第二章 公司总论

第一节 公司的概念和法律特征

一 公司的概念

1.“公司”一词的来源

在日常的经济生活中，“公司”是人们比较熟悉的两个字，可以说是常见常闻。在现代各国或地区的社会经济活动中，公司更是最为重要的经济活动主体。也因为如此，公司实际上早已成为一个应用非常普遍的基本概念。据中国内地学者考证，“公司”一词是随着西方企业法律形式移植于中国而逐渐通用的一个外来语。与“公司”相对应的中文表达方式最初为“公行”、“洋行”、“局”。如最初进入中国的外国公司，其译名都叫“洋行”。在《大清法规大全》中，较早使用“公司”一词的，是光绪皇帝在1875年对商部奏折的批复。在这一谕旨中，光绪皇帝命令“各省、督抚，于商部拟设各项公司，会同筹划，悉心经理”。1904年，清朝政府颁布《大清公司律》。“公司”从此成为正式法律术语[1]。

“公司”一词虽为人们耳熟能详，然而，关于公司概念的界定，不仅法律规定上不同，学者的意见更是各异。一方面，不同的学科表现出明显的差异性，例如，经济学上几乎将所有营利性的企业都称为公司，把公司看做一种经济工具，并大多对公司的经济特点作出描述性的界定；而法学上一般多从法律特征上如社团性、法人性等对公司作出描述性的界定。另一方面，就是同一学科，如法学范畴内，不同的国家或地区，因法制传统与法律体系上的差异，公司的概念，无论其名称还是其内涵与外延，同样表现出鲜明的差异性。有时，甚至在同一国家或地区，随着社会经济活动的变化以及公司法本身的发展，公司的概念及其内涵与外延也往往处于发展变动之中。因此，在学习与研究公司法时，必须特别注意，在不同学科与不同立法例下使用公司的概念并不统一，应当注意区分其内在含义。

从最根本的意义上说，公司是一个法律概念，因为公司的人格及生命是法律赋予的，这就决定了认识公司的概念，离不开对各国公司法的比较分析。因此，要认识公司，还必须要从法律上对公司的概念作出界定。

2.大陆法系的公司概念

在德国，公司被称为“Handelsgellschaft”；在法国，公司被称为“societe”（商事公司为societe commerciale）；在日本，公司被称为“会社”。尽管在称谓上有所不同，但在大陆法系的国家或地区，公司一般是指依法设立的以营利为目的的企业法人。不过，需要注意的是，在德国、法国、意大利等欧洲大陆法系国家，公司与合伙在词汇上使用的是同一词语，需要根据相关语境确定其具体含义。就公司含义的法律界定而言，大陆法系国家或地区的公司立法通常都明确规定公司的定义，但具体做法则又有所区别，总体而言，可分为以下三种情形：

（1）在公司法或商法中对公司做统一定义。如《日本商法典》第52条第1款明确规定：“本法所称公司，是指以从事商行为为业的目的而设立的社团。”同条第2款规定：“依本编规定设立的以营利为目的的社团，即使不以从事商行为为业的，也视为公司。”该法第54条第1款还规定：“公司是法人。”[2]与此相似的立法例还有《韩国商法》第169条及第171条第1款的有关规定[3]。我国台湾地区《公司法》第1条也规定：“本法所称公司，谓以营利为目的，依照本法所组织、登记成立之社团。”《法国商事公司法》虽未就公司概念作概括性规定，却仍在其第34条就有限责任公司的概念作了界定：“有限责任公司是由一人或数人仅以其出资额为限承担损失而设立的公司。”[4]此外，《法国民法典》第1832条（1985年7月11日第85—697号法律第1条）也对公司的含义作了规定：“公司由二人或数人依据一项契约约定，将其财产或技艺用于共同事业，以期分享利润或获取由此可以得到的经济利益而设立。”1978年修订的该法第1842条还规定：“除第三章所指的隐名合伙以外的公司，自其登记注册之日起享有法人资格。”[5]

（2）不就公司做统一定义，而是对各类公司分别定义。《意大利民法典》即在其第2291条、2313条、2325条、2452条、2462条分别就无限公司、普通两合公司、股份公司、股份两合公司、有限责任公司作出了明文规定[6]。《瑞士债法典》也作了基本类似的规定[7]。

