科学建构体现男女实质平等的新时代婚姻家庭制度

——兼论民法典编纂中的女性权益保护

李明舜 党日红[195]

党的十九大报告指出：“中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”家庭不只是人们身体的住处，更是人们心灵的归宿，因而婚姻美满和家庭幸福无疑是新时代人民日益增长的美好生活需要的重要内容。目前正在编纂的《民法典·婚姻家庭编》作为新时代的婚姻家庭制度，既要回应婚姻家庭领域的突出问题，又要体现新时代人民日益增长的对美满婚姻和幸福家庭的新期待、新需求。

众所周知，新中国的婚姻法在其产生时就承担着解放妇女、保障人权的历史使命，并且一直是中国妇女权益保障法律体系的重要组成部分。特别是1950年的《婚姻法》，作为中华人民共和国成立后第一部全国性的法律，以其确认的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童合法权益的新民主主义婚姻家庭制度，建立了与传统婚姻制度截然不同的现代婚姻制度，打开了妇女从家庭走向社会的大门，打破了千百年来束缚在妇女身上的封建婚姻枷锁，实现了妇女的历史性解放，成为名副其实的妇女解放法。在新的历史条件下，《民法典·婚姻家庭编》的制定，也必须以十九大精神为引领，科学建构体现男女实质平等的婚姻家庭制度。

一 科学建构体现男女实质平等的婚姻家庭制度，是贯彻落实习近平新时代中国特色社会主义思想的必然要求

男女平等是中国宪法和法律的一项原则，是中国的基本国策。坚持男女实质平等，就是要求男女地位平等、人格与尊严平等、权利与机会平等、责任和义务平等以及结果和利益平等，就是赋予妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有与男子平等的权利的同时，强调国家保护妇女依法享有的特殊权益。

习近平总书记高度重视家庭问题和男女平等问题，在多种场合发表了关于家庭问题、男女平等问题和法治问题的重要论述。

关于家庭问题，习近平总书记对家国关系、家庭功能、家庭建设、家庭教育、家庭文明、家庭美德和家风等问题做了很多重要指示。关于家国关系，习近平总书记指出：“中华民族历来重视家庭。正所谓‘天下之本在家’。”[196]“家庭是社会的细胞。家庭和睦则社会安定，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会文明。我们要认识到，千家万户都好，国家才能好，民族才能好。国家富强，民族复兴，人民幸福，最终要体现在千千万万个家庭都幸福美满上，体现在亿万人民生活不断改善上。我们还要认识到，国家好，民族好，家庭才能好。只有实现中华民族伟大复兴的中国梦，家庭梦才能梦想成真。广大家庭都要把爱家和爱国统一起来，把实现家庭梦融入民族梦之中，心往一处想，劲往一处使，用我们4亿多家庭、13亿多人民的智慧和热情汇聚起实现‘两个一百年’奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦的磅礴力量。”[197]关于家庭功能，习近平总书记强调：“无论时代如何变化，无论经济社会如何发展，对一个社会来说，家庭的生活依托都不可替代，家庭的社会功能都不可替代，家庭的文明作用都不可替代。无论过去、现在还是将来，绝大多数人都生活在家庭之中。我们要重视家庭文明建设，努力使千千万万个家庭成为国家发展、民族进步、社会和谐的重要基点，成为人们梦想启航的地方。”[198]关于家庭建设，习近平总书记要求：“要加强家庭建设，教育引导人们自觉承担家庭责任、树立良好家风，巩固家庭养老基础地位。”[199]“不论时代发生多大变化，不论生活格局发生多大变化，我们都要重视家庭建设，注重家庭、注重家教、注重家风……”[200]关于家庭教育，习近平总书记指出：“家庭是人生的第一个课堂，父母是孩子的第一任老师。孩子们从牙牙学语起就开始接受家教，有什么样的家教，就有什么样的人。家庭教育涉及很多方面，但最重要的是品德教育，是如何做人的教育。……作为父母和家长，应该把美好的道德观念从小就传递给孩子，引导他们有做人的气节和骨气，帮助他们形成美好心灵，促使他们健康成长，长大后成为对国家和人民有用的人。”[201]“广大家庭都要重言传、重身教，教知识、育品德，身体力行、耳濡目染，帮助孩子扣好人生的第一粒扣子，迈好人生的第一个台阶。要在家庭中培育和践行社会主义核心价值观，引导家庭成员特别是下一代热爱党、热爱祖国、热爱人民、热爱中华民族。”[202]关于家风问题，习近平总书记指出：“家风是社会风气的重要组成部分……家风好，就能家道兴盛、和顺美满；家风差，难免殃及子孙、贻害社会……”[203]“广大家庭都要弘扬优良家风，以千千万万家庭的好家风支撑起全社会的好风气。特别是各级领导干部要带头抓好家风。”[204]关于家庭文明，习近平总书记要求：“各级党委和政府要充分认识家庭文明建设的重要性，负起领导责任，切实把家庭文明建设摆上议事日程。工会、共青团、妇联等群众团体要结合自身特点，积极组织开展家庭文明建设活动。”[205]关于家庭美德，习近平总书记强调：“要积极传播中华民族传统美德，传递尊老爱幼、男女平等、夫妻和睦、勤俭持家、邻里团结的观念，倡导忠诚、责任、亲情、学习、公益的理念，推动人们在为家庭谋幸福、为他人送温暖、为社会作贡献的过程中提高精神境界、培育文明风尚。”[206]“尊老爱幼、妻贤夫安，母慈子孝、兄友弟恭，耕读传家、勤俭持家，知书达礼、遵纪守法，家和万事兴等中华民族传统家庭美德，铭记在中国人的心灵中，融入中国人的血脉中，是支撑中华民族生生不息、薪火相传的重要精神力量，是家庭文明建设的宝贵精神财富。”[207]

