第三十三条　【具有完全民事行为能力的成年人的任意监护】

具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

【释义】

本条是关于具有完全民事行为能力的成年人任意监护的概括性规定。《民法通则》及其实施意见中并没有关于任意监护的规定。2012年《老年人权益保障法》修订后，增设了关于老年人任意监护的规定，其第26条第1款规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”本法在总结上述立法经验的基础上扩张了任意监护的适用范围，确立了成年任意监护制度。

所谓成年人任意监护，也称成年人意定监护，是指本人意思能力健全时可以预先选定监护人，就有关监护的设立、监护的内容等均由当事人自我决定，并且意定监护的效力优先于法定监护。[131]为了与法定监护相对应，在学理上，通常称为任意监护或意定监护，而在普通法上则被称为持续性代理制度。自20世纪80年代以来，任意监护制度逐渐在两大法系获得共同认可，英美德日等国家先后通过了专门性法律来规范任意监护制度，如英国的《持续性代理权法（EPA）》、日本的《关于任意监护制度的法律》等。我国引入任意监护制度时间较晚，且规定简单。多部民法总则建议稿提供了关于此项任意监护的设计方案，其中“北航建议稿”最为详尽。[132]一些学者曾寄希望于本法规定较为完善的任意监护制度，并对《民法总则（草案）》中的规定提出诸多修改建议，[133]但囿于相关制度的缺乏，本法仍基本维持了草案所作的简单规定。

本条规定在适用时，应当注意以下几点理解：

其一，适用前提为成年人具有完全民事行为能力。至于何为具有完全民事行为能力则要依据本法第18条、第22条、第24条等进行判断。

其二，任意监护人的范围为“其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者有关组织”。本法对于“近亲属”的范围并未做明确界定，在《民法通则》暂不废止的情形下，近亲属的范围应当适用《民通意见》的相关规定。其第12条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”至于“其他愿意担任监护人的个人或者有关组织”则无明确限制，但本法第36条对于有权申请撤销监护人资格的“有关个人和组织”作了明确列举，具体包括“其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等”。因此，任意监护人的选择范围可以参照此项规定。

其三，任意监护须以“书面形式”作出，为要式法律行为。监护协议是确立任意监护关系的基础，决定本人授权的范围、权限和期间等主要事项，明确监护人与被监护人的权利义务，并直接影响到第三人的利益，其订立必须具备一定形式要件，首要目的在于确保订立监护协议时被监护人确实真正具有完全民事行为能力。[134]因此，仅仅要求监护协议以“书面形式”作出能否真正确保被监护人签订协议时真正具有完全民事行为能力，则不无疑问。在日本，根据《关于任意监护制度的法律》，不仅任意监护契约为要式契约，而且需由公证机关公证，并委托登记机关进行合同登记。同时，在本人的判断能力衰退时，家庭法院根据申请选任任意监护监督人后，任意监护契约方才生效。[135]显而易见，为了切实维护被监护人的合法权益，日本法律对任意监护契约的生效要件作了相对严格的规定。尽管在本条规定意定监护协议仅以书面形式为已足，但为了强化对被监护人的保护，宜将该规定理解为基础性要件，应结合适用前提来具体判断被监护人签订监护协议时是否有效，如果利害关系人有证据可以证明被监护人签订监护协议时确已丧失或者部分丧失民事行为能力，则其可向人民法院申请撤销该监护协议。当然，为了确保监护协议有效，实践中可以积极引导当事人将签订的监护协议进行公证或者引入律师见证机制，为了节省当事人的成本，亦可由民政部门对监护协议进行登记。

其四，任意监护的效果就是监护协议确定的人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，作为监护人履行监护职责。任意监护最终落实的关键在于如何判断本人丧失或者部分丧失民事行为能力，日本法上通过意定监护监督人的选任来保障本人确实“由于年龄、智力或者精神上的障碍而陷入意思能力不充分的状态”，并以此开启监护人的代理权。[136]由于本法并未采纳规定监护监督人的立法建议，如何判断本人的民事行为能力确成问题。本法第24条第1款规定：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”据此，在任意监护中，由本人的利害关系人或者有关组织向人民法院申请认定本人无民事行为能力或者限制民事行为能力并由人民法院作出确认裁判之后，任意监护人方可履行监护职责。

【关联规定】

《中华人民共和国老年人权益保障法》第26条。

（撰稿人：刘保玉　魏振华）