第五节 死 刑

第四十八条 【死刑的判决与核准】死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。[51]

●条文注释

被判处“死刑立即执行”的，由最高人民法院核准；被判处死刑同时宣告缓期二年执行的，可以由高级人民法院核准(包括自判自核)。在实际执行中，被判处死缓的罪犯基本上都被依法减为无期徒刑或有期徒刑，没有被实际执行死刑，体现了我国对死刑“适当保留、严格控制、慎重适用”的一贯方针。

死刑的执行程序参见《刑事诉讼法》第二百六十一条至第二百六十三条的规定。在死刑交付执行时，应当对罪犯验明正身，采用枪决或者注射等方式执行。

“死刑缓期二年执行”并不是一种独立的刑种，而是对“不是必须立即执行”死刑的一种执行方式。至于什么是“不是必须立即执行”，法律没有作出具体规定。在司法实践中，一般有以下几种情况:①虽然罪行极其严重，但民愤并不特别大。②行为人有投案自首或者立功情节。③共同犯罪中的首要分子已经被判处死刑立即执行，其他主犯不具有立即执行必要的。④被害者在罪行发生之前或发生过程中有明显过错。

●配套规定

【法释〔2006〕12号】 最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定(2006年12月13日最高人民法院审判委员会第1409次会议通过， 2006年12月28日公布，2007年1月1日起施行)

第十届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，将人民法院组织法原第十三条修改为第十二条:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。”修改人民法院组织法的决定自2007年1月1日起施行。根据修改后的人民法院组织法第十二条的规定，现就有关问题决定如下:

(一)自2007年1月1日起，最高人民法院根据全国人民代表大会常务委员会有关决定和人民法院组织法原第十三条的规定发布的关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知(见附件)，一律予以废止。

(二)自2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，各高级人民法院和解放军军事法院依法判决和裁定的，应当报请最高人民法院核准。

(三)2006年12月31日以前，各高级人民法院和解放军军事法院已经核准的死刑立即执行的判决、裁定，依法仍由各高级人民法院、解放军军事法院院长签发执行死刑的命令。

附件:

最高人民法院发布的下列关于授权高级人民法院核准部分死刑案件自本通知施行之日起予以废止:

一、《最高人民法院关于对几类现行犯授权高级人民法院核准死刑的若干具体规定的通知》(发布日期:1980年3月18日)

二、《最高人民法院关于执行全国人民代表大会常务委员会〈关于死刑案件核准问题的决定〉的几项通知》(发布日期:1981年6月11日)

三、《最高人民法院关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》(发布日期:1983年9月7日)

四、《最高人民法院关于授权云南省高级人民法院核准部分毒品犯罪死刑案件的通知》(发布日期:1991年6月6日)

五、《最高人民法院关于授权广东省高级人民法院核准部分毒品犯罪死刑案件的通知》(发布日期:1993年8月18日)

六、《最高人民法院关于授权广西壮族自治区、四川省、甘肃省高级人民法院核准部分毒品犯罪死刑案件的通知》(发布日期:1996年3月19日)

七、《最高人民法院关于授权贵州省高级人民法院核准部分毒品犯罪死刑案件的通知》(发布日期:1997年6月23日)

八、《最高人民法院关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》(发布日期:1997年9月26日)

【法发〔2010〕9号】 最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见(2010年2月8日印发)

四、准确把握和正确适用宽严“相济”的政策要求

29.要准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。对于罪行极其严重的犯罪分子，论罪应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。

【法发〔2010〕20号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定(2010年6月13日印发，2010年7月1日起施行；同时、同文号印发《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，2010年7月1日起施行)[52]

一、一般规定

第一条 办理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保案件质量。

第二条 认定案件事实，必须以证据为根据。

第三条 侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。

第四条 经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。

第五条 办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。

证据确实、充分是指:

(一)定罪量刑的事实都有证据证明；

(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；

(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；

(四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；

(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。

办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:

(一)被指控的犯罪事实的发生；

(二)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；

(三)影响被告人定罪的身份情况；

(四)被告人有刑事责任能力；

(五)被告人的罪过；

(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；

(七)对被告人从重处罚的事实。

二、证据的分类审查与认定

1.物证、书证

第六条 对物证、书证应当着重审查以下内容:

(一)物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符；物证、书证是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。

