的涵义与类型”，载《法学论坛》2012年第5期。谢在全教授也持反对意见，参见谢在全:《民法物权论》(上)，修订六版，文太印刷企业有限公司2014年版，第78页。

[113]参见汪志刚:“如何理解物权法第28条中的‘法律文书’”，载《西部法学评论》2011年第3期。

[114]还包括宣告合同无效或撤销之诉、合同解除之诉中所作成的以分割共有物或以确认合同无效、被撤销或被解除为内容的调解书。参见汪志刚:“如何理解物权法第28条中的‘法律文书’”，载《西部法学评论》2011年第3期。

[115]参见徐同远:“物权法第28条中的‘法律文书’的类别及其具体类型”，载《天津法学》2011年第1期;刘耀东:“论基于法律文书发生的不动产物权变动——以《物权法》第28条为中心”，载《东方法学》2016年第1期;程啸:“物权法第二十八条中‘法律文书’的涵义与类型”，载《人民法院报》2010年11月10日第007版。

[116]程啸:“物权法第二十八条中‘法律文书’的涵义与类型”，载《人民法院报》2010年11月10日第007版;徐同远:“物权法第28条中的‘法律文书’的类别及其具体类型”，载《天津法学》2011年第1期;汪志刚:“如何理解物权法第28条中的‘法律文书’”，载《西部法学评论》2011年第3期。

[117]参见陈华彬:《物权法教程》，首都经济贸易大学出版社2008年版，第102页(强制执行);韩松等编:《物权法》(第二版)，法律出版社2015年版，第101页(强制执行);王明华:“论《物权法》第28条中‘法律文书’的涵义与类型”，载《法学论坛》2012年第5期;刘耀东:“论基于法律文书发生的不动产物权变动——以《物权法》第28条为中心”，载《东方法学》2016年第1期。

[118]参见赵振华、杨芳:“《物权法》第28条适用之思考——何种法律文书能直接变动物权”，载《社会科学》2012年第11期。

[119]“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”

[120]“因继承、强制执行、征收、法院之判决或其他非因法律行为，于登记前已取得不动产物权者，应经登记，始得处分其物权。”

[121]参见谢在全:《民法物权论》(上)，修订六版，文太印刷企业有限公司2014年版，第77 页;郑冠宇:《民法物权》，新学林出版股份有限公司2014年版，第64页。

[122]参见最高人民法院民一庭庭长程新文对《物权法司法解释(一)》有关情况的通报，最高人民法院网站。http://www.court.gov.cn/fabu－xiangqing－16676.html。2016年3月6日最后访问。

[123]从权利主体的角度考察，所谓物权变动是指物权的取得、变更和丧失;从权利自身的角度考察，所谓物权变动是指物权的产生、变更和消灭。参见王轶:《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第2页。

[124]参见冉克平:《物权法总论》，法律出版社2015年版，第333页。

[125]参见王轶:《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第4页。

[126]详细的论述可参见王轶:《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第18页以下。

[127]参见崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第50页。

[128]参见郑玉波著，黄宗乐修订:《民法物权》(修订十八版)，三民书局股份有限公司2012年版，第41～42页。

[129]参见江苏省灌云县人民法院(2013)灌民初字第1424号民事判决书。

[130]参见谢在全:《民法物权论》(修订二版，上册)，三民书局股份有限公司2003年版，第126页。

[131]肖厚国:《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第23页。

[132]参见肖厚国:《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第28页以下。

[133]参见王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第209页。另外，物权请求权有广义和狭义之分，广义的物权请求权包括狭义的物权请求权和占有保护请求权。此处采狭义的物权请求权概念。

[134]尹田:“论物权请求权的制度价值”，载《法律科学》2001年第4期。

[135]参见侯利宏:“论物上请求权制度”，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1996年版。

[136]参见王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第222页。

[137]郑玉波:《民商法问题研究》(三)，台湾1982年自版，第71页。

[138]参见谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第131～132页。

[139]姚瑞光:《民法物权论》，台湾1988年自版，第54～55页。

[140]王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第219页。

[141]参见江苏省淮安市中级人民法院民事判决书(2014)淮中民终字第0125号。

[142]参见刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第39页。

[143]参见谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第135页。

[144]姚瑞光:《民法物权论》，台湾1988年自版，第56页。

[145]郑玉波:《民商法问题研究》(三)，台湾1982年自版，第84页。

[146]王洪亮:“物上请求权制度的理论继受”，载《中外法学》2006年第1期。

[147]王洪亮:“物上请求权制度的理论继受”，载《中外法学》2006年第1期。

[148]参见史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第66页。

[149]参见郑玉波:《民法物权》，三民书局1995年版，第64页。

[150]参见郑玉波:《民法物权》，三民书局1995年版，第64页。

[151]［德］鲍尔、施蒂尔纳著:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第241页。

[152]参见谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第139页。

[153]参见谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第140页;王利明:《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第123页。

[154]参见江西省新余市中级人民法院(2014)余民一终字第19号民事判决书。

[155]参见湖南省澧县人民法院(2013)澧民二初字第876号民事判决书。

[156]《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。

[157]参见曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第148页以下。

[158]为了避免与我国《侵权责任法》第15条中的“恢复原状”混淆，此后仅使用“回复原状”。

[159]参见郑玉波:《法学绪论》，三民书局股份有限公司2008年版，第118页。

[160]ErwinDeutsch，AllgemeinesHaftungsrecht，2.Aufl.，Kln/Berlin/Bonn/München1996，S.496.

[161]European Group on Tort Law，Principles of European Tort Law:Text and Commentary，Springer，2005，p.160.

[162]StudienKomm/Kropholler，§249，Rn.2.

[163]邱聪智:《民法研究》(一)，中国人民大学出版社2002年版，第367页。

[164]Erwin Deutsch，Allgemeines Haftungsrecht，2.Aufl.，K?ln/Berlin/Bonn/München 1996，S.544.

[165]BGHZ 115，375.

