澳门劳动法概论
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第一节 劳动法基础研究

构建劳动法的思想是从近代西方传入的,而“劳动法”一词也是直接从外语翻译成汉语的。在其他国家也存在相似的情况,“劳动法”的德语为Arbeitsrecht,法语为Droit du Travail,意大利语为Diritto del Lavoro,西班牙语为Derecho del Trabajo,葡萄牙语为Direito do Trabalho,而英语则是Labour Law。从语境上说,各国所使用的词都基本同义。

一 劳动法与劳动

然而,要对劳动法做出界定却是一项困难的工作,这是因为“劳动”和“法”这两个词具有各种不同的含义。

在西方罗曼语(Romance)的语境中,“法”既有客观意义,也有主观意义。客观意义的“法”是指调整社会上人与人相互关系的规范和原则的整体,而主观意义的“法”则是指法律制度赋予某一主体的权力及权能的整体。[1]

而“劳动”一词更是一个多义词。在历史的进程中,“劳动”一词经过了长时间的发展与变化,在不同的语境和时期中产生了其独特的含义。

至今尚无人确切知道“劳动”一词是在何时和如何产生的,但这个词在中国和西方都有着悠久的历史。

在西方,“劳动”一词最早可追溯到早期印欧语(Indo-European)[2]werg。印欧语werg一词对应的是“劳动或生产行为”,但希腊语表示“劳动”之意的是érgon,拉丁文是opus或labor,英语是work,德语是werk或arbeit,法语是travail,意大利语是lavoro,西班牙语是tabajo,而葡萄牙语是trabalho。因此,这一切表明不存在一个共同的印欧语系用词,就“劳动”一词而言,各印欧语地区都独立发展出自己的用词。

在古代欧洲“劳动”一词也有很多意思。它有时联系到“行为”,有时联系到“生产”,有时联系到“承担痛苦、苦楚”,有时又联系到“重担、负载”。

在古代中国,“劳动”一词也有许多不同的意思。“劳动”可以解作“操作、活动”。例如《庄子·让王》:“春耕种,形足以劳动。”《三国志·魏书·方伎传》:“人体欲得劳动,但不当使极尔。”宋朱彧《萍洲可谈》卷三:“但人生恶安逸,喜劳动,惜乎非中庸也。”也可以解作“使不安宁”。《三国志·魏书·王毌丘诸葛邓钟传》:“诸葛孔明仍规秦川,姜伯约屡出陇右,劳动我边境,侵扰我氐、羌。”还可以解作“烦劳、劳累”。《三国志·魏书·任城陈萧王传》:“陛下可得雍容都城,何事劳动銮驾,暴露于边境哉!”又如,《金瓶梅词话》第二十回:“快请你娘回房里,只怕劳动着,倒值了多的。”《墨子·非乐上》提出“赖其力者生,不赖其力者不生”,主张不参与劳动的就不能获其实。墨家崇尚劳动,也是对劳动的一种主张。

到了现代,“劳动”可以被理解为活动,即“叫某人完成清洁的工作”;可以是消耗精力的行为,即“为学习数学而给予许多作业”;可以是就业(从事工作);活动或著作的成果(一项科研成果获颁发奖状);又或生产的因素(劳动为生产成本的其中一项元素),等等。[3]总的来说,“劳动”一词的含义真是十分广泛,所有牵涉体力(劳力)的活动,或者是脑力(智力)的活动都可归入“劳动”的概念。

劳动的各个时期

人类的劳动经历了几个时期才发展到现在的劳动法时期。这些劳动时期依次为:原始时期、奴隶时期、农奴时期、同业公会时期、新生产方式时期。

1.原始时期

在原始社会中,人们的活动范围是相当有限的,相互关系很多时候是联系于血缘关系的。他们相互间有着紧密的依存关系,每个人的劳动都具有直接的群体劳动性质,任何一个人都不能脱离群体而存在。[4]这个时期的劳动简单而直接,为自己也为族群,为私益也为公益,被强迫劳动的情况比较少,劳动规模也不大。