（3）既未对公司下统一定义，也未对各类公司分别定义，而仅规定各类公司设立的目的、性质、特征等，但从中能够概括出各类公司的定义。例如，《德国股份法》题为“股份公司的性质”的第1条规定：“①股份公司是具有独立法人资格的公司。对于公司的债务，仅以公司的财产向债权人负责。②股份公司具有一份划分成股份的基本资本。”《德国有限责任公司法》题为“目的”的第1条规定：“有限责任公司可以由一人或数人依照本法的规定为任何法律许可的目的而设立。”在题为“法人-商业公司”的该法第13条规定：“①有限责任公司本身独立具有权利和义务；它可以取得所有权和不动产的其他物权，可以在法院起诉和被起诉。②对于公司的债务，仅以公司财产向公司的债权人承担责任。③公司是《商法典》上规定的商业公司。”[8]《德国股份法》和《德国有限责任公司法》虽未就股份公司和有限责任公司的定义直接进行界定，但通过有关的规定，我们完全可以较为清晰地对德国股份公司和有限责任公司的定义作出界定。与此相类似的立法例还有《葡萄牙商法典》等。

3.英美法系的公司概念

英国以及受英国法影响的国家或地区习惯于使用“company”来称谓公司，它泛指一切由个人组成的以从事工商事业或者其他事业为目的的社团或者联合体，无论其是否具有法人资格，也不论其是否具有营利目的。由于英美法系的国家或地区不很注重对法律概念的严格界定，包括对公司的概念，因而有关的法律也缺少对公司概念的明确定义，只是在学理上强调公司是有别于合伙人的组合。如《牛津法律大辞典》中解释：公司是指数人出于共同目的而进行的组合，常常是为了营利而经营业务，对于合伙难以胜任的联合，一般采用这种组织形式。不仅如此，在英国，公司这一术语也经常用来指法律上的合伙组织，甚至是个人经营者。美国称公司为“corporation”，其含义为依据法律授权而注册成立，具有法定组织结构和法人资格的实体，包括市政当局法人、非营利法人、商业公司等法人社团。不过，美国法中也有“company”的概念，但其与“corporation”含义不同。在美国，“company”泛指一切商业企业，无论其是否经过注册，也无论其是否具有法定组织结构和法人资格。由于汉语中缺乏与“corporation”相对应的语词，所以，只能不很恰当地将两者都译为“公司”，因而极易混淆。例如，美国法上的有限责任公司与我们通常讲的有限责任公司完全不同。此外，需要注意的是，我们一般称的公司在美国法中称为“business corporation”，但由于“business corporation”在“corporation”中占绝大多数，也是其中最具代表性的，故提及“corporation”时一般均指“business corporation”[9]。

4.澳门的公司概念

澳门的公司法律制度，同澳门的其他重要法律制度一样，植根于葡萄牙的公司法律制度。在《澳门商法典》制定颁布以前，澳门便直接适用《葡萄牙商法典》。即使实现本地化后的《澳门商法典》，也深受《葡萄牙商法典》的影响，这其中同样包括了对公司概念的界定。如前所述，葡萄牙属于大陆法系国家，其关于公司的概念，采取了既不统一下定义，也未对各类公司分别定义，而只是对各类公司的性质或特征作描述性的规定。受其影响，本地化后的《澳门商法典》在其第174条第1款规定，无限公司、两合公司、有限公司及股份有限公司，不论其所经营事业为何，均为公司。至于公司的定义是什么，该款则未直接予以规定，只是在其后的有关条款中仅就每种公司的特征等予以规定。

结合《澳门商法典》的规定，我们可以给公司下定义为：公司是依照公司法律制度登记成立的以经营商业企业为目的的法人。至于何为商业企业，《澳门商法典》从概念上作了界定，这在后面的内容中将作分析，在此不再赘述。