[166]参见魏振瀛:“论请求权的性质与体系”，载《中外法学》2003年第4期;魏振瀛:“论民法典中的民事责任体系”，载《中外法学》2001年第3期。类似观点参见朱虎:“物权请求权的独立与合并”，《环球法律评论》2013年第6期。

[167]参见崔建远:“绝对权请求权或侵权责任方式”，载《法学》2002年第11期。

[168]返还财产可以基于绝对权请求权和侵权损害赔偿请求权而请求，在前者称为“返还原物”，在后者是回复原状的具体形式。

[169]参见梅仲协:《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第154页。与多数大陆法系国家不同，我国民法采“诉讼时效”的概念，而不是“消灭时效”，有学者认为，这极易遮蔽消灭时效的实体法性质。参见朱岩:“消灭时效制度中的基本问题”，载《中外法学》2005年第2期。

[170]参见洪逊欣:《中国民法总则》，台北1992年自版，第569页。

[171]［日］我妻荣:《民法总则》，有斐阁1988年版，第378页。转引自梁慧星主编:《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第100页。

[172]［日］我妻荣:《民法总则》，有斐阁1988年版，第378页。转引自梁慧星主编:《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第100页。

[173]在德国，其民法典第197条第1款第1项规定，所有权及其他物权的返还请求权适用30年的长期时效期间。第1004条的消灭时效问题未作特别规定。通说认为，妨害除去请求权适用3年的普通时效期间;妨害防止请求权则依其性质无消灭时效适用之余地，因此，该项请求权只是针对未来可能发生的妨害，消灭时效无法起算。参见朱庆育:《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第523页。

[174]崔建远:《物权:规范与学说》(上)，清华大学出版社2011年版，第270～271页。

[175]王胜明主编:《〈中华人民共和国物权法〉解读》，中国法制出版社2007年版，第71～72页。

[176]孙宪忠:《中国物权法总论》(第二版)，法律出版社2009年版，第400页。

[177]刘宗胜、乔旭升:“论违章建筑侵害赔偿”，载《学术交流》2006年第3期。

[178]王小莉:“违章建筑买卖合同法律问题初探”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第5期。

[179]王泽鉴:《民法物权》(第1册)，中国政法大学出版社2001年版，第135页。

[180]我国《民法通则》第72条第1款对此有明确规定。另参见刘宗胜、乔旭升:“论违章建筑侵害赔偿”，载《学术交流》2006年第3期。

[181]王小莉:“违章建筑买卖合同法律问题初探”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第5期。

[182]陈文松:“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》1998年第3期。

[183]陆淳:“违章建筑的分割和占有”，载《人民法院报》2005年5月25日。

[184]刘武元:“违法建筑在私法上的地位”，载《现代法学》2001年第4期。

[185]王泽鉴:《民法物权》(第1册)，中国政法大学出版社2001年版，第116页。

[186]转引自王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第84页。

[187]杨延超:《违法建筑物之私法问题研究》，西南政法大学2003年硕士学位论文。

[188]陈文贵:“基本权利对民事私法之规范效力”，台湾中央警察大学法律学研究所2000年硕士论文。

[189]类似观点参见冉克平:《物权法总论》，法律出版社2015年版，第331页。

[190]《物权法》第31条。

[191]参见浙江省东阳市人民法院民事判决书(2013)东民初字第2037号。

[192]参见刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第57～58页。

[193]戴孟勇:“先买权:理论与立法”，载郭道晖主编:《岳麓法学评论》(第1卷)，湖南大学出版社2000年版，第47页。

[194]［日］我妻荣:《民法讲义II新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第337页;史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第156页;王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第218～219页;谢在全:《民法物权论》(修订5 版)(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第328页;温丰文:《论共有》，三民书局股份有限公司2011年版，第18页;王利明:《物权法研究》(上卷)(第3版)，中国人民大学出版社2013年版，第700页;崔建远:《物权:规范与学说》(上册)，清华大学出版社2011年版，第462～463页;杨立新:《共有权研究》，高等教育出版社2003年版，第91～93页。

[195]史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第962页。

[196]《最高人民法院关于不动产所有权发生转移的时间如何确定的请示的答复》(〔2007〕执他字第19号):“人民法院在执行过程中依法裁定变卖土地使用权的，对该土地使用权转移时间的确定，适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款和最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发〔2004〕5号)第二十七条的规定。”

[197]“进一步提升保障财产权利及市场交易安全与效率的法治化程度——最高人民法院民一庭负责人就物权法司法解释(一)答记者问”，载《人民法院报》2016年2月24日第7版。

[198]常鹏翱:“论优先购买权的行使要件”，载《当代法学》2013年第6期。

[199]谢在全:《民法物权论》(修订5版)(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第336 页;王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第751～752页;崔建远:《物权:规范与学说》(上册)，清华大学出版社2011年版，第471页;戴孟勇:“先买权:理论与立法”，载郭道晖主编:《岳麓法学评论》(第1卷)，湖南大学出版社2000年版，第47页。

[200]房绍坤:“论按份共有人优先购买权的适用范围”，载《山东社会科学》2012年第5期;张礼洪:“按份共有人优先购买权之实现——《物权法》第101条的法解释和适用”，载《法学》2009年第5期;常鹏翱:“论优先购买权的行使要件”，载《当代法学》2013年第6期;黄文煌:“按份共有人优先购买制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善”，载《法律学科》2010年第6期;丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。

[201]此为房绍坤教授的总结，房绍坤:“论按份共有人优先购买权的适用范围”，载《山东社会科学》2012年第5期。

[202]房绍坤:“论按份共有人优先购买权的适用范围”，载《山东社会科学》2012年第5期。

[203]房绍坤:“论按份共有人优先购买权的适用范围”，载《山东社会科学》2012年第5期。

[204]王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第757页。

[205]叶知年:“对不动产先买权若干问题探讨”，载《福州大学学报(社会科学版)》1998年第3期;李少华:“法定优先购买权的法律性质、效力及实现”，载《当代法学》2003年第2期;宋宗宁等:“论共有人的优先购买权”，载《重庆大学学报(社会科学版)》2004年第1期。