2.奴隶时期

从有文字记载开始,人类已经进入奴隶劳动时期。自从奴隶制度出现后,劳动的特征出现了翻天覆地的变化。劳动由为自己的利益变成只为他人的利益,由自愿自发的变为集体性的强迫劳动,而且这些情况渐渐变成劳动的常态。

(1)古巴比伦时期的劳动

古巴比伦是位于美索不达米亚平原上的一个古老帝国,从有文字记载的最古老历史[5]可以得知,古巴比伦有着大量的奴隶。[6]尽管《汉谟拉比法典》已规定了雇工的劳动报酬方式,然而绝大多数奉献劳动的人都是奴隶。众所周知,奴隶的人身和劳动力均为奴隶主的财产,在这样一个社会里,作为奴隶的劳动者显然没有任何人身自由和社会权利。当时是商品经济发展的初期阶段,劳动者被作为普遍商品进行交换,由他们的主人自由买卖。当时的上层阶级并不会考虑奴隶的权利,只要能达到统治的目的,奴隶这种商品可以被随时放弃或被消灭。

(2)古希腊时期的劳动

古希腊繁盛时期的情况也基本相似。只是由于生活关系逐渐复杂化,奴隶的数量已不足以满足生产增长的需求,劳动除了依赖奴隶外,亦须依赖大量的自由人。他们包括自由的小生产者及拥有自由人身份的农民、工匠等。但此种情况在当时仍然不以自由合同的形式出现,而以类似于奴隶劳动的方式为之。当时可以选择的一种方式是,提供劳动的自由人虽然从相对人处获得报酬,但此种报酬却以消费借贷的方式受领,然后在一定期间内以劳动力的给付清偿,在此期间提供劳动的自由人成为对方之债奴,形成一种法律关系。另一种方式是自由人自愿降格为类似奴隶的地位,将自身借贷给其他自由人(自身出租)。

(3)古罗马时期的劳动

最初,由于强大的军事力量,古罗马拥有大量可提供劳动力生产的奴隶。古罗马与古希腊的奴隶劳动观相似。但随着罗马进入共和时代,奴隶制度也进入了一个新的阶段。罗马人重视法律,所以他们首先定性了奴隶,并且对奴隶建构了专门的法律规范。这个时期的法律普遍认为奴隶是一种基于私法的支配关系,[7]奴隶所提供的劳动力类似于私法上的物,由主人所占有(奴隶是占有与所有权的客体[8])。因此罗马法否定奴隶在生产程序内或外拥有与任何其他人建立法律关系的权能。奴隶的劳动不受任何直接规范调整,奴隶与其主人间的关系不等同人与人之间的法律关系,因为奴隶主以对待其他属其所有对象(物或动物)的同样方法来使用或剥削奴隶。他只是单纯的生产工具。[9]德国民法学者奥科·贝伦茨认为,虽然奴隶制度违背自然,但古典法依然接受该制度并使其成为人类文明法的充分有效的组成部分,是因为古典万民法(Ius gentium)在国家中具有两项使命,它既保护由此而来的自然自由,也保护由此而来的自然占有。[10]这在古典时期是毋庸置疑的,自从人类有思想以来,人对人的占有关系即已存在,这种占有关系或者是基于战争而成立,或者是基于出生而成立。在古典法逻辑中,由此而得出的结论是有说服力的。而奴隶处在他人占有之下,不能享有法律秩序为保护自由的人的权利而使其享有的利益。日本罗马史学家盐田七生总结了罗马奴隶制度的一些积极意义,[11]例如,奴隶可以被解放(古希腊的奴隶没有被解放权),更有机会成为罗马公民,而且从历史可以知道,罗马的奴隶与主人之间的关系与情谊非其他时代可比。