关于男女平等问题，习近平总书记多次强调要坚持男女平等基本国策，要求在出台法律、制定政策、编制规划、部署工作时充分考虑两性的现实差异和妇女的特殊利益。总书记强调，保障和维护妇女合法权益是我们党的一贯主张，党和政府及各级妇联组织必须依法维权，保障妇女合法权益；要求把中国发展进步的历程同促进男女平等发展的历程更加紧密地融合在一起；主张推动妇女和经济社会同步发展，积极保障妇女权益，努力构建和谐包容的社会文化，创造有利于妇女发展的国际环境，共建共享对所有妇女、对所有人更加美好的世界等。

关于法治问题，围绕全面推进依法治国、努力建设法治中国，习近平总书记提出了一系列新思想、新观点、新论断、新要求，丰富和发展了中国特色社会主义法治理论。习近平总书记强调，“平等是社会主义法律的基本属性，是社会主义法治的基本要求”[208]。“公平正义是我们党追求的一个非常崇高的价值，全心全意为人民服务的宗旨，决定了我们必须追求公平正义，保护人民权益，伸张正义。”[209]习近平总书记指出，“要坚持问题导向，提高立法的针对性、及时性、系统性、可操作性，发挥立法引领和推动作用。要抓住提高立法质量这个关键，深入推进科学立法、民主立法，完善立法体制和程序，努力使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意愿、得到人民拥护”[210]，从而“使社会主义法治成为良法善治”[211]。

习近平总书记有关家庭问题和男女平等问题的重要论述，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是新时代的马克思主义家庭观、妇女观和法治观，是引领婚姻家庭立法工作的思想武器和行动指南。目前编纂《民法典·婚姻家庭编》最重要的任务，就是要把习近平新时代中国特色社会主义思想特别是关于法治建设、家庭建设和男女平等的要求变为中国民事立法的生动实践，科学构建体现男女实质平等的婚姻家庭制度。

