三、 方法与自我认知
在柏林共和时代初期,人们几乎不会去追问法律和科学系统的跨国化或者媒介改变对学科产生的影响。当然,波恩和柏林之间存在着巨大的差别。当涉及对自己行为的反思时,人们才更可能望向自己的内心。人们在寻找一种新的自我认知。
这种作为方法论辩论的讨论发生在危机模式中,同时也处于制度化的威胁中。虽然某些同事也有类似的思考,但并不是学院里的所有同事都能像克劳斯·F. 勒尔(Klaus F. Röhl)那样准确无误地将其表达出来:“为了节日庆典的装饰,他们保留了它的位置。相反地,作为学习和考试的专业,法律史不再有未来。”注196在论述“波恩共和国”的专著中,雷吉娜·奥格雷克(Regina Ogorek)以“现状:危机中的教育专业”的章节开始了她对“共和国法律史(1945—1990)”的回顾。她也在其中抱怨了“传统法律史学说的溃败”,询问该专业存在困境的原因。注197幸运的是,当时所有这些忧郁的预言都并非得到了一一验证,许多在四分之一个世纪前便勾画出来的路线一直延续到了21世纪最初十年:之后几年也出现了气馁的失败主义(Verzagter Defätismus)、远离现实的傲慢或者对削减者的文化批评上的归责。对法律史学私法偏向(Privatrechtslastigkeit)的批评尚未过时。人们对于建立在形而上学之上的文化和精神科学的近代私法史越来越敬而远之。依据罗马法、日耳曼法和教会法来划分领域的做法越来越被认为是不恰当和是秩序导向的(ordnungsstiftend)。人们今后主要讨论“应用式的”和“沉思式的”,讨论教义史和问题史。
在关于自我认知的讨论中,最尖锐的论战来自20世纪90年代初的《法律史杂志》(Rechtshistorischen Journal)。1993年的《法兰克福汇报》(FAZ)称它为“德国学界最激动人心的游戏场”和“我们这里最放肆的书评机构”。注19890年代初,人们的争论主要围绕致力于欧洲法律和谐化的成功或失败的法律史,围绕教义史,以及欧洲法律史写作的较新尝试,当然还有关于意识形态和科学实践。注199伴随诸多精彩绝伦的文章的面世——这些文章常常被相关人士视为无知、不公平、嘲弄且让人感到受伤——以及与学院派的建制形式的完全决裂,迪特尔·西蒙(Dieter Simon)、赖纳·玛丽亚·基佐(Rainer Maria Kiesow)和玛丽·泰勒斯·弗根(Marie Theres Fögen)等作者不仅影响了副刊(Feuilleton)。通过尼克拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)、鲁道夫·施蒂希韦(Rudolf Stichweh)、贡塔·托依布纳(Gunther Teubner)和其他作者的文章,法律史也在狭隘的学科壁垒之外,成了多年来反思法律的著名之地。2000年代初期,《法律史》(Rechtsgeschichte)取代了《法律史杂志》和《共同法》(Ius Commune),该杂志由玛丽·泰勒斯·弗根担任主编,她感到自己有义务延续《法律史杂志》确立的那种辩论文化。她尝试将讨论推进到方法论和自我认知的领域,邀请人们进行辩论,如这位主编自己写的那样,这是一场没人愿意参与的辩论。注200它的结果是出现了一系列的文章,而某种特定的,部分至今仍能感受到的筋疲力尽已经出现。注201人们想要或者可以在增刊和集刊中继续进行讨论,注202也可能没什么需要补充的。注203关于法律史未来的看法存在一个光谱,从要求一种完全的历史学化,到转变成一种新的历史法学,再到建议将法律史学理解为历史性的规范理论或者最近提出的把它视为规范或规制学的一部分。许多事情过去和现在都取决于人们究竟是如何看待法学的科学性的,这是一个深入的大问题。注204这个学科在最近的四分之一个世纪是否“真正妥协,认为一个统一方法的设想已经过时”,如1994年表现的那样?注205