[206]李少华:“法定优先购买权的法律性质、效力及实现”，载《当代法学》2003年第2期。

[207]最高人民法院物权法研究小组编著:《中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第317页。另参见王泽鉴:“优先购买权之法律性质”，载《民法学说与判例研究》(第1册)，北京大学出版社2009年版，第318～319页;宋宗宁等:“论共有人的优先购买权”，《重庆大学学报(社会科学版)》2004年第1期。

[208]丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。

[209]房绍坤:“论按份共有人优先购买权的适用范围”，载《山东社会科学》2012年第5期。

[210]另据苏州大学张鹏教授统计，截至2015年7月10日，以“共有人优先购买权”作为检索关键词在“北大法宝”中仅检索到9个案例，在“中国裁判文书网”中仅检索到26个裁判文书，剔除相同案例、同一案件多个裁判文书和部分不相关案例，真正有关共有人优先购买权的案例仅19个。参见张鹏:“按份共有人优先购买权制度的经济分析”，载《法商研究》2016年第1期。

[211]王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第222页。

[212]戴孟勇:“先买权:理论与立法”，载郭道晖主编:《岳麓法学评论》(第1卷)，湖南大学出版社2000年版，第51页。

[213]常鹏翱:“论优先购买权的行使要件”，载《当代法学》2013年第6期，第69页。

[214]孙宪忠主编:《中国物权法:原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第288～290页。

[215]申海恩:“论共有人法定先买权”，载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第11期。

[216]郭明瑞:“论优先购买权”，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第5期。

[217]关于我国现行法上的优先购买权，参见章正璋:“关于优先购买权的几个法律问题”，载《安徽农业大学学报(社会科学版)》2004年第6期;蔡养军:“我国法律中的优先购买权评析”，载《学海》2002年第5期;丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。

[218]袁锦绣:《优先购买权法经济学分析》，中国民主法制出版社2006年版，第104页。

[219]袁锦绣:《优先购买权法经济学分析》，中国民主法制出版社2006年版，第105页;丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。

[220]王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2013年第3版，第757～758页;杨立新:《共有权研究》，高等教育出版社2003年版，第419～420页;戴孟勇:“先买权的若干理论问题”，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期;常鹏翱:“论优先购买权的行使要件”，载《当代法学》2013年第6期;丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑;刘耀东:“共有人优先购买权研究”，载《上海政法学院学报》2010年第4期。

[221]王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第757～758页。

[222]常鹏翱:《论优先购买权的行使要件》，《当代法学》2013年第6期;戴孟勇:“先买权的若干理论问题”，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第57期。

[223]刘云生:“先买权制度法律价值等诸问题的探讨”，载《河北法学》2000年第5期。

[224]丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。

[225]王福祥:“论优先购买权”，载《法制与社会发展》1995年第2期。

[226]丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑;刘云生:“先买权制度法律价值等诸问题的探讨”，《河北法学》2000年第5期。

[227]黄文煌:“按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善”，载《法律科学》2010年第6期。

[228]刘云生:“先买权制度法律价值等诸问题的探讨”，载《河北法学》2000年第5期。

[229]袁锦绣:《优先购买权法经济学分析》，中国民主法制出版社2006年版，第108页。

[230]许尚豪、单明:《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年版，第341页。

[231]许尚豪、单明:《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年版，第341～342页。

[232]许尚豪、单明:《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年版，第342页。

[233]房绍坤、于志宏:“优先购买权初探”，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》1992年第1期;张新荣:“论‘优先购买权’及其法律保护”，载《人民司法》1989年第8期。

[234]戴孟勇:“先买权的若干理论问题”，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期。

[235]袁锦绣:《优先购买权法经济学分析》，中国民主法制出版社2006年版，第107页。

[236]王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第758页。

[237]常鹏翱:“论优先购买权的行使要件”，载《当代法学》2013年第6期。

[238]常鹏翱:“论优先购买权的行使要件”，载《当代法学》2013年第6期。

[239]常鹏翱:“论优先购买权的行使要件”，载《当代法学》2013年第6期;黄文煌:“按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善”，载《法律科学》2010年第6期。

[240]郭明瑞:“论优先购买权”，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第5期。

[241]丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。

[242]郑永宽:“论按份共有人优先购买权的法律属性”，载《法律科学》2008年第2期。

[243]丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。

[244]最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院社2007年版，第317页。

[245]参见王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第757 ～758页;杨立新:《共有权研究》，高等教育出版社2003年版，第419～421页;许尚豪、单明:《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年版，第328～332页，第334～340页;郭明瑞:“论优先购买权”，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第5期;常鹏翱:“论优先购买权的行使要件”，载《当代法学》2013年第6期;郑永宽:“论按份共有人优先购买权的法律属性”，载《法律科学》2008年第2期;黄文煌:“按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善”，载《法律科学》2010年第6期;丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑;刘耀东:“共有人优先购买权研究”，载《上海政法学院学报》2010年第4期;戴俊勇:“按份共有人优先购买权的理论与实务探析”，载《民事程序法研究》第4辑。

[246]潘庆林、王明中:“按份共有优先购买权制度分析:以民政诉信达、泰兴隆案为例”，载《攀枝花学院学报》2004年第1期。

[247]潘庆林、王明中:“按份共有优先购买权制度分析:以民政诉信达、泰兴隆案为例”，载《攀枝花学院学报》2004年第1期。

[248]潘庆林、王明中:“按份共有优先购买权制度分析:以民政诉信达、泰兴隆案为例”，载《攀枝花学院学报》2004年第1期。

[249]潘庆林、王明中:“按份共有优先购买权制度分析:以民政诉信达、泰兴隆案为例”，载《攀枝花学院学报》2004年第1期。

[250]［德］梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第128页。

[251]最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第318页。

[252]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第323页。

[253]因与《物权法》冲突，本条已于2008年被废止。

[254]杨立新主编:《最高人民法院审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释理解与运用》，中国法制出版社2009年版，第180、181页。