3.农奴时期

农奴劳动被视为一种较为温和的奴隶劳动方式。它是一种有组织性的劳动,劳动者没有自由,因为他们的领主是土地的拥有人,对他们拥有所有的权利,但他们不具有奴隶的法律状况。农奴劳动者因为受到地主从属性制度的严格限制,受着超乎寻常的制约,包括被限制迁徙。农奴制和奴隶制之间有许多共同之处。领主可以强迫农奴去打仗,或向其他小工厂或工场转让他们的农奴。

(1)罗马时期的农奴制度

在西罗马帝国后期,由于国内战争频繁,社会发展出了一种新的剥削制度,就是早期的农奴制度。为了减少战争和蛮族入侵导致农民大量流失造成的危机,戴克里先和君士坦丁皇帝制定了职业世袭化政策,从而使农业活动得以恢复。但由于自耕农被科处重税,农民多选择投奔大型农庄,成为农奴,以保障自己的性命和生活。[12]

(2)中世纪封建时期的农奴制度

随着社会的发展,奴隶制度开始被农奴制度所取代,但奴隶制度并没有完全消失。直到19世纪在欧洲的殖民地仍然存在奴隶制度。罗马帝制后期开始把农民变成农奴。但把农奴制度发展到极致的却是在中世纪统治欧洲的日耳曼民族,农奴制度成为封建社会制度的一种特征。自从日耳曼民族瓦解了西罗马帝国后,采邑制的普遍推行使欧洲大部分农耕土地被逐渐分封。在采邑的土地上均有一个领主,领主将土地以及维系在土地上的农民一起分封给有功劳的人,以服兵役为条件。

在那个时代,法律对所有权是绝对尊重的。所有权人可随意使用和支配财产。政府和所有权人都可以以不同名目设立税项。相反,法律对农奴的保护却很少,农奴被禁止向法院起诉封建地主,除非地主想要把农奴的农具或牲畜据为己有,这是唯一可以起诉地主的例外情况。

农奴替地主工作,以劳动力换取食物、衣服和住所。有些人甚至认为农奴就是封建地主拥有土地的附属品。这是因为,农奴被永久束缚在土地上,只要向地主交纳税款,便可以一直在土地上耕种。作为使用土地的代价,他们还要向地主交付农产品、提供服务以及后期交付金钱。如果他们逃走,地主会抓他们,迫使他们回到庄园。当地主出售土地的时候,农奴也会被一并卖掉。农奴的子女同样会成为农奴,世世代代都要为地主工作。

农奴制度于中世纪末开始衰落。社会动荡、流行病蔓延、十字军东征等原因使大批奴隶和农奴逃跑或被解放。黑死病的出现更是促使他们被解放的重要因素。由于很多人因病死亡,存活下来的劳动力有了更大的价值。此刻,劳动者的价值被推到了从未有过的高度,他们首次获得了劳动的话语权,能够在雇佣关系中讨价还价,可以通过劳动要求获得更多回报。贸易的增长、货币经济的引入以及城市的发展,使农奴有机会打破封建领主的束缚。此外,封建领主也意识到工作上的自由可以带来更大的生产力。他们知道如果农民离开自己的家园来为地主耕种会无心工作,从而降低生产效率。因此他们意识到最好的解决办法就是放弃传统的劳动方式,从而提升雇工的积极性。

4.同业公会时期——师徒制劳动

同业公会是一种行业制度,它是由于中世纪商业活动的迅速发展及大量农村人口迁移到城市居住而产生的。这种制度最初是由古罗马帝国的联盟(Collegia de Roma)和日耳曼的联盟(Guild)等东方组织提出的。城市的发展和货币的使用使工匠放弃农业,改为从事手工业。除此之外,10世纪前后,经济也进入了强劲复苏的阶段。为了摆脱贵族的极端权力,很多农奴离开农村逃到能够使他们获得自由的城市聚居,并且联合起来捍卫自己的权利,建立了一些小公会。从此,人们有组织地开展活动,但尚未能真正享有完全的自由。公会把各个行业的生产者紧密组织起来,目的是控制市场和竞争,保障各行业师傅的利益。实际上,这种制度对工人来说也只是另一种比较温和的奴隶制度。虽然同业公会制度下的劳动者拥有较多的自由,与奴隶制时期相比是一大进步,然而,它仍然是一种高压体制,以公会的利益为目标,劳动者必须在公会登记,否则不能自由从事业务活动。这种制度只是把对劳动者的剥削稍微减轻了一些。公会对生产能力和生产技术做出了规管。手工业公会就把所有相同领域的手工业者聚集起来。