二 公司的法律特征

（一）公司法律特征的含义

公司的法律特征是公司这一组织在法律上所表现出来的特性，它实际上是公司这一概念的内涵外在的具体体现。如前所述，由于各国关于公司概念的界定不一，因而很难归纳出能够统一适用的公司法律特征。即便是就某一个国家或地区来说，概括出所谓公司的法律特征，也多是一般意义上而言，在某一具体特征之下仍然存在着或多或少的例外，尤其随着公司这一组织形式的不断发展，更是如此。因此，理论界历来存在多种公司法律特征的概括方式。大陆法系国家或地区的学者往往根据公司的法律人格属性，强调公司的三大特征：法人性、营利性和社团性。法人性所揭示的是公司的独立人格，要求公司原则上被视为独立于其股东、经营者的民事主体，划清了公司与合伙企业或者自然人的界限；营利性所揭示的是公司的存在目的，从而将公司与非营利组织区别开来；社团性所揭示的是公司股东人数的复数性，从而划清了公司与个人独资企业或者单个自然人的界限。公司的上述三大特征，从来都是人们在归纳公司的法律特征时必不可少的。然而，就是公司的上述三大特征，也并不具有绝对意义，如德国便不承认无限公司和两合公司具有法人资格。至于英美法系国家或地区的学者，则往往从公司与合伙企业的区别出发，将公司的特征归纳为：股东有限责任、股权自由转让、公司永久存续与集中管理。由此看来，我们对于公司法律特征的归纳，只能是作一尽可能完整表达公司内涵与本质属性的特征概括，并非一个绝对的结论，只是就公司的一般内涵与属性而言，可以得以这一基本概括而已。对澳门公司法律制度下公司法律特征的归纳同样如此。

需要说明的是，公司的法律特征固然是其与其他组织相区别的标志，但也不能认为公司的法律特征所表现的只能是公司所具有的独特属性。只要能够反映公司的一般内涵与属性，将之归纳为公司的法律特征并无不当。例如，营利性通常都被认为是公司的一大法律特征，这主要表明它与政府组织及慈善组织等非营利组织相区别，虽然不采取公司形式的企业仍然具有营利性，但营利性仍不失为公司的一大法律特征。作为公司所独具的法律特征，可以称之为公司的基本法律特征或核心法律特征。公司法律特征在范围上显然包括了公司的基本法律特征或核心法律特征。

（二）公司法律特征的界定

1.法定性

公司的法定性指公司必须依法定条件和程序设立，公司设立后有关事项的变更亦须依法定程序办理。在商法中，商主体严格法定原则被视为商法基本原则之一。公司作为典型的商主体，当然应当遵循这一基本原则。因此，要把握公司的法定性，就应当从商主体严格法定原则的角度把握公司法定性的基本含义。一般来讲，公司的法定性包括以下内容：

（1）公司设立条件法定。公司的设立必须具备一定的条件，这是各国公司立法的通例。因为公司这种组织形式不仅事关公司的股东及与公司从事贸易活动的相对当事人的利益，而且事关社会经济活动的秩序，因此，公司的设立不是一件随随便便的事情，有关国家或者地区必须对公司的设立条件从立法上予以规定。公司的设立必须严格依照法律规定的条件设立。至于公司设立所依据的法律，则因各国或地区的立法体系的不同而有相当的差异。在实行民商合一制的大陆法系国家或地区，公司依照民法典或者单行的公司立法设立；在实行民商分立的大陆法系国家或地区，公司依照商法典或单行的公司立法设立；英美法系国家或地区，公司依单行公司立法设立。在澳门，公司依《澳门商法典》的规定设立。

（2）公司设立类型法定。公司设立类型法定是指公司法对于商主体的类型作出明文规定，公司的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设公司的形式。公司设立类型法定原则是市场经济的产物，为市场经济国家商事立法所普遍采用。在市场经济条件下，公司是最主要的活动主体，其组织健全与否直接关系到市场交易基础是否稳固，因此，必须通过立法对公司作出合理、准确而严格的类型划分，预先规定公司的资本构成、责任性质、组织机构等重大问题。这样做的目的，主要是为商事实践提供充分的可供选择的主体类型，从而实现商事主体的有序化，同时，也可使交易相对人据此知晓交易对象的性质并判断交易风险程度，进而维护交易的安全和巩固交易的基础。公司设立类型法定意味着公司必须依照法律规定选择组织形式，即公司只能在法律规定的范围内选择自己的组织形式，而不能超越法定范围自定公司形式。在澳门，公司只能在《澳门商法典》规定的无限公司、两合公司、有限公司和股份有限公司四种形式中选择其一，《澳门商法典》没有规定的公司形式则不允许设立。