[255]戴孟勇:“房屋承租人如何行使优先购买权——以《合同法》第230条为中心的解释论”，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2004年第4期。

[256]刘贵祥、高晓力:“《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》解读”，载《法律适用》2010年第10期。

[257]赵晋山:“《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的理解与适用”，载《人民司法》2005年第2期。

[258]王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第759页。

[259]丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。

[260]王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第759页;李家军:“先买权行使中的出卖通知”，载《人民司法》2012年第9期。

[261]丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。

[262]“进一步提升保障财产权利及市场交易安全与效率的法治化程度——最高人民法院民一庭负责人就物权法司法解释(一)答记者问”，载《人民法院报》2016年2月24日第7版。

[263]许尚豪、单明:《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年版，第326页。

[264]戴俊勇:“按份共有人优先购买权的理论与实务探析”，载《民事程序法研究》第4辑。

[265]关于优先购买权的性质，［德］梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第128页;王泽鉴:“优先购买权之法律性质”，载《民法学说与判例研究》(第1 册)，北京大学出版社2009年版;王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2013年第3版，第752～756页;郭明瑞:“论优先购买权”，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第5期;李永军:“论优先购买权的性质和效力——对我国《合同法》第230条及最高法院关于租赁的司法解释的评述”，载《中国政法大学学报》2014年第6期;朱晓喆:“论房屋承租人先买权的对抗力与损害赔偿”，龙卫球、王文杰主编:《两岸民商法前沿》，第2辑，中国法制出版社2013年版;张家勇:“试析优先购买权的法律性质”，载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》1999年第1期;常鹏翱:“论优先购买权的法律效力”，载《中外法学》2014年第2期;郑永宽:“论按份共有人优先购买权的法律属性”，载《法律科学》2008年第2期;丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑;宋宗宁等:“论共有人的优先购买权”，载《重庆大学学报(社会科学版)》2004年第1期。

[266]王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第52～53 页(第194条);杨立新:《共有权研究》，高等教育出版社2003年版，第422页。

[267]丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。

[268]李家军:“先买权行使中的出卖通知”，载《人民司法》2012年第9期。

[269]丁春艳:“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。

[270]王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第219页。

[271]张礼洪:“按份共有人优先购买权之实现——《物权法》第101条的法解释和适用”，载《法学》2009年第5期;黄文煌:“按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善”，载《法律科学》2010年第6期。

[272]王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第222页，注释①。

[273]杨立新:《共有权研究》，高等教育出版社2003年版，第418～419页;宋宗宁等:“论共有人的优先购买权”，载《重庆大学学报(社会科学版)》2004年第1期。

[274]王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第220页;崔建远:《物权:规范与解释》(上册)，清华大学出版社2011年版，第468～469页。

[275]王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第221页;谢在全:《民法物权论》(修订5版)(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第334～335页;崔建远:《物权:规范与解释》(上册)，清华大学出版社2011年版，第469页。不同意见，参见王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第703页。

[276]谢在全:《民法物权论》(修订5版)(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第332页。

[277]［日］我妻荣:《民法讲义II新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第327页。

[278]王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第213～214页。

[279]关于共有制度安排的效率，苏永钦:“从效率观点看几个共有关系的争议”，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版。

[280]关于本条，参见崔建远:“论共有人的优先购买权”，载《河北法学》2009年第5期;崔建远:《物权:规范与解释》(上册)，清华大学出版社2011年版，第47～472页;戴孟勇:“原共同共有人优先购买权的解释适用及其存废”，载《政治与法律》2012年第3期。

[281]杨立新:《共有权研究》，高等教育出版社2003年版，第406页。

[282]张鹏:“按份共有人优先购买权制度的经济分析”，载《法商研究》2016年第1期。

[283]戴孟勇:“按份共有人优先购买权若干争议问题探析”，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。

[284]高钦然编著:《共有土地处分实务与技巧·“土地法”第三十四条之一》，永然文化出版股份有限公司2005年版，第86页。

[285]崔建远:“论共有人的优先购买权”，载《河北法学》2009年第5期;崔建远:《物权:规范与解释》(上册)，清华大学出版社2011年版，第472页;宋宗宁等:“论共有人的优先购买权”，载《重庆大学学报(社会科学版)》2004年第1期。

[286]关于按份共有人优先购买权适用于共有物转让，参见谢在全:《民法物权论》(修订5版)(上册)，第348～349页;崔建远:《物权:规范与学说》(上册)，清华大学出版社2011年版，第476页;房绍坤:“论按份共有人优先购买权的适用范围”，载《山东社会科学》2012年第5 期;戴孟勇:“按份共有人优先购买权若干争议问题探析”，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期;黄文煌:“按份共有人优先购买制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善”，载《法律科学》2010年第6期;周缘求:“论共有人优先购买权与承租人优先购买权之竞合”，载《华东政法学院学报》2003年第1期。

[287]黄文煌:“按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善”，载《法律科学》2010年第6期，第92页(对份额作“扩张解释”);常鹏翱:“论优先购买权的行使要件”，载《当代法学》2013年第6期，第64～65页(类推适用《物权法》第101条);张礼洪:“按份共有人优先购买权之实现——《物权法》第101条的法解释和适用”，载《法学》2009年第5期，第48页(承认份额为优先购买权的客体有例外)。

[288]［法］泰雷、森勒尔:《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第687页。

[289]许尚豪、单明:《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年版，第167～168页。

[290]江苏省无锡市中级人民法院民事判决书(2012)锡民终字第0002号。

[291]最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，中国法制出版社2007年版，第316页;四川省成都市中级人民法院民事判决书(2013)成民终字第280号。

[292]潘斌:“论民法上的优先购买权”，载《中山大学学报》1989年第3期;房绍坤、于志宏:“优先购买权初探”，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》1992年第1期。

