11 互相斗殴中正当防卫的认定

——孙建某等故意伤害、寻衅滋事案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江西省安远县人民法院（2016）赣0726刑初4号刑事判决书

2.案由：故意伤害罪、寻衅滋事罪

【基本案情】

1.2014年9月26日20时许，被告人孙建某伙同唐观某（另案处理）、外号叫“猪肝”“阿梁”（均在查）的人一起窜至赣州市章贡区水南镇赞贤路某整形医院三楼的一间病房内，找到被害人杜晓某对其进行殴打，被告人孙建某用水果刀将被害人杜晓某捅伤后，四人逃离现场。经鉴定：被害人杜晓某的伤情为轻伤二级。

2.2015年6月11日21时许，被告人欧阳荣某、李江某、陈龙某、何某（在逃）、郑益某（在逃）等人前往安远县某广场KTV唱歌，在次日凌晨0时许准备结账时，何某看不惯安保人员孙建某，于是与同伙上前对孙建某拳打脚踢，孙建某用匕首将何某捅伤，随后何某被送往安远县人民医院接受治疗。被告人李江某、欧阳荣某一方不服气，由被告人李江某将事先放置在KTV大门口的刀具拿至KTV大厅，被告人李江某、欧阳荣某、郑益某（在逃）手持长刀将被害人孙建某逼至收银台里面，先由李江某、郑益某用砍刀砍孙建某，被告人欧阳荣某用刀砍砸KTV内的电脑、消防系统、验钞机等物品，随后被告人李江某、欧阳荣某、陈龙某、郑益某等人围砍孙建某，将其砍倒在地，并将楼道内的盆景、水表等物品损坏之后逃离现场。经鉴定：何某的伤情为重伤二级，孙建某的伤情为轻伤二级，被损害的物品价值为8933元人民币。另查明，晚上10点左右，同案人郑益某告知李江某今晚可能打架，要其去拿砍刀等，放在某广场一楼的花坛里。孙建某同伙当时手持关公刀站在大厅门口，并未动手。

3.2015年6月14日15时许，被告人陈家某、陈培某伙同唐某、钟某、陈某、欧阳慧某（均在逃）等人因孙建某被李江某等人砍伤不服气，于是欲找欧阳荣某、郑益某、李江某等人报复。随即被告人陈家某、陈培某、唐某、钟某、陈某、欧阳慧某六人驾驶一辆面包车到车头圩马路旁蹲守，看到李江某坐他人摩托车经过，被告人陈家某、陈培某等人驾驶面包车在车头镇敬老院门口追上李江某的摩托车并将其逼停，车上六人便手持刀具、铁棍将被害人李江某砍伤。经鉴定：李江某的伤情为重伤二级。

公安人员分别将陈家某、李江某、孙建某、陈培某、欧阳荣某抓获。陈龙某在民警规劝下自动投案。

【案件焦点】

互相斗殴中正当防卫的认定。

【法院裁判要旨】

江西省安远县人民法院经审理认为：被告人孙建某故意伤害他人身体，致一人轻伤，一人重伤，陈家某、陈培某故意伤害他人身体，致人重伤，被告人孙建某、陈家某、陈培某的行为均已构成故意伤害罪；被告人李江某、欧阳荣某、陈龙某随意殴打他人、任意损毁他人财物，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。

江西省安远县人民法院判决：

一、被告人孙建某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；

二、被告人陈家某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；

三、被告人陈培某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；

四、被告人李江某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；

五、被告人欧阳荣某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；

六、被告人陈龙某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；

七、附带民事诉讼原告人杜晓某经济损失271元，由被告人孙建某赔偿50%计人民币135.5元，并于本判决生效后10日内付清；

八、驳回附带民事诉讼原告人杜晓某的其他诉讼请求。

【法官后语】

本案的争议焦点是孙建某在第二起案件中用匕首捅伤何某的行为是否构成正当防卫。对此，有两种不同意见：第一种意见认为，何某与孙建某素有恩怨，碰见孙建某后，与同伙对孙建某拳打脚踢，孙建某出于自卫才用匕首捅伤何某，构成正当防卫。第二种意见认为，被告人孙建某用匕首捅伤何某致其重伤，对其行为的后果有间接上的故意，而且发生在双方具有打架斗殴的具体情境中,不能认定孙建某的反击行为为正当防卫，应认定为故意伤害罪。

本案审理采纳的是第二种意见。具体分析如下：

1.成立正当防卫的构成要件

正当防卫是大陆法系刑法上的一种概念，是指从国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利利益出发，在面对正在进行中的不法侵害，采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害而不负刑事责任的法律概念。我国《刑法》第二十条按学术界的五要件通说对正当防卫作出了较为具体的规定，对正当防卫所针对的对象、发生的起因、主观条件及时间和正当防卫的限度问题作出了相应的限制。（1）正当防卫的对象条件要求正当防卫针对不法侵害者本人实施。二者也是正当防卫与紧急避险区别的关键点之一。如果对不法侵害以外的第三人进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能产生新的不法侵害。（2）正当防卫发生的起因必须有不法侵害行为发生。不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的，同时也只有对人的侵害行为才能实施正当防卫。（3）防卫的时间条件限制。只有当不法侵害行为正在进行才可防卫。“正在进行”指侵害已经开始，尚未结束，即侵害的紧迫性、现实性。（4）正当防卫的主观条件要求防卫人必须出于防卫意图而实施防卫行为。所谓防卫意图包括防卫认识和防卫目的。对不法侵害的现实性、紧迫性及防卫手段、防卫强度的认识且是为了制止不法侵害行为。（5）防卫的限度条件。正当防卫的限度条件要求实施正当防卫时不能明显超过必要限度造成重大损害。根据《刑法》第二十条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。

