二、 比较法

考察比较法发生作用或者应当发生作用的核心领域，便可总结出这一时期比较法的发展轨迹和趋势。在这些领域中，比较法发挥了描述功能和分析功能，或者我们能够明显感受到比较法或外国法的痕迹。我尝试在立法、司法、律师执业、学术研究和法律教育这五个方面，勾勒比较法的演进轨迹。

（一）立法

在立法领域，我观察到以下现象：

无论是行政机关起草法律，还是立法程序的政治商谈中，法律比较作为立法依据的正当性，都已获得普遍承认。^注282我无法给出精确数据来支撑这一观点。按照个人印象，立法准备阶段的比较法研究明显增加。^注283欧盟以及德国国内立法者都更能接受国外法律现象和经验，将之作为立法灵感来源和知识源泉，我对此表示赞许。在欧盟统一法的制定过程中，比较法突破了传统立法参考的功能，取得了新的意义空间。^注284

我们必须接受政治商谈的独特法则。比较法的理想状态——求诸比较法，考察各国法律知识之大观，探寻符合德国国情的最优解决方案——难以实现。现实中，比较法的援引大多只是为了支撑本方观点。^注285有时甚至可明显地察觉到人为故意摘取或拼接比较法材料，以求在日常政治争论中获得短视的优势。

“法律制度竞争”^注286和“法律作为营商环境”^注287是另一组特殊的关键词。我无法在这里进一步阐释它们背后蕴含的观念。在比较法研究者的眼中，为谋求改善投资环境，法律制度之间相互竞争的现象客观存在。如果不是国内经营者大量设立英格兰的有限责任公司，德国不可能制定创业者公司法。^注288

法律竞争还表现为法律出口和法律继受。^注289波恩共和时期，前东部国家已经开始转型。这些国家寻找合适的法律制度范式，改革旧律法，尝试建立符合自由、民主、法治和市场经济全新的法律体系。

作为立法的另一个维度，立法风格也发生了显著变化。一方面，受到英美法律文化影响，从前我们的立法者追求用尽可能精练的语言，在一般立法中作基本规定的立法风格，被注重细节、条文繁冗的立法风格所取代。另一方面，囿于欧盟立法的现实必要性，尤其是受到下列因素的影响，欧盟的立法者越来越注重细节。首先，对于部分国家不言自明或显而易见的法律规定，还不是欧盟整体的普遍实践。立法者必须规定尽可能详细的条文，才能确保法律统一适用。其次，成员国之间的立法商谈程序中，只有充分详细的规定才有可能达成共识。^注290有些人非常注重细节，他们当然会强烈坚持事无巨细地列明所有可能的事项。那些认为法律规定不言自明的人，往往也不会反对将这些规定载入法律文本，毕竟多余的事物并不总是有害的。

（二）司法

比较法并未对司法产生显著的直接影响。

作为裁判说理依据的比较法，基本上从未进入或影响德国法院的判决。^注291联邦宪法法院在国际公法方面作出的判决，尽可能地考虑了外国法律，这可能构成唯一的例外。^注292较之德国法院，其他国家的法院表现得更加开放。^注293在过去30年间，德国法院对援引比较法材料抱持的保守态度，从未发生改变。外国法律只能通过立法、法律教育或者学术研究影响德国法院的司法活动。外国法可以通过影响国内法的讨论，间接地影响司法活动的结果。例如，德国联邦法院在卡罗琳·摩纳哥一世判决中，援引侵权人获益标准，确定侵犯人格权的精神损害赔偿数额。^注294波恩共和时期就已经发展起来的，有关错误出生（wrongful birth）的损害赔偿司法实践^注295以及联邦宪法法院2006年12月12日判决中有关律师胜诉风险代理费的判决，^注296都是例证。

2002年《民事诉讼法》改革过程中，人们曾对上告程序的修订抱有热烈期望。从《民事诉讼法》第545条规定中，似乎可以解读出不同于原来司法实践的内容，即外国法的适用也将纳入上告程序的审查范围。^注297果真如此的话，外国法以及整个比较法研究都会受益。然而，主流意见并不认为上告法院适合审查外国法的适用。^注298因为，受理法律上告的法院，并不是程序上最适合查明外国法的机构。^注299