[293]王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第756页。

[294]崔建远:“论共有人的优先购买权”，载《河北法学》2009年第5期;张礼洪:“按份共有人优先购买权之实现——《物权法》第101条的法解释和适用”，载《法学》2009年第5期;常鹏翱:“论优先购买权的法律效力”，载《中外法学》2014年第2期;常鹏翱:“论优先购买权的行使要件”，载《当代法学》2013年第6期;戴孟勇:“按份共有人优先购买权若干争议问题探析”，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期;黄文煌:“按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善”，载《法律科学》2010年第6期。

[295]常鹏翱:“论优先购买权的行使要件”，载《当代法学》2013年第6期。

[296]同上注;袁锦绣:《优先购买权法经济学分析》，中国民主法制出版社2006年版，第151～154页。

[297]潘杰:“夫妻一方向第三人转让夫妻公司全部股权的效力认定”，载《人民司法》2011年第22期。

[298]潘杰:“夫妻一方向第三人转让夫妻公司全部股权的效力认定”，载《人民司法》2011年第22期。

[299]与按份共有份额转让类似的合伙企业合伙份额的转让，《合伙企业法》第23条则明确用“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的”术语加以清晰表达。《公司法》第72条第1款“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，第2款“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，第3款“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，也明确在条文之中区分了股份对外、对外转让的不同规则。

[300]之后，其他相近的民商法也规定了一些相近的优先购买权制度。例如《公司法》第72条规定，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

[301]最高人民法院对此有清晰的认识，参见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第315页。

[302]参见刘家安:《物权法论》(第二版)，中国政法大学出版社2015年版，第120页;郑冠宇:《民法物权》，新学林出版股份有限公司2014年版，第279页;王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第221页。

[303]参见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第316页。前引《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第92条，虽然规范共同共有分割时的问题，但反映了同样的立法目的。不过，也有反对的声音。参见戴孟勇:“原共同共有人优先购买权的解释适用及其存废”，载《政治与法律》2012年第3期。

[304]参见王利明、尹飞、程啸:《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第280页;王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第327页。

[305]还存在一种“物权优先于债权”的观点，为法定的优先购买权进行合理性说明:“之所以赋予其他共有人以优先购买权，是因为共有是所有权的一种特殊形态，各中有人对共有物均享有所有权，在某一共有人转让其对共有物的份额时，如果受让人是共有人之外的第三人，则形成买卖债权;此时如果其他共有人也主张购买时，他的身份是共有物的所有人;基于同一物上既存在物权，又存在债权时，物权具有优先效力的原理，法律赋予其他共有人享有优先购买权。这一规定对于处理出租人转让与他人共有的租赁物时，承租人与其他共有人均主张购买的纠纷，具有重要意义。”参见马俊驹、陈本寒主编:《物权法》(第二版)，复旦大学出版社2014年版，第161页。

[306]参见张鹏:“按份共有人优先购买权制度的经济分析”，载《法商研究》2016年第1期。

[307]参见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第315页;梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，法律出版社2013年版，第316页;王利明:《物权法论》，修订版，中国政法大学出版社2003年版，第311页;梅夏英、高圣平:《物权法教程》(第三版)，中国人民大学出版社2015年版，第128页;周友军主编:《物权法教程》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第112页;陈华彬:《物权法教程》，首都经济贸易大学出版社2008年版，第256页;朱岩、高圣平、陈鑫:《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第313页。

[308]谢在全:《民法物权论》(上)，修订六版，文太印刷企业有限公司2014年版，第356页。

[309]参见崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第235页;最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，第316页;刘家安:《物权法论(第二版)，中国政法大学出版社2015年版，第120页;韩松等编著:《物权法》(第二版)，法律出版社2015年版，第219页。

[310]参见［日］近江幸治:《民法讲义II物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第177页;朱岩、高圣平、陈鑫:《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第313页。

[311]参见谢在全:《民法物权论》(上)，修订六版，文太印刷企业有限公司2014年版，第358 页;王泽鉴:《民法物权》(第二版)，第221页;江平主编:《中国物权法教程》(修订版)，知识产权出版社2008年版，第224页。

[312]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编、胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第231页。

[313]韩松等编著:《物权法》(第二版)，法律出版社2015年版，第220页;也可参见崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第235页。

[314]最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第319页。

[315]参见《物权法》第101条:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”以及《公司法》第72条:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

[316]参见《物权法》第104条:“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定;不能确定出资额的，视为等额享有。”

[317]王泽鉴:《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第222页。

[318]戴孟勇:“先买权:理论与立法”，载郭道晖主编:《岳麓法学评论》(第1卷)，第58 页;崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第237页。

[319]王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第307、332 页;梅夏英、高圣平:《物权法教程》(第三版)，中国人民大学出版社2015年版。

[320]参见王利明:《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第337页;韩松等编著:《物权法》(第二版)，法律出版社2015年版，第221页。

[321]最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第319页;全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编、胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第231页。

[322]梅夏英:《物权法·所有权》，中国法制出版社2005年版，第318页;韩松等编著:《物权法》(第二版)，法律出版社2015年版，第221页。

[323]黄文煌:“按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善”，载《法律科学》2010年第6期。

[324]黄文煌:“按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善”，载《法律科学》2010年第6期。

[325]参见杜万华主编:《最高人民法院〈物权法司法解释(一)〉理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第18～19页。

[326]参见杜万华主编:《最高人民法院〈物权法司法解释(一)〉理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第18页。

[327]参见杜万华主编:《最高人民法院〈物权法司法解释(一)〉理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第19页。

[328]参见王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第468页。

[329]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》，法律出版社2010年版，第212页。

[330]参见杜万华主编:《最高人民法院〈物权法司法解释(一)〉理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第366～368页。

[331]参见杜万华主编:《最高人民法院〈物权法司法解释(一)〉理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第370页。

[332]参见刘贵祥:“论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心”，载《法学家》2011年第5期。

[333]参见刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第221页。

[334]参见杜万华主编:《最高人民法院〈物权法司法解释(一)〉理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第368、369页。

