第四十一条　【下落不明的起算】

自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。

【释义】

本条所调整的是宣告失踪的起算点，非战时失踪的，自失去音讯起满两年，利害关系人可以启动宣告失踪程序；战时失踪的，自战争结束之日起满两年，利害关系人可以启动宣告失踪程序。本条前半句，是由《民通意见》第28条上升而来，后半句则是脱胎自《民法通则》第20条第2款。本条与这两者的区别在于，本条所规定的起算时间要比《民通意见》第28条规定的起算时间早一天。战时失踪的规则与《民法通则》的规定完全一样。

下落不明的时间起算非常重要，对于失踪宣告的期间计算存在直接的影响，其合理与否值得立法关注，明确化有利于减少实践纷争。

本条适用，应注意以下几点理解：

其一，自然人下落不明的起算，一般情形从失去音讯之日计算。这里强调是一般情形。这里的失去音讯，笔者认为应是指《民通意见》第26条的“离开最后居住地后没有音讯”的简略。

从字面的含义来看，音讯就是音信，指消息或者往来的信件，在这里可以扩大解释为被宣告失踪者的一切联系。除却本条提到失去音讯一词以外，《民通意见》第26条在解释何为“下落不明”的时候也有提到过，与之不同的是，该意见第26条，在失去音讯之前加了一个限制——离开最后居住地后没有音讯。如何理解这两个条文、如何区分这两个词语，学界有不同的声音。有学者指出，本条是对《民法通则》与《民通意见》规定的修正，宣告失踪或死亡不再以自然人最后离开“住所地”为程序的启动要素，而是以“自然人失去音讯”为判断标准，这一改变就使“宣告失踪与宣告死亡”与“住所”失去了制度衔接的关键性要素——住所地。[187]该意见第26条规定的“最后居住地”是否就是“住所地”仍需商榷。从法条的角度出发，“住所”的产生有两种方式，根据《民法总则》第24条的规定，一是法定要件——登记，二是法律拟制——经常居所，经常居所的产生方式在我国现行法律中尚为空白，无法断定最后居住地与经常居所是否为同一概念；根据该意见第28条第2款，住所地与居住地不一致的，由最后居住地的基层人民法院管辖。因此，我们可以判断“最后居住地”并非就是“住所地”。更遑论以住所地来启动宣告失踪程序了。如果我们认可上述观点，那么从逻辑上应可推导出如下两点，一是在该意见中最后居住地并非判断标准，而是适用管辖的标准，事实判断的标准仍是失去音讯，二是《民法通则》与该意见中“宣告失踪与宣告死亡”与“住所”本就没有制度上的衔接。而其与上一节监护的联系本就十分紧密。最后从行文逻辑的角度观之，《民法总则》第41条在表述“失去音讯”之前，已经对其做了“下落不明”的限制，而根据该意见的解释，下落不明是一种有条件失去音讯，即在最后居住地失去音讯，因此《民法总则》第41条中的“失去音讯”应理解成是对下落不明的省略表达。也就是说，《民法总则》第41条并没有对原来的《民法通则》与《民通意见》进行修正。

其二，自然人下落不明的起算，存在一种特殊情形，就是战争期间下落不明的，应当战争结束之日起算。这里是从发生战争的特殊原因出发，本着有利于下落不明人的立场，进行特殊合理考量。

【关联规定】

《中华人民共和国民法通则》第20条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第26条、第28条。

（撰稿人：龙卫球　郑臻）