比较法对司法活动的微弱影响，还表现为联邦最高法院定期的境外交流活动，例如欧盟范围内最高法院院长的联系网络。^注300

比较法对欧洲法院（EuGH）司法活动的影响，愈加难以评价。总法律顾问（Generalanwalt）的前期准备以及合议庭的多元构成，大体可以确保判决受到比较法的启发。但是随着欧盟成员国从以前的6个、9个，增加到现在的28个，公开诉诸比较法论据，变得越来越难。幸亏在私法领域，欧盟已经积累了相当可观的自主立法的法律素材。^注301对欧盟立法进行统一解释时，法院不需要再像以往一样，诉诸“与本案涉及的多数国家承认的基本原则相符的解决方案”，而可以直接使用这些已经积累的法律素材。^注302

（三）律师执业

律师执业呈现出与众不同的景象。

本文无法对律师执业作出整体判断。从前单独执业并承担自由辩护使命的个体律师，被参差多态的律师组织所取代。多元化的律师组织形态，正是比较法上不同观念和差异化需求的产物。具有独立法人资格的律师服务组织、跨区域以及国际化的律师联盟，正是律师服务业对全球化时代挑战的回应。^注303美国法上的有限责任合伙企业（LLP）成为驱动德国立法创设律师有限责任公司和有限职业合伙的直接动因。^注304

英美法律语言取得优势地位以及英美化的合同风格，既是律师组织形态变迁的原因，也是律师组织形态变迁的结果。^注305合同风格的英美化与国内立法风格的改变，大抵同时发生，但前者的影响更大。在我们的法律传统中，合同写得越短，越高级。按照英美法的观念，事无巨细、面面俱到才是合同起草的艺术。英美法上不存在成文合同法，没有现成的合同分则规定用来指引法官填补合同漏洞。英美法对成文的合同立法抱有极大抵触情绪，坚决拒绝接受这一观念。

当下的国际法律交往中，还可以观察到“熔炉”现象。它表现为商人习惯法（lex　mercatoria）的形成，以及在普通法和欧陆法共同影响下，并在国际律师协会的直接推动下，国际商事仲裁程序机制和生态的形成。^注306这种“自下而上”，从全球普遍实践中生长形成的法律，承载着与历史法学派同样的法律观念。二者的区别仅在于，法律产生的源泉不再是“民族精神”，而是全球法律和商业共同体的共同观念、期待和普遍实践。^注307

（四）学术研究

对于比较法的学术研究，我观察到如下现象：

康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）和海因·克茨（Hein Kötz）所著的《比较法总论》是最主流的比较法教科书，但该书上一次出版是在1996年。^注308在我看来，这并不奇怪。大型的比较法作品——我指的不是比较法基础理论，而是对特定主题涉及的全部比较法材料进行总结的作品——只能通过集体合作完成。欧洲中心视角的比较法作品已经丧失普遍意义。基于欧洲地方性经验的三四个法系构建的模型，已经无法概括全世界法律素材。比较法只能作为基础学科或者方法论存在，^注309或者仅能处理界定清晰的具体问题或问题集合。对单个研究者而言，百科全书式地记录相关法律制度在世界范围内的具体情况，成为不可完成的任务，或者根本就不应当被期待完成。请不要误解，我不是说概览式的比较法不重要，而是说这样的法律比较变得愈加艰巨。

私法是比较法的传统研究重点。比较法作为国际公法的基础性知识来源，也已经成为比较法研究的重要组成部分。^注310对其他学科而言，比较法的影响有所增加，例如比较宪法^注311、比较行政法^注312、比较税法^注313以及比较刑法^注314都已经成为比较法学中的独立部门。大学设的比较法教席中，比较私法仍然占有不合比例的多数。

比较法学方法论得到显著发展。这里说的比较法学方法论，不是关于比较法是否应当，以及在多大程度上可以作为法律解释手段这一法学方法论的陈旧问题，^注315而是指比较法自己的方法论。传统议题大多涉及制度比较和功能比较的方法，并得出功能比较（作为利益法学的镜像）优于纯粹概念或制度比较的“好听的见解”。^注316晚近兴起新的比较法方法，例如文化比较^注317、语言分析、跨法域普适性的法律经济分析^注318以及由乌韦·克伊舍尔（Uwe　Kischel）推向台前的语境比较。^注319今天的比较法能够而且应当在比较经济学、比较社会学等比较人文科学的整体视角下推动进行。比较法方法论的扩充，可以看作是过去二三十年间最重要的发展成就。当然，比较法的方法论扩张，也可以看作是主流的功能比较方法深入发展的结果。^注320