[335]谢在全:《民法物权论(上册)》，中国政法大学出版社2011年版，第274、275页。

[336]参见孟勤国、申惠文:“我国《物权法》没有承认登记公信力”，载《东方法学》2009年第5期。

[337]参见梁慧星:“《物权法》若干问题”，载《浙江工商大学学报》2008年第1期。

[338]参见程啸:“论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分”，载《中外法学》2010年第4期。

[339]参见孟勤国、蒋光辉:“论不动产善意取得的善意标准及善意认定”，载《河南财经政法大学学报》2013年第3期。

[340]参见刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第220页。

[341]参见梁慧星等:《中国民法典草案建议稿附理由:物权编》，法律出版社2013年版，第254页。

[342]参见刘保玉:“物权法中善意取得规定的理解与适用”，载《南都学坛(人文社会科学学报)》2008年第6期。

[343]参见梁慧星等:《中国民法典草案建议稿附理由:物权编》，法律出版社2013年版，第254页。

[344]参见刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第222页。

[345]郑玉波:《民商法问题研究(一)》，台北三民书局1991年版，第41页。

[346]参见侯巍、王婷婷:“论善意取得中的善意”，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。

[347]参见侯巍、王婷婷:“论善意取得中的善意”，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。

[348]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》，法律出版社2010年版，第215页;崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第78页。

[349]参见王利明等:《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第246页;江平主编:《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第269页。

[350]参见孟勤国、蒋光辉:“论不动产善意取得的善意标准及善意认定”，载《河南财经政法大学学报》2013年第3期。

[351]参见程啸:“论不动产善意取得之构成要件——《中华人民共和国物权法》第106条释义”，载《法商研究》2010年第5期。

[352]参见侯巍、王婷婷:“论善意取得中的善意”，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。

[353]参见刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第222页。

[354]参见侯巍、王婷婷:“论善意取得中的善意”，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。

[355]参见王利明:《物权法研究》(第三版，上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第440页。

[356]参见张卫平:《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第247页。

[357]参见郑金玉:“善意取得证明责任分配规则研究”，载《现代法学》2009年第6期。

[358]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》，法律出版社2010年版，第214页;崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第78页;刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第222页。

[359]参见徐涤宇、胡东海:“证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——《物权法》第106条之批评”，载《比较法研究》2009年第4期;郑金玉:“善意取得证明责任分配规则研究”，载《现代法学》2009年第6期;吴泽勇:“论善意取得制度中善意要件的证明”，载《中国法学》2012年第4期。

[360]参见徐涤宇、胡东海:“证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——《物权法》第106条之批评”，载《比较法研究》2009年第4期。

[361]参见郑金玉:“善意取得证明责任分配规则研究”，载《现代法学》2009年第6期。

[362]参见吴泽勇:“论善意取得制度中善意要件的证明”，载《中国法学》2012年第4期。

[363]参见吴泽勇:“论善意取得制度中善意要件的证明”，载《中国法学》2012年第4期。

[364]具体分析可参见“浙江天下建设有限公司与应某返还原物纠纷案［杭州市中级人民法院(2014)浙杭民终字第1435号民事判决书］”。

[365]参见“锦州市太和区人民法院(2008)太民一初字第813号民事判决书”“锦州市太和区人民法院(2009)太民一初字第393号民事判决书”“锦州市太和区人民法院(2011)太民再初字第15号民事判决书”“锦州市中级人民法院(2012)锦审二民再终字第5号民事判决书”“辽宁省高级人民法院(2015)辽审一民抗字第63号民事判决书。”

[366]当然对此条文解读也存在不同意见，参见梁慧星:“对买卖合同司法解释(法释〔2012〕8号)的解读和评论”，载中国法学网:http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=3660，最后访问时间2016年3月3日。

[367]参见刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第220页。

[368]参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第60页。

[369]具体可参见《不动产登记暂行条例实施细则》第五章“其他登记”之第二节“异议登记”、第三节“预告登记”、第四节“查封登记”。

[370]参见刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第221页。

[371]参见刘贵祥:“论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心”，载《法学家》2011年第5期。

[372]参见程啸:“论不动产善意取得之构成要件——《中华人民共和国物权法》第106条释义”，载《法商研究》2010年第5期。

[373]田玉玺、刘文涛:“不动产查封公示问题研究”，载《政法论坛》(中国政法大学学报) 2001年第1期。

[374]程啸:“论异议登记的法律效力与构成要件”，载《法学家》2011年第5期。

[375]胡卉明:“查封登记的由来分类及法律效力”，载《中国国土资源报》2008年4月1日第8版。

[376]参见齐树洁、王晖晖:“证据法中的推断问题研究(一)”，载《河南公安高等专科学校学报》2002年第2期。

[377]参见王雄飞:“论事实推定和法律推定”，载《河北法学》2008年第6期。

[378]参见张海燕:“论不可反驳的推定”，载《法学论坛》2013年第5期。

[379]参见叶金强:“论善意取得构成中的善意且无重大过失要件”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2004年第5期。

[380]参见杜万华主编:《最高人民法院〈物权法司法解释(一)〉理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第387～389页。

[381]参见刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第98页。

[382]参见刘保玉:“异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择”，载《法商研究》2007年第5期。

[383]参见常鹏翱:《物权程序的构建与效应》，中国人民大学出版社2005年版，第311页。

[384]参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第60页。

[385]参见杜万华主编:《最高人民法院〈物权法司法解释(一)〉理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第381页。

[386]参见刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第97、98页。

[387]参见崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第60页。

[388]参见杜万华主编:《最高人民法院〈物权法司法解释(一)〉理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第383页。

[389]参见胡建淼主编:《行政强制法研究》，法律出版社2002年版，第214页。

[390]参见杜万华主编:《最高人民法院〈物权法司法解释(一)〉理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第384页。

[391]参见吴光荣:“论违反让与禁止的法律后果——兼论《城市房地产管理法》第38条与《担保法》第37条的规范性质”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第5期。