孙建某在本案中是否构成正当防卫应具体分析，孙建某在某广场KTV当保安，负责KTV的安全保卫工作。与其有矛盾的何某等一伙人在该KTV唱完歌准备结账时，对孙建某拳打脚踢，孙建某遂用匕首将何某捅伤。孙建某所采取的措施是否符合构成正当防卫的五要素，关键在于孙建某在主观上是否具有防卫意图。何某等人与孙建某是否是意外“相遇”引发矛盾，从本案中李江某的供述中证实，双方人员已意识到今晚会发生打架事件，并为此提前准备了砍刀等工具放在某广场一楼的花坛里。欧阳荣某与陈龙某的供述中证实，孙建某一伙人也都手持关公刀站在大厅门口。充分说明两方人员对当晚的事件早有准备，何某等先动手对孙建某进行殴打与孙建某后动手的反击均是相互斗殴，相互默认他人的殴打行为，双方人员的打斗行为符合“约架”“斗殴”的特征。双方的行为在客观上都不是制止不法侵害、保护法益的行为，孙建某的反击行为在主观上并非为了保护自己的人身权益，而是斗殴中对他人的侵害行为。

2.互相斗殴中正当防卫的认定情形

互相斗殴与正当防卫在外在上具有相似性，均表现为对不法侵害行为主体的“侵害”，在司法实务中一般偏向于因起因不合法、起因有责、防卫目的缺失或者反击造成他人伤亡的原因，而否定行为的防卫性质。因司法实务对斗殴中的正当防卫难以认定，对有些民事纠纷引发的斗殴行为，特别是在反击一方没有受伤或伤情较轻时，径直认定为故意伤害往往让民众难以接受，甚至引发舆论。那么在互相斗殴中如何认定反击行为才能达到法律效果和社会效果的统一?

第一，对于约定斗殴，原则上不成立正当防卫。因为在约定或者默认斗殴的场合，双方行为人不仅对相互攻击的现实性有明确的认识，且积极参与其中，并试图伤害对方，即有加害的积极意思。即使从某个特定的瞬间来看，二者的行为似乎是有防卫的特性，貌似是防卫的目的，但纵观全局，都只是积极攻击的手段。第二起案件双方虽未明说约定斗殴，但从全局看，双方人员有宿怨，均是有备而来，均准备了刀具，对当晚的冲突是有认知的。客观来说，也难以认定行为人有防卫认识。所以，一般来说，只要是相约斗殴，不论主观上有怎样的认识，也不论事实上是谁先动的手，都不能以防卫来论处。

第二，对于突发斗殴，由于这种类型的斗殴具有临时起意的因素，往往是存在恩怨的双方偶遇之后引发的，双方事前并未约定，在这种情形下能否认定为正当防卫，应根据行为时具体的客观情况来判断。如果双方都有强烈的侵害意思，应和约定斗殴的情况同等对待，而不论哪一方先动手，均不能认定为正当防卫。突发斗殴的关键在于斗殴之前就产生了斗殴心理。只有双方事先产生斗殴意图才可认定相互斗殴。如果在强烈的不法侵害发生的瞬间产生的攻击意思则不能完全排除存在正当防卫的可能性，因为制止“暴力”最快捷的方式是“暴力”。而在第二起案件，双方人员有宿怨，均是有备而来，均提前准备了刀具，双方在冲突的发生之前是有认知的即存在侵害的意思，在主观上难以认定具有防卫意图。客观来说孙建某针对何某等人的拳打脚踢用匕首捅伤何某的行为，是斗殴行为的组成部分，不可割裂开来看待。孙建某同伙均手持刀具在旁边（未动手），足以说明斗殴之前孙建某产生了斗殴的意思。

第三，在互相斗殴中可认定为正当防卫的情形。如果斗殴中一方主动或者被动地放弃了斗殴行为，如有逃跑、求饶等行为，但对方仍然穷追猛打，并不停止自己的攻击行为，那么放弃斗殴的一方就可根据其正面临的不法侵害的现实性、紧迫性，并对这一现状有所认识，此时就具有防卫的可能性。

司法实践中，正当防卫的适用具有严格的要求，尤其是在互相斗殴中，必须符合正当防卫的五个构成要素，同时还应考虑行为发生的具体情景。在主观上，何某等人已决定当晚报复孙建某，而孙建某也意识到何某等仇家可能来寻仇，从双方均备有刀具可推断，无论是何某先动手还是孙建某先动手，均不能认定为防卫，也不影响故意伤害罪的认定。

编写人：江西省安远县人民法院 唐玉梅