第三十二条　【国家监护或社会监护】

没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

【释义】

本条规定的是监护人缺位情形的处理办法，明确国家监护或社会组织监护的替补地位。本条文内容在《民法通则》中分别于第16条第4款及第17条第3款中予以规定，即“由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”或“由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”。本条为政府监护的兜底性条款，强调政府在监护中的职责，即没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。[120]同时，成年监护制度的社会化是不可避免的，而社区保障体系的日益完善使成年监护制度不再是一个单纯的民法领域的具体制度，它将作为社会福利政策的组成部分，与社会保障、社会保险等制度共同发挥作用。[121]即通过本条与相关条款体现我国监护制度“以家庭监护为基础、以社会监护为保障、以国家监护为补充”[122]的定位。

本条适用，需要注意以下几点理解：

其一，本条款的适用情形。

本条为没有依法具有监护资格的人即没有合适的监护人人选时的处理办法，属于兜底条款。在无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人缺位时，民政部门及相关组织作为最后的保障，可以作为监护人，履行监护职能。同时，民政部门具有监督监护人监护行为的职能，在发现监护人不适格导致监护人缺位的情形下，应及时申请法院撤销不合格监护人的监护资格并自己申请作为监护人。[123]

其二，单位不再具有监护人主体资格。

本条删除了“由未成年人的父、母的所在单位”作为监护主体的条款，其原因在于，在计划经济体制下，因政企不分，对本单位职工子女给予监护属于单位承担的社会职能。本条对此的改变源于在社会主义市场经济条件下，单位与职工之间主要是劳动合同关系，而且就业人员流动越来越频繁，单位缺乏履行监护职责的意愿和能力。[124]与此同时，随着我国公益事业的发展，有监护意愿和能力的社会组织增多，由这些组织担任监护人可以作为家庭监护的有益补充，也可以缓解国家监护的压力。这些社会组织担任监护人应当具备的信誉、财产状况等条件，可以在今后由其他相关法律具体规定。[125]本条的规定较为保守，即只规定在没有依法具有监护资格的人的情形下，可以担任监护人的主体为民政部门或者具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会。

其三，民政部门的兜底性作用。

由民政部门设置专门的组织对不能获得亲权保护，又无法获得相关个人监护的未成年人给予国家监护，此种做法被联合国《儿童权利公约》所明定。[126]但是该公约的规定是由国家对不能得到父母保护的儿童给予特别保护，并非指由国家机关本身具体从事监护等工作。在司法实践中，即便判决由民政部门担任未成年人的监护人，具体做法也是由民政部门协调其设立的救助机构具体履行监护职责。因此有学者建议由民政部门负责建立或设置相应的组织，对缺乏自然人监护的未成年人实行国家监护，而民政部门本身对相关组织的监护工作负责监督。[127]但是亦不乏学者认为，由民政部门担任监护人，不仅与其性质和职责契合，且能够切实达成监护制度之立法目的，[128]因此，究竟民政部门如何履行监护职责，有待出台相应的法律、法规予以明确。

其四，居民委员会、村民委员会的补充作用。

依据《城市居民委员会组织法》第2条以及《村民委员会组织法》第2条的规定，居民委员会、村民委员会并非福利机构，无法得出其有对辖区内未成年人承担人身保护、财产管理，甚至教育等监护的职责。[129]居民委员会、村民委员会的成员一非专职，二无报酬，根本不具备对未成年人的监护条件。在司法实践中，村民委员会等承担未成年人监护工作也有实际困难。[130]再者，监护事务是一项非常复杂的工作：对被监护人监护不仅需要财力上的支持，更需要付出关爱和耐心；除了要照顾被监护人的日常生活，还要对其思想进行正确的指引与教导。作为组织体本身是难以完成这一任务的，而在市场经济条件下，有些居民委员会、村民委员会更是形同虚设，因此，本条才强调“具备履行监护职责条件”的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会才能担任监护人。

【关联规定】

《中华人民共和国民法通则》第16条、第17条。

（撰稿人：庄晨曦）