[392]参见刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第221页。

[393]王利明:《合同法研究》(第1卷)，中国人民大学出版社2002年版，第425页。

[394]参见丁玫:《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第167～169页。

[395]See Peter Cane，Mens Rea in Tort Law，in Ngaire Naffine，Posemary owens＆John Williams，(ends)，Intention in Law and Philosophy，Dartmouth Publishing Co，2001，p.134.转引自叶名怡:“重大过失理论的构建”，载《法学研究》2009年第6期。

[396]在德国法律语境中，刑法更多使用“轻率”，民法更多使用“重大过失”，二者的含义应是一致的。

[397]参见［德］克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第731页。

[398]参见叶金强:“论善意取得构成中的善意且无重大过失要件”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2004年第5期。

[399]参见叶名怡:“重大过失理论的构建”，载《法学研究》2009年第6期。

[400]参见邱聪智:《新订民法债编(下)》，中国人民大学出版社2004年版，第264页。

[401]参见佟柔主编:《民法原理》，法律出版社1983年版，第227页。

[402]梅仲协:《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第227页。

[403]参见史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第116页。

[404]参见王家福主编:《民法债权》，法律出版社1991年版，第467页。

[405]参见谢在全:《民法物权论(第五版)》(上册)，中国政法大学出版社2010年版，第278 页;刘保玉:“物权法中善意取得规定的理解与适用”，载《南都学坛(人文社会科学学报)》2008年第6期。

[406]梁慧星、陈华彬编:《物权法》，法律出版社2007年版，第209页。

[407]崔建远:《物权法(第二版)》，中国人民大学出版社2011年版，第86页。

[408]王泽鉴:《民法物权(第二版)》，北京大学出版社2010年版，第97页。

[409]参见刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第100页;谢在全:《民法物权论(第五版)》(上册)，中国政法大学出版社2010年版，第278页。

[410]参见崔建远:《物权法(第二版)》，中国人民大学出版社2011年版，第87页;刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第100～101页;梁慧星、陈华彬:《物权法(第五版)》，法律出版社2010年版，第95页。

[411]至于该解释与《合同法》第51条之间的关系以及相关的争议问题，在此不予赘述。

[412]争议主要涉及善意取得究竟为依据法律直接规定的原始取得还是依据法律行为的继受取得。而这一点在德国、中国台湾与大陆地区存在较大差异。德国、中国台湾地区主流观点认为善意取得应采继受取得说，而中国大陆学者多认为善意取得为原始取得。

[413]参见［德］鲍尔、施蒂格纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第502页。

[414]参见刘保玉:“物权法中善意取得规定的理解与适用”，载《南都学坛(人文社会科学学报)》，2008年第6期。

[415]梁慧星、陈华彬:《物权法(第五版)》，法律出版社2010年版，第95页。

[416]崔建远:《物权法(第二版)》，中国人民大学出版社2011年版，第88页。

[417]Vgl.Soergels/Mühl，Kommentar zum bürgerlichen Recht Gesetzbuch，转引自周梅:“德国法上的占有中介关系之构成要件”，载《南京大学法律评论》2009年春季号。

[418]崔建远:《物权法(第二版)》，中国人民大学出版社2011年版，第93页;税兵:“占有改定与善意取得——兼论民法规范漏洞的填补”，载《法学研究》2009年第5期。

[419]税兵:“占有改定与善意取得——兼论民法规范漏洞的填补”，载《法学研究》2009年第5期，第3页。

[420]梁慧星、陈华彬编:《物权法》，法律出版社2007年版，第209页。

[421]［德］托马斯·吕福纳:《间接占有与善意取得》，张双根、王洪亮译，载张双根、田士永、王洪亮主编:《中德私法研究》(第二卷)，法律出版社2007年版，第48页;谢在全:《民法物权论(第五版)》(上册)，中国政法大学出版社2010年版，第279页。

[422]［德］鲍尔、施蒂格纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第404页。

[423]税兵:“占有改定与善意取得——兼论民法规范漏洞的填补”，载《法学研究》2009年第5期，第8页。

[424]谢在全:《民法物权论(第五版)》(上册)，中国政法大学出版社2010年版，第91页、第278页。

[425]谢在全:《民法物权论(第五版)》(上册)，中国政法大学出版社2010年版，第279页。

[426]日本民法效仿法国民法，将“善意取得”称为“即时取得”，但却把即时取得制度放在“占有权”一章中予以规定。

[427]大审院大正5年16日判决，载《民事判决录》第22辑，第961页。转引自［日］近江幸治:《民法讲义II:物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第118页。

[428]税兵:“占有改定与善意取得——兼论民法规范漏洞的填补”，载《法学研究》2009年第5期，第8页。

[429]崔建远:《物权法(第二版)》，中国人民大学出版社2011年版，第93页;谢在全:《民法物权论(第五版)》(上册)，中国政法大学出版社2010年版，第279页。

[430]《物权法》第106条第1款规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”

[431]《民法通则》第71条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”第72条规定:“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第75条规定:“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”

[432]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”

[433]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第117条规定:“债权人因合同关系占有债务人财物的，如果债务人到期不履行义务，债权人可以将相应的财物留置。经催告，债务人在合理期限内仍不履行义务，债权人依法将留置的财物以合理的价格变卖，并以变卖财物的价款优先受偿的，应予保护。”

[434]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第48条规定:“被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。”

[435]《政府采购法》第39条规定:“采取单一来源方式采购的，采购人与供应商应当遵循本法规定的原则，在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。”

[436]《企业破产法》第31条规定:“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销……(二)以明显不合理的价格进行交易的……”

[437]《物权法》第2条规定:“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”

[438]《合同法》第74条规定:“……债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为……”

[439]刘娟、李业治诉杨洪伟确认合同无效纠纷上诉案，参见吉林省白山市中级人民法院民事判决书(2011)白山民二终字第106号。

[440]赵燕、李广:“论善意取得制度中的‘以合理价格转让’要件”，载《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》2013年5月。