二 科学建构体现男女实质平等的婚姻家庭制度，必须正确处理以下几种基本关系

（一）正确处理法律与道德的关系，将体现男女平等的家庭美德寓于法律规范中

婚姻家庭的伦理属性决定了婚姻家庭制度的完善必须坚持依法治国与以德治国的有机结合。“法律是成文的道德，道德是内心的法律。法律和道德都具有规范社会行为、调节社会关系、维护社会秩序的作用，在国家治理中都有其地位和功能。法安天下，德润人心。法律有效实施有赖于道德支持，道德践行也离不开法律约束。法治和德治不可分离、不可偏废，国家治理需要法律和道德协同发力。”[212]家庭领域的法律制度必须反映社会主义道德的要求，为弘扬社会主义的伦理道德提供制度上的保障。社会主义核心价值观应寓于法律规范中，形成可操作性比较强、可执行、可裁判的规则。“要把道德要求贯彻到法治建设中。以法治承载道德理念，道德才有可靠制度支撑。法律法规要树立鲜明道德导向，弘扬美德义行，立法、执法、司法都要体现社会主义道德要求，都要把社会主义核心价值观贯穿其中，使社会主义法治成为良法善治。要把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求及时上升为法律规范，引导全社会崇德向善。要坚持严格执法，弘扬真善美、打击假恶丑。要坚持公正司法，发挥司法断案惩恶扬善功能。”[213]处理好法律与道德的关系，核心就是要处理好法理与民意的关系。婚姻家庭是一个复杂的系统，需要法律、道德、习惯、宗教等各种力量来共同维系。法律只是众多行为规范中的一种，而且是最低标准的道德，只有非用国家强制力保障实施不可时才能动用法律，否则，法律的滥用就会出现适得其反的效果。如果非要把本该由道德调整的东西纳入法律规则中，则不仅不会提高道德的权威性，反而可能导致有法不依的结果，最终损害法律本身的尊严。男女平等既是中国法律的基本原则，也是社会主义核心价值观的重要内容，更是家庭成员应当践行的家庭美德，因此，婚姻家庭编的内容应当特别重视倡导和保护体现男女平等的行为，禁止和反对带有性别歧视的给女性带来不利影响的行为。为此，《民法典·婚姻家庭编》应规定以下几方面的内容。在一般规定部分，应当将男女平等和保护儿童、老人、妇女的合法权益作为婚姻家庭编的基本原则加以强调，使之成为处理婚姻家庭关系的核心价值和基本准则。应当将夫妻互相忠实和互相尊重的义务法律化，明确规定违反该项义务的法律责任；应当明确将骗取婚姻登记的严重失信行为的法律后果加以规定，赋予婚姻登记机关对当事人一方或双方弄虚作假骗取婚姻登记的情形进行处理的权力，或者规定都由当事人向法院申请宣告婚姻无效或撤销婚姻，同时规定婚姻登记机关发出结婚证后发现当事人弄虚作假不符合结婚条件的，可以向法院申请婚姻无效或撤销婚姻。还要规定，婚姻被宣告无效或被撤销的，对导致婚姻无效或被撤销有过错的一方应承担损害赔偿责任，以便在法律层面发挥教育、引导、惩戒、警示的作用。

（二）正确处理民事法律规范和社会法规范的关系，要为弱势家庭成员提供多重保护

婚姻家庭立法既涉及婚姻家庭内部关系的调整，也涉及国家和社会对家庭的支持政策、支持系统的建设；既涉及婚姻家庭成员权利义务的合理确定，也涉及公权力适度介入的问题；婚姻家庭问题的复杂性，决定了调整婚姻家庭的法律规范，既有民事法律性质的，也有社会法等其他法律性质的。民法典中的婚姻家庭编，无疑属于民事法律性质，具体调整的内容应该是婚姻家庭内部平等主体之间的关系，对于涉及公权力的部分则更多地属于社会法范畴。在婚姻家庭领域，处于弱势的家庭成员应当受到民事法律规范和社会法律规范的双重保护。以离婚后的经济帮助为例，历来存在经济困难的标准是绝对困难还是相对困难的争论，实际上如果要解决绝对困难，那就属于社会保障层面的问题，应该通过社会法律规范加以解决，而相对困难则与当事人的生活状况密切相关。婚姻家庭法要保障的是离婚者如何能够保持离婚前的生活水平，也就是离婚者一方对另一方需要承担的保持离婚前生活水平的义务，这属于夫妻之间的事情，是婚姻家庭法律制度应该规定的。因此，离婚制度中规定的经济帮助，应当以相对困难为标准，以此保障离婚当事人不因离婚而使生活水平有很大下降。

（三）正确处理婚姻安全与交易安全之间的关系，最大限度降低妇女的婚姻风险

家庭作为人类最古老的关系形式，作为社会融合以及行为的首要媒介，一直在不断适应社会经济的发展和人类的进步。婚姻家庭是社会的细胞，不是隔绝于社会的封闭体。在社会主义市场经济体制下，必然会出现婚姻家庭内部发生的财产关系以及与第三人发生的外部财产关系。在特定的情形下，婚姻安全与交易安全就会产生冲突。这就要求我们在处理夫妻财产问题特别是夫妻债务问题时，必须平衡交易安全与婚姻安全这两种价值目标之间的冲突。交易安全固然重要，婚姻安全也不容小觑，维护婚姻安全、降低婚姻风险对于保护婚姻、维护家庭稳定及社会和谐具有重要意义。为此，《民法典·婚姻家庭编》必须就夫妻债务问题做出正确而明晰的规定。