最初每个公会各自定立其行业守则,并获得国王授予其的特权。然而到后来,国王或君主意识到有必要控制公会的权力,削弱公会的影响力,把学徒与劳动工人区分开来。

各个公会都有一套规范劳动关系的规章,还设立了一套严格的等级制度,分为师傅、职工和学徒三个级别。师傅是工场的所有人,他们须通过师傅的资格考核。师傅的地位等同于雇主,工人须听从他们的命令工作。双方会签订一份严谨的合同,但这种合同不是普通的出卖劳动力的合同。学徒(从12岁或14岁起就开始工作)从属于师傅,在师傅的工场学习,工作艰苦,还可能遭受师傅的体罚。学徒的父母通常得向师傅支付高昂的学费,如果学徒的表现理想,便可晋升为职工。职工具有专业资格和人身自由,有权收取师傅发放的薪金。职工需要成功通过“师傅资格考核”才可成为师傅。这种资格考核要收取考核费用,难度也相当大,不易通过。但是,如果职工与师傅的女儿或遗孀结婚就无须接受任何考核。另外,师傅的孩子也不需要接受考核。

无论是学徒还是职工,他们的工作时间都很长。比如在夏天,他们每天的工作时长可达18个小时,以确保工作的质量。手工业从业者从属于他们的师傅,替他们工作,但希望将来能够自立门户。原则上职工和学徒都住在师傅家中,并且被接纳为师傅的家庭成员。[13]

同业公会的出现极大地推动了现代资本主义的形成。当时人们已经懂得使用现金、信用工具和通过尚未完善的会计制度来进行贸易活动。工资制度开始普及,一些大型企业集团开始集中生产。工资通常都得由政府当局或教会订定,同时也制定了一些打击投机和欺诈活动的罚则。

然而,在法国大革命后,同业公会因被认为与人类自由理念格格不入而逐渐被淘汰。另外,贸易自由和产品价格的提升,以及工业大革命都促使同业公会被淘汰。进入近现代,劳动发生了翻天覆地的变化。

5.新生产方式时期——集中和分工方式的劳动

近代劳动史由资本主义革命开始,它与工业革命共生,构建了现代意义的劳动关系,并直接导致了劳动法的出现。

在前工业革命时代,劳动市场主要是以农奴和奴隶制度的形式运作,小手工业者只占劳动力的很少部分。农奴和奴隶大部分都是由权力阶级操控。奴隶的身份代代相传,地主间可以交换奴隶。权力阶层只会顾及自己的利益,无必要干预这种劳动制度或为其制定更多的规则。农奴和奴隶几乎不享有任何自由,只是在一个相互“平等”的环境工作,通过不平等的仲裁解决纠纷。人类发展进入近代以来,社会发生了巨大的变化,自19世纪开始发生了许多促使劳动法出现的重要事件和社会纷争,其中,最具代表性的就是工业革命,以及在重要的经济产业中实行的机械化生产。它们改变了生产模式,导致了新的生产模式的产生,也建立了新的劳动方式:劳动分工。

另外,法国大革命改变了欧洲的历史,尤其是1793年宪法确立的民主选举权及雅各宾派的革命,把人权和民主思想带到欧洲。当阶级关系面临危机时,人民摆脱了国家法律规条的枷锁,形成并加强了文化和经济思维的新体系:自由主义思想。以企业自由、立约自由和个人自由为目标的自由主义思潮正好体现了新型资产阶级的抱负;政府对经济及社会活动的不干预是古典自由主义的主要特征之一。