(二)物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或者清单；笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚。

(三)物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。

(四)物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。

(五)与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。

第七条 对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，人民检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查，调取有关证据。

第八条 据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。

据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。

第九条 经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。

物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用:

(一)收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；

(二)收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的；

(三)物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；

(四)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。

第十条 具备辨认条件的物证、书证应当交由当事人或者证人进行辨认，必要时应当进行鉴定。

2.证人证言

第十一条 对证人证言应当着重审查以下内容:

(一)证言的内容是否为证人直接感知。

(二)证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。

(三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。

(四)证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定:有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。

(五)证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。

第十二条 以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。

处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。

证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

第十三条 具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据:

(一)询问证人没有个别进行而取得的证言；

(二)没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言；

(三)询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。

第十四条 证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用:

(一)没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；

(二)询问证人的地点不符合规定的；

(三)询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；

(四)询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。

第十五条 具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据:

(一)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；

(二)人民法院认为其他应当出庭作证的。

证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。

对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。

第十六条 证人作证，涉及国家秘密或者个人隐私的，应当保守秘密。

证人出庭作证，必要时，人民法院可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护性措施。

3.被害人陈述

第十七条 对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。

4.被告人供述和辩解

第十八条 对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容:

(一)讯问的时间、地点、讯问人的身份等是否符合法律及有关规定，讯问被告人的侦查人员是否不少于二人，讯问被告人是否个别进行等。

(二)讯问笔录的制作、修改是否符合法律及有关规定，讯问笔录是否注明讯问的起止时间和讯问地点，首次讯问时是否告知被告人申请回避、聘请律师等诉讼权利，被告人是否核对确认并签名(盖章)、捺指印，是否有不少于二人的讯问人签名等。

(三)讯问聋哑人、少数民族人员、外国人时是否提供了通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员，讯问未成年同案犯时，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场。

(四)被告人的供述有无以刑讯逼供等非法手段获取的情形，必要时可以调取被告人进出看守所的健康检查记录、笔录。

(五)被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因；被告人的所有供述和辩解是否均已收集入卷；应当入卷的供述和辩解没有入卷的，是否出具了相关说明。

(六)被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾。

(七)被告人的供述和辩解与同案犯的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。

对于上述内容，侦查机关随案移送有录音录像资料的，应当结合相关录音录像资料进行审查。

第十九条 采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。

第二十条 具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据:

(一)讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的；

(二)讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。

第二十一条 讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用:

(一)笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；

(二)讯问人没有签名的；

(三)首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。

第二十二条 对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。

被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。

被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。

5.鉴定意见

第二十三条 对鉴定意见应当着重审查以下内容:

(一)鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形。

(二)鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质。

(三)鉴定程序是否符合法律及有关规定。

(四)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。

(五)鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。

(六)鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。

(七)鉴定意见是否明确。

(八)鉴定意见与案件待证事实有无关联。

(九)鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。

(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议。

第二十四条 鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据:

(一)鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；

(二)鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；

(三)鉴定程序、方法有错误的；

(四)鉴定意见与证明对象没有关联的；

(五)鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

(六)送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；

(七)违反有关鉴定特定标准的；

(八)鉴定文书缺少签名、盖章的；

(九)其他违反有关规定的情形。

对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。

6.勘验、检查笔录

第二十五条 对勘验、检查笔录应当着重审查以下内容:

(一)勘验、检查是否依法进行，笔录的制作是否符合法律及有关规定的要求，勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章等。

(二)勘验、检查笔录的内容是否全面、详细、准确、规范:是否准确记录了提起勘验、检查的事由，勘验、检查的时间、地点，在场人员、现场方位、周围环境等情况；是否准确记载了现场、物品、人身、尸体等的位置、特征等详细情况以及勘验、检查、搜查的过程；文字记载与实物或者绘图、录像、照片是否相符；固定证据的形式、方法是否科学、规范；现场、物品、痕迹等是否被破坏或者伪造，是否是原始现场；人身特征、伤害情况、生理状况有无伪装或者变化等。

(三)补充进行勘验、检查的，前后勘验、检查的情况是否有矛盾，是否说明了再次勘验、检查的原由。

(四)勘验、检查笔录中记载的情况与被告人供述、被害人陈述、鉴定意见等其他证据能否印证，有无矛盾。

第二十六条 勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。

勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

7.视听资料

第二十七条 对视听资料应当着重审查以下内容:

(一)视听资料的来源是否合法，制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形；

(二)是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法；

(三)是否为原件，有无复制及复制份数；调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章；

(四)内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形；

(五)内容与案件事实有无关联性。

对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。

对视听资料，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

第二十八条 具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据:

(一)视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的；

(二)对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。

8.其他规定

第二十九条 对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容:

(一)该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；

(二)是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；

(三)制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；

(四)内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；

(五)该电子证据与案件事实有无关联性。

对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。

对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

第三十条 侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据:

(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的；

(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的；

(三)辨认人的辨认活动没有个别进行的；

(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；尸体、场所等特定辨认对象除外；

(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。

有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用:

(一)主持辨认的侦查人员少于二人的；

(二)没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；

(三)对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；

(四)辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；

(五)案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。

第三十一条 对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。

对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。

三、证据的综合审查和运用

第三十二条 对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。

证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。

第三十三条 没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪:

(一)据以定案的间接证据已经查证属实；

(二)据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；

(三)据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；

(四)依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；

(五)运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。

根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。

第三十四条 根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。

第三十五条 侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。

法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。

第三十六条 在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节:

(一)案件起因；

(二)被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；

(三)被告人的近亲属是否协助抓获被告人；

(四)被告人平时表现及有无悔罪态度；

(五)被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解；

(六)其他影响量刑的情节。

既有从轻、减轻处罚等情节，又有从重处罚等情节的，应当依法综合相关情节予以考虑。

不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。

第三十七条 对于有下列情形的证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信:

(一)生理上、精神上有缺陷的被害人、证人和被告人，在对案件事实的认知和表达上存在一定困难，但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的陈述、证言和供述；

(二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言。

第三十八条 法庭对证据有疑问的，可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明；确有核实必要的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭进行庭外调查时，必要时，可以通知出庭检察人员、辩护人到场。出庭检察人员、辩护人一方或者双方不到场的，法庭记录在案。

人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，人民法院应当开庭。

第三十九条 被告人及其辩护人提出有自首的事实及理由，有关机关未予认定的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断自首是否成立。

被告人是否协助或者如何协助抓获同案犯的证明材料不全，导致无法认定被告人构成立功的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断立功是否成立。

被告人有检举揭发他人犯罪情形的，应当审查是否已经查证属实；尚未查证的，应当及时查证。

被告人累犯的证明材料不全，应当要求有关机关提供证明材料。

第四十条 审查被告人实施犯罪时是否已满十八周岁，一般应当以户籍证明为依据；对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满十八周岁的，应认定被告人不满十八周岁；没有户籍证明以及出生证明文件的，应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考。

未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁。

【公通字〔2014〕33号】 公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定(公安部2014年9月5日印发，2014年10月1日起施行)

第三条 对讯问过程进行录音录像，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。

第四条 对下列重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像:

(一)可能判处无期徒刑、死刑的案件；

前款规定的“讯问”，既包括在执法办案场所进行的讯问，也包括对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地点或者其住处进行的讯问，以及紧急情况下在现场进行的讯问。

本条第一款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”和“可能判处10年以上有期徒刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑、10年以上有期徒刑的案件。

【法释〔2010〕10号】 最高人民法院、最高人民检察院关于对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后宣判前提出撤回上诉人民法院是否准许的批复(2010年7月6日最高人民法院审判委员会第1488次会议、2010年6月4日最高人民检察院第11届检察委员会第37次会议通过，2010年8月6日公布，2010年9月1日起施行)

第一审被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在上诉期满后第二审开庭以前申请撤回上诉的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》第4条的规定处理。在第二审开庭以后宣告裁判前申请撤回上诉的，第二审人民法院应当不准许撤回上诉，继续按照上诉程序审理。

最高人民法院、最高人民检察院以前发布的司法解释、规范性文件与本批复不一致的，以本批复为准。

●指导案例

【检例第2号】忻元龙绑架案(高检发研字〔2010〕12号，最高人民检察院关于印发第1批指导性案例的通知，2010年12月15日最高人民检察院第11届检察委员会第53次会议讨论通过，2010年12月31日印发)[53]