关于夫妻共同债务，中国现行的《婚姻法》第41条虽然规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”，但并没有就夫妻共同债务确定具体的标准，尤其是对婚姻当事人与第三人之间的债权债务关系没有做出清晰的厘定，这就导致了现实生活中以夫妻一方名义所负债务是否及如何认定为夫妻共同债务问题。2003年最高人民法院在制定《婚姻法解释（二）》时，针对夫妻双方联合对付债权人，以作假的方式通过离婚将财产转移到一方借以逃避债务的现象，做出第24条的规定，这一规定在当时使夫妻双方恶意损害债权人权益的现象得到有效遏制，对于保护交易安全起到了不可替代的积极作用。但随着形势的变化，现实生活中有些离婚案件的当事人为达到离婚后非法占有夫妻共同财产的目的，与人串通伪造债务，或者把自己赌博、吸毒、高利贷、非法集资等欠债伪装成合法的家庭支出，有的受案法院在另一方当事人无法提出反证的情况下，依据《婚姻法解释（二）》第24条的规定，将这些债务认定为夫妻共同债务，个别法院甚至在执行阶段适用该条规定，未经判决直接将另一方当事人作为被执行人。为解决这些问题，最高人民法院专门于2017年2月28日发出了《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》，明确要求坚持法治和德治相结合的原则，保障未具名举债夫妻一方的诉讼权利，审查夫妻债务是否真实发生，区分合法债务和非法债务；对非法债务不予保护，把握不同阶段夫妻债务的认定标准，保护被执行夫妻双方基本生存权益不受影响，制裁夫妻一方与第三人串通伪造债务的虚假诉讼。之后又于2018年1月16日发布了《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，重新把夫妻共同债务范围界定在夫妻关系存续期间“基于共同意思表示所负债务”、“为家庭日常生活需要所负的债务”和“债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示”，这才妥善协调了债权债务双方的利益关系，正确处理了债权债务双方当事人的举证责任。《民法典·婚姻家庭编》应该在总结上述经验教训的基础上，全面落实中国宪法对婚姻家庭予以特殊保护的要求，按照男女平等的原则，保障婚姻当事人对共同债务的决定权和同意权，有效防范无辜者“被举债”的现象，消除当事人可能“被举债”的恐惧，较好地平衡婚姻安全与交易安全，有效地保障婚姻安全。因此，《民法典·婚姻家庭编》要把夫妻共同债务限定为“夫妻双方共同合意所负的债务；夫妻因共同生活、共同经营所负的债务；夫妻因共同侵权所负的债务；夫妻因被监护人侵权所负的债务”，并且在债务清偿方面为婚姻家庭划定安全线，以避免重视交易安全、忽略婚姻安全而对女性造成重大不利影响。

（四）正确处理人身与财产之间的关系，最大限度保障妇女在婚姻家庭中的身份利益

婚姻家庭关系既有人身关系又有财产关系。其中，人身关系是基础，财产关系必须服务于人身关系，决不能让财产关系反客为主。《民法总则》第2条规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。这就纠正了原来民法通则将财产关系置于人身关系之前的不当认识，为正确处理人身与财产关系指明了方向。重视人身关系，防止财产关系反客为主，防止按照一般市场法则处理婚姻家庭中的财产关系，有利于最大限度保障女性在婚姻家庭中的身份利益。

之所以要强调保障女性在婚姻家庭中的身份利益，主要是因为传统的民法典是以财产关系为基础的，而且其规范的平等主体是比较抽象的；而婚姻家庭是以身份关系为基础的，其主体都是具有感情的具体的当事人，彼此之间都拥有相对应的身份利益。如果以传统的民法处理财产关系的标准处理婚姻家庭关系，必然会损害婚姻家庭关系的伦理性，损害当事人特别是女性的应得利益。女性在婚姻家庭中的身份利益就是女性在婚姻家庭关系中享有的各种权利利益的总称，它是女性作为婚姻当事人、家庭成员或亲属在彼此之间的亲属法关系中已经获得的或者即将获得以及期待获得的各种利益。这种利益既包括身份权本身，也包括因身份带来的财产利益。基于中国宪法特别强调“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，因而首先必须对女性在婚姻家庭中的身份权诸如配偶权、生育权、家庭安宁权等予以特殊保护，也必须对女性在婚姻家庭关系中的其他权益诸如夫妻共同财产的平等处理权、离婚损害赔偿权、人身损害赔偿权、家务劳动补偿权等予以优先保护。