（3）公司设立程序法定。公司设立程序法定是指公司的成立必须严格按照法律规定的程序进行，以便交易第三人及时知晓。世界各国或地区的公司法律尽管在内容上可能不尽相同，但在要求公司进行登记注册的规定上却是一致的，这是由公司这种经济组织在社会经济生活中的重要地位和作用所决定的。不仅如此，多数国家的法律还要求公司要将登记注册的事项及其文件设置于登记机关和注册营业场所，以备交易相对人查阅。有的国家甚至还要求对公司登记事项予以公告，否则，不得以其对抗善意第三人。例如：《德国商法典》第10条第1款规定：“对于商业登记簿中的登记，法院应以《联邦公报》以及至少一种其他公报予以公告。以法律无其他规定为限，应对登记的全部内容予以公告。”[10]《日本商法典》第12条更进一步规定：“应登记的事项，非经登记及公告后，不得据此对抗善意第三人。即使在登记及公告后，第三人因正当事由不知时，亦同。”[11]

《澳门商法典》对于公司的设立程序亦作了严格的规定。其第187条第1款规定，公司登记的申请，应自其设立之日起15日内提出；第176条规定，公司的设立经登记后，公司即取得法律人格。这表明，依照法律进行登记注册是公司成立和取得法律人格的必经程序，公司的登记注册意味着它符合法律的要求，得到法律的承认。否则，不经登记注册，公司便不能成立，也不能取得法人资格。此外，《澳门商法典》第62条规定，与商业企业主及企业有关的行为，须按有关法律规定予以登记及公布，这其中便包括了公司设立的有关事项须依法律规定予以登记及公布。至于应登记及公布的有关公司设立事项范围和要求，则由《澳门商法典》和《澳门商业登记法典》予以具体规定。

（4）公司内容法定。公司内容法定是指公司的财产关系和组织结构由法律予以明确规定，当事人不得创设或变更形成具有非规范性财产关系与组织结构的公司。根据各国公司法的规定，同一类型的公司设立后，将具有相同性质的财产归属关系、利润分配关系、财产责任关系、注册资本规模以及内部组织结构等，任何公司要改变其内部关系性质，非经变更登记不产生效力。这一法律规定上的要求很大程度上保障了同样类型的公司都具有大致相同的法律性质，从而维护了不同类型的公司要素方面的特定性。公司内容法定表明：一方面，合法存在的公司必须在内容上符合法律对其所作的特殊要求；另一方面，对公司内容的不同法律要求，构成了不同类型公司相互之间的根本性差异，形成了不同类型公司自身的特点。

公司内容法定原则主要通过公司登记制度来实现和保障。离开了公司登记这一法律手段，不仅具体公司法人资格的取得时间无法确定，就是特定公司的财产范围和财产责任也将处于不确定的混乱状态。因此，我们谈到公司内容法定原则时，一定是以有关的公司登记制度紧密联系在一起的。《澳门商法典》和《澳门商业登记法典》有关公司事项的登记及公布的规定，便是公司内容法定原则的具体体现。

2.法人性

公司是法人，具有独立的人格，这是各国或地区公司法的普遍规定。《澳门商法典》第176条明确规定，公司具有法律人格。这一规定表明，在澳门，公司是法人，具有独立的法律人格和法律地位。

“法人”一词首先为1896年的《德国民法典》所采用，但该法典及以后多数国家颁布的民法典都未给法人下一定义。西方国家的学者由于对法人的本质众说纷纭，对法人概念的理解不一。直到1922年的《苏俄民法典》才第一次以立法的形式明确了法人的概念。该法典第13条规定：“一切享有取得财产的权利和能够承担义务，并且能在法院起诉和应诉的机关、社会团体和其他组织，都是法人。”1964的年《苏俄民法典》基本上沿袭了这一概念，但加进了法人能够取得人身非财产权利，并能在仲裁机关等起诉和应诉的内容。苏联民法学者据此认为法人具有组织上的统一性、独立的财产、承担独立的财产责任和以自己的名义参加民事流转四个法律特征。

中国内地《民法通则》亦界定了法人的含义。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”这一规定表明法人主要有两个明显的法律特征：法人是一种具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织，这是它和自然人的区别；法人是一种能依法独立享有民事权利和承担民事责任的社会组织，这是法人区别于不能独立承担民事责任的民事主体如合伙等的根本特征。

公司具有法人资格，意味着公司具备了作为法人的三个实质要件，即：

（1）独立的财产。公司的独立财产是指公司所有或经营管理的财产。公司拥有独立的财产，是公司成为法人的必备条件之一。公司的独立财产既是公司赖以进行业务经营的物质基础和经营条件，也是公司承担财产责任的物质保证。公司的财产最初均来自公司成员即股东的投资，公司成立后其盈利积累或以其他途径获得的财产也是公司财产的重要来源。《澳门商法典》第179条第3款规定，设立公司的文件内应载明的内容便包括了每一股东所认缴的出资额。公司的财产具有独立性，表明公司的财产既完全独立于其他组织的财产，也完全独立于它的成员即股东的个人财产。公司和股东是两个不同的、各自独立的主体。