要旨:[54]对于死刑案件的抗诉，要正确把握适用死刑的条件，严格证明标准，依法履行刑事审判法律监督职责。

【检例第18号】郭明先参加黑社会性质组织、故意杀人、故意伤害案(高检发研字〔2014〕4号，最高人民检察院关于印发第5批指导性案例的通知， 2014年8月28日最高人民检察院第12届检察委员会第26次会议讨论通过， 2014年9月10日印发)[55]

要旨:死刑依法只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对故意杀人、故意伤害、绑架、爆炸等涉黑、涉恐、涉暴刑事案件中罪行极其严重，严重危害国家安全和公共安全、严重危害公民生命权，或者严重危害社会秩序的被告人，依法应当判处死刑，人民法院未判处死刑的，人民检察院应当依法提出抗诉。

●条文注释

“老人死刑限制”(第四十九条第二款)以及“死缓减刑限制”(第五十条第二款)是2011年2月25日第十一届全国人大常委会第19次会议通过的《刑法修正案(八)》新增的。同时还取消了十三个经济性非暴力犯罪的死刑，使得现行刑法的死刑罪名总数由六十八个下降到五十五个。

未成年人不适用死刑是以犯罪时为准的，而不是以审判时为准，因此，行为人被审判时即使已成年，但只要其犯罪行为是在十八周岁生日之前(包括生日当天)实施的，就不得适用死刑(包括死刑缓期执行)，最高刑只能是无期徒刑(对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑，最高只是有期徒刑)。

而“怀孕的妇女”不适用死刑，是以审判时为准。这里“审判的时候”具体是指从羁押到执行的整个刑事诉讼过程，而不仅仅是指法院审理阶段。在审判期间，即使“怀孕的妇女”实施人工流产的，也不能适用死刑；在审判期间自然流产的，根据最高人民法院《关于对怀孕的妇女在羁押期间自然流产审判时是否适用死刑问题的批复》则以起诉、审判的犯罪事实，与被依法羁押的犯罪事实是否为“同一事实”为标准来判断自然流产的妇女是否视为“审判时怀孕的妇女”。

《刑法修正案(八)》增加第四十九条第二款规定七十五岁以上的老年人不适用死刑(只要在判决前已满七十五周岁，就适用本款规定)，主要是从以下几方面考虑:(1)在近年来的司法实践中基本上没有对这部分老年人适用过死刑。(2)对于罪行极其严重的老年罪犯，虽然不适用死刑，但可以判处无期徒刑，这样其实际执行期限最少在十五年以上，出狱后就最少也在九十岁以上了，惩罚的力度已经足够达到刑罚的目的。(3)与我国已经签署的《公民权利和政治权利公约》相一致。(4)为了体现罪刑相称的原则、维护社会公正、安抚被害人家属、减少社会矛盾，第四十九条第二款同时规定了对老年人“以特别残忍手段致人死亡”的情形保留死刑的例外情况。

●配套规定

【法电复〔1991〕号】 最高人民法院研究室关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复(1991年3月18日答复广东省高级人民法院“〔1990〕粤法刑一文字第16号”请示)[57]

在羁押期间已是孕妇的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策，也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，仍应执行我院〔83〕法研字第18号《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》[58]中对第三个问题的答复:“对于这类案件，应当按照刑法第四十四条和刑事诉讼法第一百五十四条[59]的规定办理，即:人民法院对‘审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑’。如果人民法院在审判时发现，在羁押受审时已是孕妇的，仍应依照上述法律规定，不适用死刑。”

【法释〔1998〕18号】 最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复(1998年8月4日最高人民法院审判委员会第1010次会议通过，1998年8月7日公布，答复河北省高级人民法院“冀高法〔1998〕40号”，1998年8月13日起施行)

怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。

●条文注释

“死刑缓期执行”不是独立的刑种，而是死刑的一种执行方式。死缓的考验结果有三种:或不再执行死刑而获减刑，或重新计算考验期，或执行死刑。获得减刑又分为两种情况:死缓犯如果在死缓考验期限内没有再故意犯罪，考验期满后减为无期徒刑；如果不仅没有再故意犯罪，而且还有重大立功表现，则要减为有期徒刑。这里的“重大立功表现”，是指刑法第七十八条第一款所列的六种情形。