（五）正确处理家庭制度与家庭视角之间的关系，避免家庭政策之间发生矛盾而损害妇女利益

家庭建设是社会建设的重要组成部分。家庭建设既需要婚姻家庭法律制度的完善，也需要重视法律政策制定中的家庭视角，防止出现家庭政策之间的矛盾。这就要求我们在关注家庭本身的同时，必须具有家庭视角，将家庭视角纳入社会立法、社会政策制定和社会服务过程。2014年在珠海召开的世界家庭峰会通过的《珠海宣言》明确建议，将与家庭相关的议题以主流议题方式纳入2015年后发展议程并在经济、社会、环境政策和其他层面纳入行动计划。加强和促进家庭建设是完善社会治理体系、提升社会治理能力的重要基础性工作。涉及家庭的社会领域在立法方面应该建立家庭建设支持系统，逐步形成多样化的家庭服务内容、多层次的家庭服务体系、多元化的投入保障体系，支持和保障家庭功能的有效发挥；促进家庭成员全面、平等发展，为家庭成员特别是妇女在激烈的社会竞争中平衡工作与家庭、提升自我发展的能力，制定更加有利的政策、创造更多有利的机会；促进家庭优质发展，提高家庭发展能力，增进家庭发展活力，建设平等和睦文明的家庭关系，不断夯实社会基础，优化社会治理。

在编纂民法典的过程中，其他各编中涉及家庭和妇女的规定必须与婚姻家庭编的规定相一致。例如，在制定物权编时就要注意到，现行的物权法在保护农村妇女平等的财产权益方面存在很多不足。

在权利主体方面，物权法更多地使用了“土地承包经营权人”“宅基地使用权人”“集体成员”等称谓。如果单纯从法理的角度来看，这种称谓非常准确，然而如果系统地和现实地来看就会产生不利于妇女的影响。因为根据农村土地承包法的规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。根据《土地管理法》的规定，农村村民拥有宅基地是以户为单位的，这种以“家庭”“户”为物权主体的立法模式，不仅会导致妇女的个人土地承包经营权被淹没在“家庭”中，还有可能使部分离婚、丧偶的农村妇女丧失权利，因为“在农村，基本是女方到男方家落户，宅基地使用权与土地承包权的物权人写的几乎都是家庭中丈夫的名字，妇女管理的大棚，承包人也是她丈夫的名字，这样一来，一旦妇女离婚或丧偶，男方村里将妇女的土地收回的现象非常普遍”[214]。

《物权法》虽然明确了对农村集体经济组织成员的合法权益给予平等的保护，但是该法并未就集体经济组织成员的资格标准做出明确界定，这样在实践中，农村妇女特别是结婚出嫁、离婚、丧偶的妇女很可能被排斥在集体经济组织之外，她们的权利受到侵害时就难以有救济的途径和依据。因此制定物权编时，应当把上述情况加以考虑，完善保障农村妇女土地权益的相关规定。此外，居住权也与妇女权益密切相关，2005年10月《物权法（草案）》第四次审议稿中的第15章仍对居住权做了规定。到了2006年8月，《物权法（草案）》第五次审议稿则删除了居住权制度的内容。在这次编纂民法典的过程中，物权编对居住权又做了规定。居住权作为居住权人对他人所有的住房及其附属设施享有占有、使用的权利，也是一种他物权。居住权这一概念最早出现在罗马法中，为罗马法人役权的一种。人役权是与地役权相对应的概念，是指为特定人的利益而使用他人之物的权利。在罗马法中，居住权是指非所有人居住他人房屋的权利。就中国而言，居住权要求解决的是父母、离婚后暂未找到居所的一方和保姆等人的居住问题[215]。这种权利在其他国家的民法典中也有规定，如《意大利民法典》第1022～1026条[216]和《法国民法典》第625～635条[217]都有居住权的规定，中国澳门地区的民法典也有相应的规定[218]。从性别角度关注居住权，主要是针对离婚后妇女的居住权问题。众所周知，无论是在城市还是在农村，按照中国传统的婚姻习俗，往往是男方准备结婚住房，这样婚姻住房在大多数情况下属于男方，因而造成了离婚后妇女无房居住的问题。对于这一问题，尽管《婚姻法》有了一些规定，但关于居住权的规定都是基于婚姻关系，为照顾离婚后无房居住一方当事人的权益而规定的“法定居住权”，这些规定没有从物权法的角度对居住权加以物权化，所以其中提及的有关居住权与用益物权意义上的居住权制度还是有差异的，对于居住权的性质、对抗力以及居住权的权利义务的内容也没有做出具体、明确和系统的规定。因此，这次编纂民法典，必须在物权编中明确规定居住权，而且要明确规定居住权人有权按照人民法院判决或者合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的权利，以满足生活居住的需要。

（原载2018年第3期）