第四十三条　【财产代管人的义务和责任】

财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。

财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。

【释义】

本条主要规范了财产代管人的职责与责任。本条第1款与第3款是新增加的，也是财产代管人度的职责和责任规定。其中，第1款规定管理人应妥善管理与维护失踪人的财产及财产权益；第2款与《民法通则》第21条第2款几乎相同，规定的是费用支付问题，即财产代管人可就失踪人欠税款、债务和应付的其他费用，从失踪人的财产中予以支付。这里的其他费用，根据《民通意见》第31条包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用；第3款规定了财产代管人的侵权损害赔偿采用过错责任原则，财产代管人对自己故意或重大过失致损承担赔偿责任。

失踪人的财产代管人是法定或由法院直接指定的，并不以失踪人的意愿为前提。因此，就失踪人财产代管人的地位而言，兼具有法定代理人、指定代理人类似的法律地位。关于代管人的权限，各个国家及地区的规定比较严格。《日本民法典》第28条规定，“此权限应依法院的命令内容而定。当法院确定的管理权限不明时，对于失踪人的财产，管理人具有实施该法第103条所规定的‘管理行为’的权限；管理人需要实施超越此权限的行为（如给与失踪人之子教育资金和结婚资金的行为）时，须经法院许可……”而依我国台湾地区“非讼事件法”（2005年修正）第118条的规定“财产管理人应以善良管理人之注意，保存财产，并得为有利于失踪人之利用或改良行为，但其利用或改良有变更财产性质之虞者，非经法院许可，不得为之”。

本条规定，在适用中应当做以下几点理解。

首先，财产代管人履行其代管职责，应当尽妥善保管义务，这是一种善良管理人的义务。

财产代管人有权依其代管权，对失踪人财产的全部或者一部分进行管理。不过，关于对财产代管人代管行为范畴的确定，不同国家和地区的立法有所不同。通过对比我们可以发现，大部分国家与地区采取了比较严格的限制立场，是因为仅设立了失踪人的财产代管人制度，并未设置失踪宣告制度所致。抽象而言，代管人对失踪人财产的代管行为不应该过于积极，更不应该进行投资冒险，而是做必要的保全行为为主，主要限定于保管该财产并用以支付失踪人所欠各类债务。但也不能过于狭义理解，否则与社会生活实践需求和维护当事人合法财产权益宗旨相悖。[191]例如，甲因外出打工长时间下落不明，甲父向法院申请宣告其失踪后被指定为甲的财产代管人。经查，甲名下有待拆迁房屋一套。根据当地拆迁政策，如签订拆迁协议自愿拆迁，将获得额外拆迁补偿，如因不能达成拆迁而被强制拆迁则不能获得上述额外拆迁补偿。此时，如果机械解读上述法律规定，将签订拆迁协议理解为财产处分行为，认为甲父因无权处分该房屋，故无权签订该协议，其后果必将导致甲因房屋拆迁可以增加的利益没有增加，从而损害甲的合法权益。可见，对于失踪人财产确有经营或处分的必要也可以为之，一律禁止财产代管人对失踪人财产进行管理或处分，非但可能造成失踪人财产不能增值，甚至可能导致失踪人财产发生贬值的后果。

我国《民法总则》第43条的条文表述来看，似乎也是采取严格限制失踪人财产代管人权限的立场。但考虑到我国《民法总则》所确立的宣告失踪制度中的财产代管人制度，其程序更为复杂，被宣告失踪人的下落不明之状态更为稳定，故就我国失踪人之财产代管人的管理权限而言，除保存行为（包括对财产的保管、维护、收益等）及改良行为外，还可包括必要的经营行为和处分行为。例如可以采取必要的措施对易于变质的失踪人的财产采取变价处分，保存价金；又如将失踪人闲置的房屋对外出租，收取租金等。[192]

司法实践中可能存在的争议是何谓“必要的经营行为和处分行为。”一种观点采客观主义，认为只有从客观结果上看，该经营行为和处分行为确实让失踪人受益了才能认定为必要的经营行为和处分行为；另一种观点则采主观主义，认为只要财产代管人在实施经营失踪人财产或处分失踪人财产时主观上是为了失踪人利益即可认定为必要的经营行为和处分行为。我们认为上述两种观点都有失偏颇：首先，财产代管人对失踪人财产进行经营或处分本质上多为商业交易行为。既然是商业交易行为，自然可能出现意料不到的商业风险。而要求财产代管人事先就能预测并规避这种风险不符合商业规律；其次，财产代管人所代管的财产毕竟不是属于自己的财产，难免会在日常管理中出现懈怠、过失，这种懈怠、过失与其财产代管人主观上是为失踪人利益管理之间并不矛盾。故若仅以财产代管人主观上是为了失踪人利益作为其过错免责充要条件，亦对失踪人财产的保值增值不利。而且，财产代管人主观上是否为失踪人利益对财产进行管理或处分在司法实务中也很难进行判断。笔者认为，这里对是否具有必要性的判断，一般应结合普通人日常生活经验：如果该经营或处分行为的实施对增加失踪人财产价值或防止失踪人财产价值减少的可能性明显大于不实施该行为，则该行为的实施就具有必要性。也即，财产代管人有权实施该经营或处分行为。

其次，财产代管人的职责，包括可以用失踪人财产，支付失踪人所欠税款、所欠债务、赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。

再次，财产代管人因其失职而造成失踪人损失的，基于自己故意或重大过失而承担赔偿责任。这是一种法定责任，其前提一是要有失职导致损失，二是主观上有故意或重大过失。财产代管人在代管失踪人财产过程中，没有故意或重大过失，但仍造成失踪人财产损失或他人损失时，则无须负责。过去，学理有主张还要区分有偿无偿的情况的，如果属于无偿代管，主要是可考虑类推适用《合同法》第374条之规定，即只要财产代管人能证明其在无偿保管失踪人财产过程中没有重大过失，就不对其保管失踪人财产不善造成的失踪人财产毁损、灭失承担损害赔偿责任；但是如果财产代管人不是无偿保管失踪人财产，则根据收益和风险相一致原则，即便财产代管人在保管过程中只有一般过失，也应对失踪人财产毁损、灭失承担相应损害赔偿责任。现在本条似乎将问题简单化了，都以故意或重大过失为条件。

最后，是否应当考虑损益相抵，存在关注的必要。

失踪人财产代管人在管理失踪人财产过程中既为失踪人增加了财产收益，又因其管理行为造成了失踪人财产损失时，从平衡双方利益、鼓励担任财产代管人角度出发，是否可以在失踪人财产代管人赔偿问题上考虑损益相抵原则的适用呢？肯定的观点，其法理依据有利益说和禁止得利说，其中禁止得利说具有普遍的适用性，值得采纳。这一学说认为，赔偿旨在填补损害，故赔偿应与损害大小一致，不可少也不能多，被害人不得因损害赔偿较损害事故发生前得到更多利益。因而，凡同一损害原因受有损害并受有利益，则其可主张的损害赔偿数额仅为损害与利益两者间的差额。利益大于或等于损害，则无损害可言，利益小于损害时，计算损害赔偿数额时则应扣除利益额。这样，既保护了失踪人的财产权利，又相对于财产代管人来说比较公平。

【关联规定】

《中华人民共和国民法通则》第21条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第31条、第32条。

（撰稿人：龙卫球　郑臻）