作为法律解释论证方法的比较法变得更加常见。即便不考虑前述欧洲法院的司法实践，仅仅是研究欧盟法，就要求更多地借助比较法的解释方法。背后的原因在于，一方面欧盟法律不断增长，另一方面欧盟成员国数量也在不断增长。1980年欧盟只有6个成员国，个体比较法学研究者尚可应付。当1990年欧盟变为12个成员国时，比较法研究已经变得非常艰难。如今欧盟由28个成员国组成，对特定领域的比较法研究必须举各国报告者之全力，^注321或将国别任务分组交不同专家协作，才有可能完成。^注322

比较法面临着新的冲突和挑战。比较法学要求欧盟立法者，只有在充分把握比较法资料的基础上，才应着手制定法律。在现实的政治实践中，政治家的决断以及利益集团的游说，都会影响立法决策。部分比较法学者，对比较法能否导致立法趋同，也表示怀疑。

在法律重述活动中，比较法学得以爆发式发展，这包括了欧洲以及许多世界范围内的法律重述活动。欧洲的法律重述活动包括《欧洲合同法原则》（Principles　of　European　Contract　Law）^注323、《合同法既有原则》（Acquis　Principles）^注324、《共同参考框架草案》（Draft　Common　Frame　of　Reference）^注325。这些本来都可以作为欧洲共同买卖合同的基础，但可惜的是，欧洲买卖合同法的编撰并未最终完成。世界范围的法律重述活动包括《国际统一私法协会国际商事合同通则》《跨国民事诉讼程序原则》以及海牙国际私法会议的《国际商事合同法律选择原则》。这些法律重述全部都建立在比较法的基础研究之上。

值得玩味的是，比较法的繁荣发展反而对比较法的基础学科地位提出挑战。从理论基础和学科发展来看，欧洲私法（Europäisches　Privatrecht），无论称之为共同法（ius　commune），还是共同体法（ius　communitatis），都已经部分地脱离比较法的范畴，^注326成为全新的独立学科。^注327当然，即便欧洲私法部分脱离了比较法的范畴，二者之间仍然保持了三重紧密联系。首先，欧洲私法根植于各国国内法秩序。只有通过比较法理解各国私法，才能正确解释欧洲私法。比较法是欧洲私法适用的方法论武器。其次，只要欧洲私法还是成员国国内私法的补充和附属，只要欧洲私法的立法只能通过单独事项、特殊授权的方式实现，国内私法就不会丧失其基础功能和价值，仍然构成欧洲私法的功能框架。通过比较法理解各国国内私法，构成解释和适用欧洲私法不可或缺的方法工具。最后，法律只能通过语言媒介得以适用。即便欧洲私法成为具备独立概念体系的法律秩序，也不能斩断它与各国私法语言上的联系。毕竟欧盟的官方语言和法律语言同时也是各成员国的官方语言和法律语言。

总体上，比较法发展迅速，但同时也出现一些消极的副作用。这些负面效果包括，不具有方法论意义、缺乏反思、狭窄的特定国家之间的双边法律比较，以及教授资格论文中比较法材料毫无节制的使用。

（五）法律教育

法律教育很可能是比较法发挥最持久、最强劲影响力的领域。^注328

德国法学院系的课程体系中，专门的比较法课程仍未获得实质上的重视。尽管如此，比较法课程的重要性获得间接增长。立法者借鉴外国法现象以及欧盟立法中的外国法概念，导致比较法成为解释现行法的依据。伴随着比较法揉入考试内容，这种影响日益明显。

交换学生的迅猛增长，成为比较法教育的另一个重要现象。不是每个国际交换生都是比较法学者，但是所有在外国学习或者工作过的人，头脑中都会不自觉地出现外国法的意象，不可避免地受到外国法律思维影响。前面提到的错误出生以及律师胜诉风险酬金，就是比较法在法律教育方面潜移默化的后果。

（六）小结

依个人的见解，首先，比较法的作用和意义在这一时期持续增长。其次，不同领域的具体情况不同，促进或制约条件不同，比较法作用和产生的效果有所不同。