[441]黄凤龙、刘远萍:“善意取得与合理价格”，载《福建法学》2014年第2期。

[442]林凌:“论善意取得制度中的‘合理价格’条款——以《物权法》106条为对象”，载《山东工商学院学报》2015第2期。

[443]同上注。

[444]黄砚丽:“善意取得制度新论”，载《法律适用》2007年第11期。

[445]孙宪忠:《中国物权法总论(第二版)》，法律出版社2009年版;转引自林凌:“论善意取得制度中的‘合理价格’条款一以《物权法》第106条为对象”，载《山东工商学院学报》2015年第2期。

[446]最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第328页。

[447]王利明:《物权法研究(第三版)》，中国人民大学出版社2013年版，第445页。

[448]崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册)，清华大学出版社2011年版，第217页。

[449]王利明:“善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象”，载《中国法学》2006年第4期。

[450]沈凯:“我国不动产善意取得制度适用难点分析”，载《对外经贸》2013年第2期。

[451]沈晓奕:“不动产善意取得制度构成要件分析”，载《法制博览》2015年第3期。

[452]张锰霖:“善意取得构成要件之‘以合理价格转让’——《买卖合同司法解释》提供的路径思考”，载《南昌航空大学学报(社会科学版)》2014年第1期。

[453]沈凯:“我国不动产善意取得制度适用难点分析”，载《对外经贸》2013年第2期。

[454]孙兆晖、刘斌:“我国善意取得制度构成要件实证研究——从构成要件的实证考察到物权法第一百零六条的理解和适用”，载《人民司法》2008年第5期;柯罗妮娜:“不动产善意取得制度的理解与适用——以房屋交易为例”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2015年第3期。

[455]李建梅:“善意取得制度之实例解析”，载《人民司法(案例)》2007年第24期。

[456]渠涛编译:《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第45页。

[457]杜景林、卢谌译:《德国民法典》，中国政法大学出版社2014年第1版，第275页。

[458]王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2010年第2版，第590页。

[459]王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2010年第2版，第583页。

[460]曾大鹏:“商法上的善意取得制度研究——比较法的启示与中国法的完善”，载《时代法学》2011年第5期。

[461]U.C.C.§2－403(2002)。

[462]最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第327页。

[463]参见崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第48～50页。

[464]参见崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第75页。

[465]最高人民法院民事审判第一庭编:《最高人民法院物权法司法解释(一)关联适用指引》，中国法制出版社2016版，第13页。

[466]参见我妻荣:《民法讲义II:新订物权法》，中国法制出版社2008年版，第75页。

[467]张俊浩主编:《民法学原理》(上、下册)(第三版)，中国政法大学出版社2000年版，第417页。

[468]刘保玉:“刍议物权法草案中所有权取得的若干规定及其完善”，载《法治论坛》2007年第1期。

[469]《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的，合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

[470]王利明:《合同法研究(第一卷)》(修订版)，中国人民大学出版社2011年版，第616页。

[471]许中缘:《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版，第20页。

[472]参见最高人民法院研究室编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第107页。

[473]崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第72～73页。崔建远教授认为，由于《合同法》和《物权法》是同位阶的法律，难以运用特别法优于普通法的规定解决这种规范矛盾;采用新法优于旧法的规则虽然可以达到避免碰撞、产生漏洞的结果，将该规定应用于此处，理由不够充分有力，又缺乏美感。

[474]崔建远:《债法:借鉴与发展》，中国人民大学出版社2012年版，第243页。

[475]崔建远:“出卖他人之物合同的效力设计——善意取得构成要件的立法论”，载《河北法学》第24卷第3期。

[476]参见梁慧星:“买卖合同特别效力解释规则之创设—买卖合同解释(法释［2012］7号) 第3条解读”，载中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3366。

[477]参见王闯在民商法论坛的报告，“《买卖合同司法解释》价值取向与重要规则”，载民商法律网，http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=60343。

[478]参见王利明教授在民商法前沿论坛暨华润雪花论坛上的报告:“《买卖合同司法解释》的理解与适用”，http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=60148。

[479]娄爱华:“论善意取得制度中的转让合同效力问题——兼谈《合同法》第51条与《物权法》第106条之关系”，载《法律科学》(西北政法大学学报)2011年第1期。

[480]史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第233页。

[481]参见《物权法司法解释(一)(送审稿)》第21条的说明。

[482]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《物权法(草案)参考》，中国民主法制出版社2005年版，第276页。

[483]蔡立东:“转让合同效力与善意取得构成的立法选择——基于立法技术的考量”，载《吉林大学社会科学学报》2006年第2期。

[484]史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第506页;最高人民法院研究室:《最高人民法院关于合同法司法解释(三)理解与适用》，人民法院出版社2009年版。

[485]谢在全:《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第226页。

[486]梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第363～366页。

[487]梁慧星:《中国民事立法评说——民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，第137页。

[488]参见中国人民大学民商事法律科学研究中心:《中国民法典学者建议稿及立法理由:物权编》，法律出版社2005年版，第109～111页。

[489]王利明:《物权法研究(修订卷)》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第450页。

[490]张新宝、王伟国:“最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨”，载《法律科学》2010年第6期。

[491]张新宝、王伟国:“最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨”，载《法律科学》2010年第6期。

[492]张新宝、王伟国:“最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨”，载《法律科学》2010年第6期。

[493]张新宝、王伟国:“最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨”，载《法律科学》2010年第6期。

[494]张文显:《法理学》，法律出版社2007年版，第146页。

[495]杨登峰:“民事、行政司法解释的溯及力”，载《法学研究》2007年第2期。

[496]Savigny，System des heutigen romischen Rechts，Bd.8，Charleston，S.C.:Nabu Press，2010，5.200，参见贺栩栩:“法的时间效力界限与法的稳定性”，载《环球法律评论》2011年第5期。

[497]此规定为《合同法司法解释(二)》，已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。

[498]张新宝、王伟国:“最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨”，载《法律科学》2010年第6期。

[499]杨登峰:“民事、行政司法解释的溯及力”，载《法学研究》2007年第2期。