如果死缓犯在考验期限内有过失犯罪，仍然应减为无期徒刑。如果死缓犯在考验期限内又故意犯罪，根据刑事诉讼法的有关规定，由监狱进行侦查，由服刑地人民检察院提起公诉、人民法院依法审判，认定行为人构成故意犯罪。对于其中情节恶劣的，在上述判决、裁定发生法律效力后，不必等到死缓考验二年期满，就可以在报请最高人民法院依法核准后，由中级人民法院对死缓犯执行死刑；对于情节不恶劣或者未被核准死刑的，则重新计算死刑考验期。所谓“情节恶劣”，应当结合犯罪的背景、动机、手段、社会危害程度、造成的后果等犯罪情节，以及罪犯在死缓考验期间的改造、悔罪表现等多方面因素综合确定。

第五十条第二款是《刑法修正案(八)》增设的规定，它对死缓减刑作出了限制性的规定，同时也对死缓限制减刑适用对象作出了明确规定，即仅适用于累犯以及故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪；因其他犯罪被判处死刑缓期执行的，一律不得限制减刑。需要注意的是:本条第二款列举的7种具体犯罪中，没有故意伤害罪。这意味着对于单独或者共同犯故意伤害罪，即使“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”而被判处死刑缓期执行的，也不得对其限制减刑，这应该说是立法上的一个疏忽。但如果行为人系累犯或者故意伤害行为属于有组织的暴力性犯罪的，则可以对该罪犯同时决定限制减刑。

“限制减刑”是指对犯罪分子虽然可以适用减刑，但其实际执行刑期要比其他死缓犯被减刑后的实际执行刑期更长。被限制减刑的罪犯，其实际执行的刑期见刑法第七十八条第二款规定。

根据《刑事诉讼法》第二百五十条，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死缓考验期间如果没有故意犯罪，则在死刑缓期执行期满时，由服刑地省级监狱管理机关书面报请服刑地高级人民法院裁定予以减刑；如果故意犯罪，则由服刑地高级人民法院报请最高人民法院核准，由最高人民法院院长签发命令执行死刑。

需要注意的是，罪犯在死刑缓期执行期满之后、裁定减刑之前又犯罪的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号)第四百四十八条，应当先依法对其减刑，然后对其所犯新罪另行审判，并根据刑法第七十一条规定进行“判后新罪并罚”。这样，如果新罪被判处有期徒刑，则无论原死缓是依法减为无期徒刑、还是因为重大立功被减为二十五年有期徒刑，与新罪数罪并罚后的结果仍然是无期徒刑或者二十五年有期徒刑。这时，唯一的影响是根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》(法释〔2016〕23号)[61]第21条，在一定时间内对其不予以减刑。

●配套规定

【法释〔2011〕8号】 最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定(2011年4月20日最高人民法院审判委员会第1519次会议通过，2011年4月25日公布，2011年5月1日起施行)

第一条 根据刑法第五十条第二款的规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况，可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑。

第二条 被告人对第一审人民法院作出的限制减刑判决不服的，可以提出上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，也可以提出上诉。

第三条 高级人民法院审理或者复核判处死刑缓期执行并限制减刑的案件，认为原判对被告人判处死刑缓期执行适当，但判决限制减刑不当的，应当改判，撤销限制减刑。

第四条 高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但应当限制减刑的，不得直接改判，也不得发回重新审判。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

高级人民法院复核判处死刑缓期执行没有限制减刑的案件，认为应当限制减刑的，不得以提高审级等方式对被告人限制减刑。

第五条 高级人民法院审理判处死刑的第二审案件，对被告人改判死刑缓期执行的，如果符合刑法第五十条第二款的规定，可以同时决定对其限制减刑。

高级人民法院复核判处死刑后没有上诉、抗诉的案件，认为应当改判死刑缓期执行并限制减刑的，可以提审或者发回重新审判。

第六条 最高人民法院复核死刑案件，认为对被告人可以判处死刑缓期执行并限制减刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，对其中部分被告人改判死刑缓期执行的，如果符合刑法第五十条第二款的规定，可以同时决定对其限制减刑。