18世纪标志着人类历史进入了一个新的阶段,此时,人们开始摆脱基督教的枷锁,并且意识到物质和技术的不断进步是人类努力的成果。另外,生活自由和思想自由是实现目标和走上新的理想大道的基石。当时人们认为自由是对君主专制的反击,哲学家严厉地批判旧的制度,例如商业本位主义(Mercantilism)。此外,包括亚当·斯密(Adam Smith)、卢梭(Jean-Jacques Rosseau)、洛克(Locke)、孟德斯鸠(Montesquieu)和伏尔泰(Voltaire)在内的自由主义者都反对专制,反对国王享有特权和设立国教,提倡权力分立和革命。

在新经济学中,英国经济学家亚当·斯密最为著名。他受到启蒙运动和以机械化为特点的新兴工业社会的强烈影响,其著作《国富论》(1776年)明确指出工业优于农业,利润和剩余价值优于收入,货币优于交易,利己优于利他。

工业革命和资本主义制度催生了自由主义(古典自由主义)。[14]古典自由主义(Classical liberalism)是一种支持个人先于国家存在的政治哲学,它反对过往的君权神授、世袭等政治制度,强调人的自由、平等、个人的权利和私有财产的保护。在经济上,基于“个人都是理性的、追求私利的,并且会有计划地追求他们的各自目标”,古典自由主义主张自由放任的经济政策,坚持一个“不受管制的利伯维尔场”才能有效满足人类的需求,并且将资源分配至最合适的地方。在法律上,古典自由主义哲学特别重视个人的主权,个人财产的所有权被视为个人自由和平等的最重要部分。在18世纪到19世纪,古典自由主义成为新工业活动的规范核心。它不仅限制了工人权益,亦否定了政府对劳动关系、工厂生活和生产的直接控制。随着富人特权势力的增大,弱势束缚和压迫的加剧,“自由”和“平等”产生出一种新式奴隶制,工人只不过成为生产工具之一。在工业革命时期,制造业阶层对那些以重建封建社会为目的的保护主义法规(商业本位主义)做出了反抗。这种以个人利益为中心的个人主义为世界定出一个新的道德观,对企业的自由,特别是对“人类在社会的自由”,更准确地来说是对劳动市场做出新定义,因为新企业的繁荣在于人力资源的流动性或自由。新的劳动关系不再受同业公会严格订定的规则所限制,而是通过社会契约来规范。社会目标成为社会上个人目标的总和。因此,自由主义的理念就是希望所有公民都能在法律面前人人平等。

然而,古典自由主义在实践上却完全是另外一回事,因为在一个把所有者(资本)和非所有者(劳力)分割对立的社会中这个希望却是非常难以实现的。这是因为古典自由主义催生了一个弱肉强食的世界。资本家不受政府干预,随意向工人施加限制。“平等”一词只存在于法律世界,与现实世界无关。富者越富,贫者越贫。贫穷人口大量增加,这已经违反了自由主义的原意,因为它原本是希望每个人都可以透过自然法则来自我规范。当经济关系自我规范时,政府不应做出干预。人类本来就是自己选择如何在社会上生存的。弱者的屈服,造成社会的不公平,使财富集中于少部分人手里。而不受保障的一大群人在受苦的同时,政府却无动于衷。因为在自由主义的理念里,除了维持公共秩序,政府不可做出其他的行为。公民则可随心所欲,为所欲为。英国哲学家洛克说过:“政府不应该做出干预,人是自由的,政府的干预是不适当的。”然而,事实上政府不可以只为某些人服务。立法者必须采取措施,以保障在经济不平等情况下逐渐消失的法律平等。在经济的压迫下人类的尊严惨遭践踏,为了保障社会利益,人们渐渐了解到个人自由主义必须有所改变。过去,自由意义下的雇佣合同曾被视为属于其中一种最能突显个人自由的合同类型。然而,这种合同自由却未能解决工人的温饱难以保障、经常15个小时连续工作但只能领到微薄薪金等问题。理论上可以说他们是自由的,但变得越来越依赖雇主。它实际上是一种损害无产阶级利益的法律概念。

