第四十二条　【宣告失踪的财产代管人设置】

失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。

代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。

【释义】

本条主要调整的是宣告失踪人的财产代管人的设置，包括法定代管（配偶、成年子女、父母、愿意担任财产代管人）以及指定代管（由人民法院指定）。本条来源于《民法通则》第21条第1款，与之不同的是《民法总则》扩大了财产代管人的范围，从原来的亲属、朋友扩大到了愿意担任财产代管人。第2款源于《民通意见》第30条，增加了“有争议”，去掉了“不宜作代管人的”，这样的调整实际上增加了人民法院指定代管人的范围，即代管有争议、没有前款规定、前款规定的人无代管能力以及法院认为不宜代管的均可指定代管。

宣告失踪人设置财产代管人的必要性在于，对于限于失踪的人的财产可以进行照管，避免失于管理的不利和损失。这里面既有社会照顾的一面，又有社会经济考虑的一面。但是财产代管也可能带来意想不到的任意支配和处置，导致过度的干预和破坏。所以，对于财产代管人设置非常需要合理规范。对宣告失踪的财产代管人的设置，非常注意财产代管人的身份性。从比较法上说，关于财产代管人的身份要求，除了极个别的国家之外[188]，大部分的国家和地区的法律对此并无要求；而对于是否有必要设立财产代管人，大部分的国家和地区多以“无人管理”作为条件[189]。

本条适用中，应注意以下理解：

其一，首先适用法定代管。其范围和程序是，“其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管”。从文法的角度来看本条第一款采用了“顿号+或者”的结构，意味着这几者之间的关系是并列的，并没有次序之分。但是从实务的角度出发，则有侧重于亲属血缘的排序与侧重管理能力的排序之分。两者各有优劣，侧重于亲属血缘的更符合大众的心理预期，但是关系最密切的人，未必是最适合管理财产；侧重管理能力的或对失踪人的财产有更好的管理能力，但是较难取得社会认同。笔者更倾向于侧重于亲属血缘，原因有二，一是失踪人的财产代管目的是维持失踪人在失踪后财产的稳定性，例如取得收益，或者承担债务，由此观之，财产代管人只需要对失踪人的财产进行基本维持即可，并不用突出财产管理能力。二是宣告失踪制度并未对失踪人的人身权利进行限制，即便是在失踪的状态下，失踪人依旧是我们民法上所承认的自然人，因其受限于失踪状态，失踪人无法对其财产表示任何态度，因此需要有人来代替失踪人实际控制财产，那么代替者与失踪人之间也就想形成了某种信赖关系，同样受制于失踪状态，失踪人无法对任何人可以信赖表达态度，因此法律才会推定与其社会关系越近的人，信赖关系越强，越可以保护失踪人财产安全。

其二，其次适用制定代管。即在“代管有争议、没有前款规定的人或者前款规定的人无代管能力”时转向指定代管。此处“有争议”的理解，应既包括本条规定的有资格的代管人之间的争议，也包括本条规定的有资格的代管人与失踪人失踪前委托管理自身财产的人或者组织之间的争议。此时，“由人民法院指定的人代管”。此处需要注意的是，依据法条自愿申请成为财产代管人的仅限于有完全行为能力的自然人，而法院指定的财产代管人则可以包括组织。[190]

其三，应注意代管人设置的后果，是可以代管失踪人的财产。此处的财产，应既包括有形也包括无形，既包括授益性财产也包括负担性财产。

此外，有时由于失踪人没有财产，或者存在不需要财产代管情形，这种情况是否不必设置代管人呢？的确值得商榷。例如，失踪人在失踪前直接设立财产管理人或失踪时已有法定代理人的，在这两种情况下，失踪人与代理人的信赖关系要强于本条所规定的代管人，原因在于第一种情况的信赖关系来自于双方当事人的合法合意，后一种情况来自于法律所规定的监护责任，这两种形成信赖关系的依据都要强于法律推定，同时由于失踪人的财产已经有了比较稳定的保障，从而间接地保障了利害关系人的利益，那么，在这两种情况下，对宣告失踪者设立财产代管人，显然已无意义。笔者建议在本条中增加前缀予以限定，即“失踪人全部或者部分财产无人管理的、管理人权限灭失的或有其他更改原管理人必要的，利害关系人可依据本条，向法院申请”。

【关联规定】

《中华人民共和国民法通则》第21条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第30条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第343条。

（撰稿人：龙卫球　郑臻）