事实也许恰恰相反。当然,宏大叙事的时代已经过去。注206维亚克尔去世了。从进化论、系统论或者媒介理论的视角去描述法律史的尝试,至少迄今为止在法律史学之外具有说服力。为了替代降低复杂性(komplexitätsreduzierend)的宏大理论,人们如今或含蓄或明确地研究起中层理论来。人们对于法学理论基础的态度稍显逃避。在过去的25年中,人们尽管一再处理法律史的法律概念问题,但总是保持着某种自我指涉(selbstbezüglich);注207进化论下的法律媒介理论的某些代表人物的神秘姿态和严密修辞没有让这种接近变得简单。注20820世纪80、90年代和21世纪最初几年的讨论、论据和硝烟,但主要还是四分之一个世纪的(北威州和法兰克福的)博士学院、暑期班、论坛(比如青年法律史学家论坛)和青年学者工作组(比如1998年以来的“法律史之眼”注209)推动了在方法层面法律史学实践的特定标准的确立。一个如“《德国民法典》的历史和批判评论”计划体现了问题史和教义史的接近,它们常被看成是相对立的,这项计划将私法史的研究与所有被视为重要的历史时期结合在一起。注210刑法史和历史犯罪研究,帝国枢密法院或者警察制度研究让法律史学经由共同的原始材料发展到了制度性合作,由此也常常在智识上接近于通史的历史辩论。当然,我们过去和现在都还未消弭误解和解决领地争夺(Revierkämpfe)的问题,旧时的偏见依旧冥顽不化——法律史学家尤其厌恶的指责(Unterstellung)是,人们“只能处理规范”,这种判断被反思性地(同样不知情地?)视为非法学家们理解一般复杂规范的进一步佐证和缺乏文献阅读的后果,并遭到忽视。由于学位的授予有着不同的学术实践,法律系的博士论文实际上常常无法与历史专业的博士论文进行比较。人们当然不只关注新手或那些最顽固不化之人,许多普通历史学讨论的方法创造性地转化到了法律史研究中,法律史研究也有助于澄清普遍历史学的问题。(科学社会学)较年轻一代的作品——比如关于科技史、媒介性、法律图像学(Rechtsikonographie)、法律美学、其他认识共同体中的法律文化转译过程,但也涉及经典的主题如历史学派、潘德克顿或纳粹的经济法注211——证实了上述影响。它们关注方法论意识、原始材料知识、彻底性、创造力和优雅,这些都不逊色于“通史”。
然而,对法律史学术标准的默认,不能仅仅依靠模仿(mimetisch)合作来形成,也不能将其视为专业化效应,而应该通过近30年来对于历史研究的语言限制的某些知识和它们所激发的关于法律史学方法论理解的成果而建立。尤其是维特根斯坦式的表达,“词语的意义是它在语言中的使用”,它在1960年由施滕·伽涅(Sten Gagnér)引入法律史的研究当中,成为影响1990年之后一代重要法律史学者的关键性句子。注212他们中多人都是通过伽涅的慕尼黑学派进入了70、80年代,由此诞生了37个博士和一系列教职论文——其中七人之后获得了教席——影响力远远超出了他的学生圈子。其中两位法律史学者——约阿希姆·吕克特(Joachim Rückert)和米夏埃尔·施托莱斯拥有明确的方法论意识,他们自90年代初开始就和他们的同事一道在法兰克福通过博士班和马普所影响了一大批在读博士和后来的教授们。他们与赖因哈特·科泽勒克(Reinhart Koselleck)基于历史的概念史研究,以及与一些发生在所谓的语言学转向领域的法学理论和历史学方法辩论一起,将大部分的法律史学研究引向了一种并非主要基于社会学理论或者特定法学理论,而是拥有特殊法律史方法论意识的研究实践。
最后这种追求一种解释模型,并与形而上学历史叙事针锋相对的具有吸引力的方法同时具有解放性和建构性。因为它让研究从存在主义的基本假设、目的论的历史叙事和对法律制度的根源与本质的寻求中解放了出来,尽管60年代后期开始便存在不同的断裂,但这些因素至少在潜意识中还持续影响着法律史学的大部分研究。施滕·伽涅在他出版于1993年的著作《新法律史研究方法》(在他的研讨课上使用了30年后)中对这些影响和难题做出了有力的研究。注213然而,方法论的敏感同时要求关注原始文献,更确切地说,它要求一种批判的、依据语境的、自觉限制在自己论述范围内和结果导向的小范围阅读方式。人们无法摆脱某些理论上的困境,这件事对于个人论述的影响力有限的大多数人来说是可以接受的:“能够实现的只有一种由原始文献支撑的,由文献批判和自我批判所主导的,并尽可能抛弃偏见的解释,它由科学共同体中的大部分人所认同。”注214除了最引起轰动的精神斗争游戏之外,在影响日常研究之处,出现了轰动性较小的关于语言游戏的分析。注215不管是否存在借由后结构主义理论而提出的质疑,这种与法律理论和认识理论天然相关的方法作为涉及自我认知的辩论,都在近25年中明显地深刻影响了法律史学科。