随着伟大的科技发明在工业方面的应用,资本主义取得了空前胜利,而机械发明更为生产技术带来了革命。从而产生工业社会和常规雇佣劳动。产生工业社会的原因是多方面的,从经济上来说是18世纪的工业革命,瓦特发现水蒸气可作动力之用,并将之应用于工厂和交通工具。工业革命是生产机械化所衍生的一种现象,是一场经济、社会、政治和文化的改革活动。手工业被机器取代,之前只能少量生产的产品开始大量生产。但权威观点认为工业革命所带来的主要转变,并非单纯依赖机械,而是依赖生产方法,即工业组织的深刻改革。它使许多家庭工业转移到工厂。雇佣劳动大规模地取代了奴隶、农奴和同业公会形式的劳动,手工业渐渐衰落,工业开始兴盛。英国成为第一个出现首批机器、工厂和工人的国家。

在这个时期,传统的工业管理方式发生了改变,不再将工作安排在居所内进行,而是普遍地召集工人在同一工厂内工作。于是创设了新的生产制度:工厂制度。一系列的技术发明促成了工厂制度,同时工厂制度又促进技术发明。制度与机械间的相互影响、经济与技术间的相互作用,均是永恒和共同的。工业革命由此发生,并如同任何历史运动一般逐渐扩大、成熟。旧有生产制度的衰落驱使人们走向工厂。由此劳动者变成为赚取工资而工作,数以百万计的农民和手工业者纷纷成为“从属性”工人,这样,工作的时间和地点不再受大自然的限制,而是受企业定下的规则和机器的规律所约束。同时,分工导致了工作要求的简单化,这使工人的工作与一台机器其中的一个齿轮无异。由于工作单一和容易,工作可以长达15个小时,这对工人的身心造成极大的消磨和伤害。

到了19世纪初期,工厂数目众多,工业城市吸纳了大量人力资源。然而,当越来越多的人投身于这个行业,职位便出现供不应求的情况,自此工资开始下降,为了实现利润最大化,工厂也更多地自行订定工作条件。纵使工场和工厂越来越多地开设,但因为机器的出现大量取代了人力资源,出现了劳动人口过剩的现象,人力劳动变得更加廉价。为了使生产获得更大的成效,大量的人手反而成了资方沉重的负担。这样,裁员潮终于出现。

雇主阶级意识到,必须透过控制一个至关重要的机制来定下资本主义的新规定,那就是劳资关系计划和生产活动规范。然而,新的无产阶级仍未能意识到当时的政治形势。劳资关系变得更加务实,而与过去欧洲封建时期生产模式所建立的责任、从属性和忠诚的关联却越来越少。

资产阶级革命创造了资产阶级秩序,将资本与劳动区分开,也就是把生产方式与劳动者区分开。阶级的区分不再适用中世纪的世袭制度(贵族的儿子是贵族,裁缝的儿子是裁缝)。当代社会不再使用宫廷制度,而由阶级制度所取代。资产阶级革命建立了新的秩序,一种以个人基本权益为中心的秩序,由社会规划和精神斗争来区分两种截然不同的社会阶层,即一种两分法的阶层:资产阶级和无产阶级。

二 劳动法的定义、特征和其他

顾名思义,劳动法就是劳动与法的结合,但是,单纯从“劳动”和“法”这两个词去界定劳动法是不可行的,因为两者加起来的内涵远远超出了其字面的含义,所以我们只能为劳动法做出一个独立的定义。