在公司独立财产问题上，应特别注意区分公司的财产权与股东的股权之间的关系。公司的股东在将其财产作为出资交付给公司后，这部分财产在所有权的归属上便与股东个人相分离而成为公司的财产了，公司对这部分财产享有直接的支配权。与此相对应，出资的股东取得了公司的相应股权，他对其出资的财产不再享有任何直接支配的权利。因而，股东在其出资之后，再对其出资的财产进行占有、使用、收益和处分的行为，都直接构成对公司财产权的侵犯。实践中，有的公司股东，尤其是掌握公司控股权的大股东，将公司的财产当做自己的财产任意占用或调配等，这都是对公司财产权与股东股权性质的严重错解。

（2）独立的组织。公司是独立的社会组织，这也是其成为法人的必备条件之一。公司是独立的社会组织，意味着：首先，公司的法人资格与组成法人的自然人的民事主体资格是彼此独立的，公司的活动是公司自身的活动，而不是组成公司的自然人的活动，某个或某些法人成员的死亡或退出公司组织，并不影响公司的存续。其次，公司的组织体无须依靠其他组织或单位而独立存在。所谓组织体是指它不仅是人的集合体，而且更是人的有机集合体。在组织上必须依赖其他组织而存在的组织，如工厂的车间或班组、机关单位的科室等都不是法人。再次，公司有健全的组织机构，有负责决策和事务管理及执行的机关等。《澳门商法典》第179条第5款规定，规范公司运作的章程必须载有以下的内容：公司种类及商业名称、公司的住所。公司行政管理机关的组成，如应设有监察机关，此机关的组成，等等。这一规定表明，公司是相对于自然人而言的一个独立组织体，它既有自己的名称、住所以及固定的经营场所，也有自己的健全的组织机构。

（3）独立的责任。公司作为经营性组织参与经济活动，在享有广泛的权利的同时，也应承担行使权利所产生的义务和风险，这既是权利与义务相一致法律原则的要求，也是利益与风险相一致法律原则的体现。而公司有自己独立的财产决定了公司能够而且也必须独立承担责任，从而将公司的责任与股东个人的责任完全分割开来。这种法律责任上的独立性，既是公司作为法人的必备条件之一，也是公司作为法人的集中体现。

公司独立承担责任意味着：①公司是以自己的名义进行活动，它自主经营、自负盈亏，独立享受因自己的经营行为而取得的权利，并对因自己的经营行为而遭受的亏损负财产责任；②公司对它的代表人和代理人在其权限范围内的活动，承担民事责任；③股东不对公司的债务直接负责任（法律有特别规定的情况例外），股东和公司是两个不同的、各自独立的责任主体，公司应自己承担责任；④公司应以它的全部财产承担责任；⑤公司以自己的名义起诉、应诉，它不仅是独立的民事主体，也是独立的诉讼主体。

公司财产责任的独立性，保障了投资者的安全，因而大大增强了公司在吸引资本方面的作用，进而也有利于公司的长期存续和发展。在英美法系国家，公司具有法人人格，不仅意味着公司能够以自己的名义享有权利、履行义务并独立承担相应的责任，而且还意味着公司可以永久存续。当然，永久存在并不意味着公司不能终止其存在，但是在执行有效的解散程序之前，公司作为法人是可以继续存在下去的。在大陆法系的国家或地区，关于公司的存续期，情形与英美法系国家不一样。尽管大多未就公司的存续年限作出明确的限制性规定，但一般要求公司在其章程中确定一个公司的经营期限，从而使公司的存在期间具有了一定的限制。当然，该期间届至时可通过修改公司章程而延长其经营期限，因而并不必然导致公司终止，但毕竟客观上限定了公司的存续期。例如，《澳门商法典》第183条便规定：“如章程无订定公司之存续期，则公司之存续期为不确定。如章程所订之存续期届满，仅得以全体一致同意延长之，但法律另有规定者除外。”《法国商事公司法》第2条甚至规定公司“不得超过99年的期限”。不过，由于公司的独立财产责任有利于其吸引资本，这无疑对于保持公司的持续稳定发展十分有益，因而也利于公司的长期存续和发展。