第七条 人民法院对被判处死刑缓期执行的被告人所作的限制减刑决定，应当在判决书主文部分单独作为一项予以宣告。

第八条 死刑缓期执行限制减刑案件审理程序的其他事项，依照刑事诉讼法和有关司法解释的规定执行。

【法释〔2011〕9号】 最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(八)》时间效力问题的解释(2011年4月20日最高人民法院审判委员会第1519次会议通过，2011年4月25日公布，2011年5月1日起施行)

第二条 2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。

被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。

【法释〔2015〕19号】 最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释(2015年10月19日最高人民法院审判委员会第1664次会议通过，2015年10月29日公布，2015年11月1日起施行)

第二条 对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，且在2015年10月31日以前故意犯罪的，适用修正后刑法第五十条第一款的规定。

●指导案例

【指导案例1】 被告人黎景全以危险方法危害公共安全案(法发〔2009〕47号，最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知，2009年9月11日印发)[62]

裁判理由:最高人民法院复核认为，黎景全是在严重醉酒状态下犯罪，属间接故意犯罪，与蓄意危害公共安全的直接故意犯罪有所不同；且其归案后认罪、悔罪态度较好，依法可不判处死刑。

【指导案例2】 被告人孙伟铭以危险方法危害公共安全案(法发〔2009〕47号，最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知，2009年9月11日印发)[63]

裁判理由:四川省高级人民法院审理认为，被告人孙伟铭无视交通法规和公共安全，在未取得驾驶证的情况下，长期驾驶机动车辆，多次违反交通法规，且在醉酒驾车发生交通事故后，继续驾车超限速行驶，冲撞多辆车辆，造成数人伤亡的严重后果，说明其主观上对危害结果的发生持放任态度，具有危害公共安全的间接故意，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，并且犯罪情节恶劣，后果严重。但鉴于孙伟铭是间接故意犯罪，不希望、也不积极追求危害后果发生，与直接故意驾车撞击车辆、行人的犯罪相比，主观恶性不是很深，人身危险性不是很大；犯罪时处于严重醉酒状态，其对自己行为的辨认和控制能力有所减弱；案发后，真诚悔罪，并通过亲属积极筹款赔偿被害方的经济损失，依法可从轻处罚。

【指导案例4号】王志才故意杀人案(法〔2011〕354号，最高人民法院关于发布第1批指导性案例的通知，2011年12月20日印发)[64]

裁判要点:因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期2年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。

【指导案例12号】李飞故意杀人案(法〔2012〕227号，最高人民法院关于发布第3批指导性案例的通知，2012年9月18日印发)[65]

裁判要点:对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期2年执行，同时决定限制减刑。

第五十一条 【死缓及变更后的刑期计算】死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。

●条文注释

这里的“判决确定之日”是指判决生效之日。根据2004年7月26日最高人民法院公布的《关于刑事案件终审判决和裁定何时发生法律效力问题的批复》(法释〔2004〕7号)[66]，终审的判决和裁定自宣告之日起发生法律效力。判决生效之后，即使尚未送监执行，也计入二年考验期内；但在判决生效之前先行羁押的时间不能折抵死缓考验期限。

死缓依法减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期也包括判决生效之前、死刑缓期执行期满之后的时间；但不包括死缓判决生效之前先行羁押的时间和死缓的二年考验期。

需要注意的是:2002年11月5日最高人民法院公布的《关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》(法释〔2002〕34号)因与法释〔2004〕7号《批复》相冲突，已在2013年2月26日发布的《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》(法释〔2013〕7号，2013年4月8日起施行)中被宣布废止。

●配套规定

【法释〔2016〕23号】 最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定(2016年9月19日最高人民法院审判委员会第1693次会议通过， 2016年11月15日公布，2017年1月1日起施行；替代2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》[67]“法释〔2012〕2号”)

第三十五条 被判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期内被发现漏罪，依据刑法第70条规定数罪并罚，决定执行死刑缓期执行的，死刑缓期执行期间自新判决确定之日起计算，已经执行的死刑缓期执行期间计入新判决的死刑缓期执行期间内，但漏罪被判处死刑缓期执行的除外。

第三十六条(第一款) 被判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期满后被发现漏罪，依据刑法第70条规定数罪并罚，决定执行死刑缓期执行的，交付执行时对罪犯实际执行无期徒刑，死缓考验期不再执行，但漏罪被判处死刑缓期执行的除外。

第四十二条 本规定自2017年1月1日起施行。以前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。