为了使我们研究的对象变得清晰,对“劳动法”一词做出定义和找出其特征是必须的。然而,要进行这个工作并不容易。法律没有界定劳动法,因此,我们只能求助于学说。

(一)劳动法的定义

荷兰经济学家库普曼斯曾说过:“如果生物学家将一头鲸鱼归类为哺乳动物,而不是一条鱼,在事实的世界中这不会造成任何改变,但是,如果法学家将酒吧的一个高脚凳视为动产,而非不动产,他们的意思就是说,在酒吧老板破产的案件中,对这个高脚凳享有权利的不是作为抵押权人的银行,而是酿酒厂。”[15]

库普曼斯的这个论述一针见血地说明了法律界定的重要性。其中,法律概念(定义)在法律界定中的地位尤其突出。当一个概念上升到法律层面的时候,它就必须是准确无误的。

德国劳动法学者杜茨认为:“劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者(雇员)的雇佣关系的法律规则的总和。”[16]

中国内地学者指出:“旧中国法学界对劳动法较有代表性的解释[17]是:劳动法为关系劳动之法。详言之,劳动法为规律劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体。这种表述与我国当前劳动法学界对劳动法的定义基本一致,即劳动法是调整劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。它包括一个国家的劳动法典和与劳动法典实施相配套的一系列劳动法规和规章。”[18]

澳门学者Miguel Quental指出:“原则上,劳动法是由调整工作关系的规范和原则所组成的法律制度的一部分;换言之,是调整透过劳动合同而产生联系的两个主体间所设定的关系。”[19]

然而,正如澳门学者Cândida da Silva Antunes Pires所说,替劳动法下定义不是一件容易的差事,但这种困难并非劳动法部门所独有。“劳动法”一词可以有不同意义,它一方面是指一系列规范总和及实在法律规定所构成的特定制度(因此劳动法是一部门法),另一方面是指相应的法学范围,易言之,劳动法是法学的一个类别或组成部分,以法学或教义学的方法研究上述制度。

但是,上述两个意义仍是空泛和不确切的。首先,并非任何方式或类型的劳动关系都受劳动法约束;其次,按照传统,劳动法学也学习一些与劳动法所规范的劳动无直接关系的内容(例如社会保障法)。

但有一点是毋庸置疑的,就是任何劳动法定义都会排除自主、独立或自决的劳动。换言之,仅从属、附属或他人决定的劳动是劳动法的客体。

这只是对劳动法定义的首要部分,在从属劳动的范围内,还可包括个人劳动关系和集体劳动关系,也可包括私人主体间的关系和私人主体与公共实体(通常是国家)间的关系。当然,劳动法对个人劳动关系和集体劳动关系均予以规范,但将公法劳动关系摒除于外,例如国家与公务员间之关系,系属于另一领域的行政法范围。因此,尽管内容非常不完整,仍可以获得劳动法的初步概念:一系列调整个人或集体的私法从属劳动关系。

Cândida da Silva Antunes Pires还特别提出了葡萄牙学者Jorge Leite对劳动法的定义,劳动法是一系列源自国家或源自协议的法律规定,目的在于调整个人或集体的雇佣劳动关系,从而使之正常化。上述定义的范围十分广泛,该学者认为劳动法涵盖个人劳动关系,建立在劳工群体与一个(或以上)雇主之间的关系之上,以及劳工(及/或雇主)与国家之间的关系之上。但上述定义又带来另一些困难,劳动法是一个近代才生成的部门法,其界限相当不明确。为此,有学者谈及劳动法的浮动外延界限时,甚至认为在获明确规定下,劳动法可适用于私法范畴以外的关系。[20]

总的来说,劳动法与其他部门法没有一个明确的界限,但这种现象并非劳动法独有。

由上述不同学者的界定可以了解到,每个地方甚至每种学说对“劳动法”一词的理解都有所不同,最重要的问题就在于劳动法所涉及的范围是什么。

我们认同为劳动法定义事实上是有困难的,然而,我们仍然需要做出定义。由于本书认为澳门劳动法主要涉及雇主与雇员在私法中的个人劳动关系,同时也涉及雇员集体与雇主或雇主集体所产生的集体劳动关系,因此劳动法的界定必须在这个范围内。