但关于此情况又是怎样呢?事实上,法律史学历史化的过程早已发生。如今大概没有人还会认为,法律史学至少也要利用历史学的方法,并尽可能做得专业;除此之外,对于是否可以采用特殊方法的问题,比如针对罗马法发展出的注释技艺(exegetische Technik),大家都保持着相当的随意性。历史化也体现在人们频频抱怨法学院法律史学科的缩水。法律史在制度归类上不属于历史系(在其他国家是理所当然的)这件事,不仅仅可以归因于辅助功能、专业自我中心主义、组织策略上必要的神话建构或者制度惯性。更确切地说,一些外行也公开认为,法律史的视角对于认知而言是有促进作用的。 如上所述,对法律的历史性,对长时段的视角和对理解规范性转化过程的兴趣在近几十年不断增强,也许不是发生在私法的传统领域,而是在其他的分支学科中。尤其是来自完全不同智识领域的法律理论学者——仅来自德国的就有托马斯·威斯汀(Thomas Vesting)、克里斯托夫·默勒斯(Christoph Möllers)和克劳斯·京特(Klaus Günther)——瞄准了一种规范科学,就其而言,历史维度完全具有建设性。2012年科学委员会给出的一些建议强调了这种判断,他们着重指出,由于法律世界中发生的基本转换,基础专业的反思性贡献和与之相关的法律史学有着特殊的重要性。注216
对于指向法律基础学科的期待而言,法律史学变得具有合理性,如果它不仅通过它的对象(过去的法律秩序)和它的方法(历史学)定义自己。两者最终都导向历史的研讨课。如果它想将自己定位成法学的基础专业,那么它也必须提出一种与法学问题相关的面向,并由此满足当下的兴趣。为了认识和理解问题,它需要一种与法学进行对话的能力,比如将法学的兴趣转译成可实践的历史研究的能力。这种转译实践可以借助一种与法学理论有效对话的方式,推动法律史学方法的持续发展,它也可能导致法学理论建构的差异。倘若有人认为,受到民族国家主义影响的工具不适用于分析跨国家的历史规范秩序,这让我们不得不说一些事情,对合适范畴和概念的寻求可能同时也有助于不仅仅停留在过去思考这些秩序。注217技巧可能在于,在两个世界之间活动,但不放弃历史学科自己的逻辑和独立的认知兴趣。倘若缺失历史的视角,又有什么能让它突显呢:它的认知障碍(kognitive Sperrigkeit),它的疏远和批判潜力。如果能够成功地平衡,法律史学就不仅是作为法律基础专业来完成它的使命,它也以相当自然的方式摆脱合理性论证的压力;而通史则是试着通过判断时事的重要性,发现研究漏洞或者反复地探讨方法论来缓解这种压力。
如果我们忽略那些争议和夸张的表述而去仔细观察的话,在20世纪90年代和21世纪最初十年,关于当下问题的“是否”的争论要少于关于“如何”的争论。以如今的视角来看,人们在关于历史和教义学之间的对立,“适用性”和“沉思性”的二元缩减中表现得十分拘谨。依据实际情况来看,这里涉及的是“当下”优越于“过去”;涉及对意识形态和目的论的失明;涉及对文本和语境的理解;涉及方法论的敏感度,可能还涉及历史学的专业性。20世纪80年代末要求的法律史本土化,介于一种无法律的社会史和一种依赖历史论证的法学之间,它意味着:法律不会仅作为历史中其他塑造力量的附带现象(Epiphänomen)而消失,历史也不会因为简化成为当下的前历史而消失。抽象地看,它十分简单,但在研究实践中却越发艰难。然而,在此期间也出现了越来越多的成功例子,语调也越发冷静。“我们的研究预设”,施托莱斯在2008年说道,“充满了当下性、主观性和好奇——为什么不呢?[……]但这是历史研究的基本规则,而动机(Motiv)必须与一种研究预设的建构和原始文献的分析明确地分离。”注218