3.社团性

按照大陆法系对法人的划分，法人依成立的基础不同分为社团法人和财团法人。所谓社团法人是指以社员权为基础的人的集合体，也称人的组合；所谓财团法人是指为一定目的而设立，并由专门委任的人按照规定的目的进行使用的各种财产，也称财产的组合。它们二者的主要区别在于：①成立基础不同。社团法人以人为基础，有自己的组织成员（社员）；财团法人以财产为基础，因而没有法人成员（社员）。②设立人的地位不同。社团法人的设立人，在法人成立时为其成员（社员），并享有成员权（社员权）；而财团法人的设立人，则于法人成立时与法人相脱离。③设立行为不同。社团法人设立的行为属于共同的民事法律行为，且须为生前行为；而财团法人的设立行为则为单方法律行为，有的为死后生效的行为。④有无意思机关不同。社团法人有自己的意思机关，故又称自律法人；财团法人则没有该机关，故又称他律法人[12]。⑤目的不同。社团法人设立的目的既可以是为了营利，也可以是为了公益，因而社团法人可以分为营利法人、公益法人和中间法人；而财团法人设立的目的只能是为了公益，所以财团法人只能是公益法人。此外，社团法人与财团法人在设立、变更、解散等方面均有不同。

根据社团法人和财团法人的区别，公司应该属于典型的社团法人，具有鲜明的社团性。我们通常讲公司具有集合性，指的就是公司的社团性，表明公司是由两个或两个以上的成员集合而成的。集合的主体既可以是自然人，也可以是法人。从集合的内容和性质看，一方面表现为人的集合，另一方面又表现为资金和财产的集合。

《澳门商法典》第179条第3款规定，公司设立文件的内容应包括股东及每一股东所认的出资额。这表明，在澳门，公司具有社团性，它既有其成员即股东，是人的集合体，又有其财产即股东的出资额，是资金和财产的集合体。

公司具有社团性，意味着公司通常是由两个或两个以上的股东出资组成的组织。因此，从这个意义上讲，一人出资的企业，即独资企业是不能称为公司的。但是，随着经济的发展，公司的发展也出现了一些新的变化，其中，一人公司的存在并被有的国家的公司法律逐步所承认便是一个新的变化。《澳门商法典》也规定了一人有限公司的存在。一人公司的出现，使公司的社团性这一基本特征的合理性受到了巨大的冲击。曾几何时，公司的社团性是近代公司产生的基础，基于公司社团性的要求，一人公司无论是设立时股东仅一人，还是设立后股东减少为一人，均曾被视为对公司社团性的否定而为公司法所禁止。随着有的国家或地区对一人公司的立法承认，这种仅存在一个股东的一人公司与公司的社团性之间具有明显的矛盾。对此，应当如何理解公司的社团性？或者说，一人公司能否纳入社团法人范畴？中国内地有学者认为，从形式上看，一人公司的组织结构与个人独资企业基本相同，只不过其成立目的系为使中小企业的成员能够享受有限责任的保护而已。因此，形成一人公司的基础原因，不同于传统社团法人理论所强调的“处理事务有共同合作需求”。一人公司并不需求与他人共同合作甚至还特别排斥与他人合作。因此，一人公司与社团法人理论形成的基础原因相去甚远，用传统社团法人理论去解释一人公司与公司社团性之间的联系，当然会产生格格不入的情形。鉴于此，在解释一人公司时，不能仅以社团法人理论为指导，而应从理论上重新检讨。事实上，传统社团法人理论早已受到诸多挑战，不仅一人公司存在社团性的悖论，公司型基金更是对公司的社团性构成了强大冲击。若从大陆法系的传统社团法人理论出发，公司型基金既具有社团法人的特征，又具有财团法人的特征，甚至更类似于财团法人，但又不具备传统财团法人的公益性。因此，一人公司等现代公司组织形式的产生，其产生背景原本就与传统社团法人理论产生的时代背景有巨大的差异，它原本就是为适应近代市场经济需求而产生的崭新公司组织形式，当然无法为专为传统社团法人理论量身定做的理论框架加以解释。为此，需要对传统公司法理念加以反思[13]。在此基础上，有学者进一步认为，由于传统公司法人格理论是以“社团性”为核心概念的范式体系，因而一人公司的出现宣告了这一范式体系的危机，亦预示公司理论面临变革[14]。有学者便认为，传统公司法强调股东的复数性使公司的社团性面临一人公司的挑战，因而有必要创新关于公司社团性的认识。一人公司虽然否定了股东复数性，但未否定股东的社员性（成员性），而股东的社员性是社团性的核心内容，其重要性远甚于股东的复数性。因此，一人公司是对股东复数性的否定，但对公司社团性是发展，而非根本否定[15]。