我们认为,劳动法是指:调整个人(从属)劳动合同以及集体劳动合同的法。

(二)劳动法的特征

劳动法的特征就在于它是对劳动者做出保护的法,我们可以从两个层面做考虑。

在社会政策的层面,所有劳动者的劳动权(获得劳动的权利)都应该受到保护。由于这是政府的责任,政府有义务在劳动法中为其人民在劳动就业方面提供稳定的政策。

在劳动关系的层面,由于雇主和雇员的地位极不平等,雇员必须遵照雇主的命令进行活动,劳动法就充当保护雇员的法。

只有从劳动法的历史发展出发,结合经济和社会关系的背景,并通过对有关“正确劳动法”之争论所激起的利益政策的观察来思考劳动法,劳动法才具有其意义,人们也才能正确地理解劳动法。

劳动法的历史、劳动法的当代形象以及劳动法持续不断的发展都是利益对立的社会力量对立且又相辅相成作用的表现。[21]因此,对劳动法的学习和了解不应只限于劳动法的法条知识,而是必须要在对历史、社会和经济背景知悉的基础上,结合实践,最终通过科学、正确且令人信服的论证方法进行。

(三)劳动法的独立性

由劳动而生的关系被称为劳动关系,它是社会关系的一种。

劳动关系原被视为财产关系而由民法所规范,从19世纪初才开始慢慢地形成一个独立的部门法。一般认为,1802年英国公布的《学徒健康与道德法》是现代劳动立法的开端。

事实上,没有任何一个部门法具有绝对的独立性。每个部门法都或多或少与其他部门法存在互操作性。它们或具有相似的立法背景,或遵从相同的基本原则,或准用其他制度的规定。

劳动法也不例外,正如Cândida da Silva Antunes Pires所言:“劳动法是一部门法,特征不但在于是一门相对近期形成的法律,而且其界限是相当不明确的。欠缺明确界限以区别其他部门法这个现象并非劳动法所专有。”[22]劳动法与多个部门法有着不同的联系,例如民法、行政法、刑法、社会法等,也与一些学科有所联系,相互受益,例如劳动哲学、劳动道德、劳动历史、劳动社会学、劳动经济、劳动政策等。

(四)劳动法的方法论

在劳动法学领域,与劳动法学紧密相关联的是企业经济学和国民经济学所产生的效果。

从企业经济学的角度来看,工资和社会给付属于企业成本核算时的成本或被计入公共雇主的预算,而人的劳动力在企业经济学中构成了生产资料,被视为成本,进而在资产负债表上就被合乎逻辑地计入了借方。劳动科学作为企业经济学的分支致力于合目的地投入这种生产资料(劳动力),并恰如其分地为劳动给付提供报酬。从企业经济学的角度来看,为提高经营效率而进行的合理化安排是显而易见的戒律,而不用考虑它的国民经济学后果或者社会后果。

国民经济学的考虑超越了单个企业的经济行为,以特定决策单位(微观经济学)的行为为着眼点。也就是说,国民经济学分析就业、劳动力市场、经济发展趋势,或者增长问题、通货膨胀问题以及分配问题。显然,用企业经济学或国民经济学的理论评价劳动科学上的重要观点会得出不同的结论。

与之不同的是,在劳动法的领域,当一方面受到市场经济挤压,另一方面受到社会公正和安全挤压时,在这个紧张的区域之中,就会产生一个以实现社会公正为目的的功能性政策需要。因此,涉及劳动法的政策领域在实质上属于社会政策的一种。

劳动法以特定方式评价相冲突的利益,因此在适用该法律规则时,应该以价值法学为方法基础,考虑法律的利益评价,而不能根据自己的社会政策观念任意评价。[23]