第八十五条　【发起人向社会公开募集股份设立股份公司的认股书】

发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十六条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

条款注释

《公司法》第85条要求发起人向社会公开募集股份时必须公告招股说明书，并制作认股书；并且，还对认股书的记载事项和签署要求作出了规定。如前所述，《公司法》第85条仅适用于以公开募集方式设立股份公司，不适用于以非公开募集方式设立股份公司。

《公司法》第85条使用了“发起人向社会公开募集股份”的表述，是因为在以募集方式设立股份公司时，因股份公司尚未成立，所以是由发起人而不是由股份公司向社会公开募集股份。

考虑到《公司法》第85条要求“认股人按照所认购股数缴纳股款”，针对认股人未按期缴纳股款的行为，《公司法司法解释三》第6条规定了相应的处理办法：“股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

《公司法》第85条只是对发起人向社会公开募集股份的招股说明书和认股书作出了原则性的规定，更具体的事项，则应当符合《证券法》和中国证监会的特别规定。对此，《证券法》第12条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：（一）公司章程；（二）发起人协议；（三）发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；（四）招股说明书；（五）代收股款银行的名称及地址；（六）承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。”

不过，根据中国证监会制定的《证券发行与承销管理办法》（2017年修正）以及《上海市场首次公开发行股票网上发行实施细则》（上证发〔2016〕1号）、《上海市场首次公开发行股票网下发行实施细则》（上证发〔2016〕2号）、《深圳市场首次公开发行股票网上发行实施细则》（2016年1月修订）和《深圳市场首次公开发行股票网下发行实施细则》（2016年1月修订）的规定，目前，在股份公司首次公开发行股票以及在上市公司公开发行新股的过程中，投资者通常通过证券交易所的交易系统参与申购网上发行的新股或通过证券交易所的电子平台参与申购网下发行的新股，因此，《公司法》第85条所说的制作认股书的做法已经不再使用了。

此外，如前所述，由于现阶段采取募集方式设立股份公司的情况比较少见，《公司法》第85条的适用空间较小。从立法技术的角度看，考虑到《证券法》已有相关规定，将来修订《公司法》时，可以考虑删除此条，《公司法》只是规定“发起人向社会公开募集股份，应当符合《证券法》的规定”。