在一人公司与公司社团性的关系上，中国内地学者中尽管有人认为应当否定公司的社团性，或者创新公司的社团性理论，进而为一人公司取得名正言顺的理论空间，但绝大多数学者仍坚持社团性是公司的法律特征，一人公司仅是个例外。一人公司的存在，并不能否认公司的社团性，它仅是破除了公司在社团性上的一统性，属于一种例外情形。在传统私法理论体系的内在和谐性与完美性正日益出现裂缝的今天，其实已有太多的理论无法对大量出现的“例外”自圆其说，而只能以“例外”来加以解释，如股权对传统所有权的冲击等。因此，对于出现的例外情形，现实有效的做法应该是积极寻求在现实理论与制度背景下，对某一现象予以尽可能合理的解释，对于一人公司的情况同样如此。况且，一人公司并非是公司的广泛及典型形态，它仅是在个别特殊情况下允许设立的一种公司形态，因此我们不能因为一人公司的出现而全面否认公司的社团性。

4.营利性

按照大陆法系的法人分类，法人根据其目的事业的不同，可分为营利法人、公益法人和中间法人。营利法人是指以取得营利并分配给其成员（社员）为活动目的的法人，如公司等；公益法人是指以公益为其活动目的的法人，如学校、医院、慈善组织等；中间法人是指既非为了公益，又非为了成员的经济利益的法人，如社交俱乐部、校友会等。法人以公益为目的，虽以经营营利事业为其手段，但不以分配利益于其构成成员为目的时，仍可界定为公益法人。

营利法人和公益法人的主要区别有：①目的不同。营利法人以取得营利并分配给其成员（社员）为目的；而公益法人则以公益为目的。②设立准则不同。营利法人的设立依特别法如公司法的规定而设立；而公益法人则除有特别法外，一般依民法的规定设立。③设立程序不同。营利法人的设立，除有特别规定外，一般不需要得到主管机关的许可；而公益法人则必须得到主管机关的许可后才能设立。④法律形式不同。营利法人只能采取社团法人的形式；而公益法人还可采取财团法人的形式。⑤行为能力不同。营利法人可从事各种营利性事业；而公益法人则无权从事以向其成员（社员）分配营利为目的营利性事业，否则将构成违法。

根据营利法人与公益法人和中间法人的区别，公司应该属于典型的以营利为目的营利法人。营利性是公司的根本属性，也是公司设立的出发点和归宿。《澳门商法典》第174条第2款规定，以经营商业企业为目的的团体，必须以公司的形式设立。这一规定便直接表明了公司的营利性。

公司的营利性主要体现在以下几个方面：

（1）公司的营业特征。所谓营业是指从事经营活动。任何公司都必须从事经营活动，不从事经营活动的组织不能称为公司。因此，公司具有明显的营业特征，并具备了营业的三个要素：①经营的目的是为了获取经济利益。公司经营的目的是使公司自身的财产增加，并获取利润，从而使出资的股东也因此而获取经济利益。《澳门商法典》第195条关于股东权利的规定便包括了分享盈余。值得注意的是，这里说的只是获利的目的，而不是获利的结果。一个公司并不因为它经营效果不佳、亏损乃至濒临破产而丧失公司的营业特征。②经营具有连续性。营业必须是连续不断的经营活动，一次的营利行为，虽然其目的也是为了营利，但不能称为营业。公司的经营活动不是一次性和偶然的，而是连续不断的。至于连续不断到底指多长一段时间，并没有固定的限制。一般来说，公司成立的时候可以规定期限，也可以不规定期限。《澳门商法典》第183条对公司的存续期作了规定。规定了期限的就是指在该期限内连续不断地从事该项经营活动。③从事同一性质的经营活动。营业不仅必须是连续不断地从事经营活动，而且还必须是从事同一性质的经营活动。公司的经营活动正是遵循了营业所要求的同一性质的限制。任何公司的经营活动，其内容和范围一般都是相对固定的。没有固定经营内容、没有确切经营项目和范围的经济组织不能称为公司。不仅如此，公司的经营内容和范围一经依法确认，便应严格遵守。非经一定的法律程序，不得随意更改其经营内容和范围。

（2）公司的商事特征。公司的营业特征决定了它的商事特征。我们通常所说的公司就是指商事公司，只是因没必要加上商事两字而将其省略而已。公司的商事特征使其在以下两个方面与其他组织明显相区别：①以营利为目的的公益法人，如慈善机构；②以行政管理为目的的政府机关。

（3）公司的行业特征。公司的行业特征是指公司这种组织形式在不同行业中的适用。以营利为目的的行业是众多的，其中大部分如制造业、加工业、建筑业、公用事业、交通运输业、商业等领域，公司这种组织形式被广泛地采用。有些行业的经济组织其名称虽然不叫公司，但其法律特征和地位与公司无异，其实就是公司，如有的国家的银行，实际上就是按照公司的形式和内容来设立和运作的。

在理解公司的营利性时，要注意正确协调其与公司的社会责任之间的关系。一般认为，所谓公司的社会责任，是指公司决策者采取保护与促进社会福利行动之义务，使公司不仅负有经济与法律上之义务，更应对社会负起超越这些义务之其他责任。公司不应只是经济机构，而且也应是社会性单位；公司追求经济目标之时，必须兼顾社会使命[16]。公司社会责任的上述定义表明，公司的社会责任只是一种基于公司作为非常重要的社会主体所应当主动或被动承担的道德上的“责任”，而该“责任”较之法律规范要求更高。因此，所谓公司的社会责任的提法，甚至法律对其作出规定，其意义主要还是在于对公司的一种呼吁而已。虽然现代公司法普遍认为，公司应负社会责任，但毫无疑问，公司股东设立公司和出资的目的在于获取盈利，因此，营利性应成为公司存在及其行动的最高价值理念。事实上，即使是判断一个普通公司的社会贡献，也应当首先以其创造的利润为标准，在此基础上才是其承担社会责任的情况。虽然不少国家的公司立法明确规定了公司的社会责任，但这种立法宗旨及宣示性的规定实质上仅具有指导作用，可以以之为指导，强化对公司职工、债权人及公司产品使用人等公司利益相关者的保护，而不能将公司的社会责任确立为一种可以请求强制执行的法律义务与责任，更不能将其作为与公司的营利性相并列的公司特征。尽管所有公司都应在自身能力范围内充分履行其社会责任，但我们仍应妥善处理好公司的营利性与公司的社会责任之间的关系。基于公司的营利性，公司机关在实施公司行为时，即使是为了履行社会责任而实施社会公益行为，也应首先确保公司的独立利益，从而维护公司的营利能力，切不可仅为履行社会责任而置公司的营利性于不顾。否则的话，公司将难以持续健康发展，最终公司的社会责任也将得不到落实。

5.分离性

公司的分离性特征是指公司的所有权与经营管理权相分离。在公司的最初发展阶段，由于公司是从合伙发展而来的，其管理和经营模式并没有完全摆脱合伙企业的经营模式，即所有权与经营管理权合为一体，由所有人对企业实施直接管理和监控。随着公司经营规模的扩大，尤其是股份有限公司出现后，股东人数不断增加，继续采用所有权与经营管理权合为一体的经营模式已越来越不适应公司的发展需要了。这是因为：其一，延缓了决策的速度并提高了决策成本。所有权与经营权合为一体，公司的经营决策必须由股东会作出，但成员数量庞大的股东群体会召集速度迟滞，影响决策的效率，导致丧失市场机会，并最终增加公司的营运成本，并影响公司的盈利水平。其二，股东缺乏专门的管理技能。公司的经营管理需要专业性的管理技能，一般的股东并不一定掌握这门技能，很难有效经营和管理公司。更何况大多数社会投资者也许对投资或经营并不熟悉。因此，公司的经营管理活动需要有专业经营管理知识的人员来负责运营。

适应公司所有权与经营管理权相分离的发展趋势，传统公司法规定，股东会享有最高决策权，公司的经营管理权则赋予公司的董事会，董事会专门负责公司的经营管理事务。董事会主要由股东选举的成员构成，可以有非股东成员。随着公司实践的不断发展，公司的经营管理权事实上由董事会和由董事会聘任的经理人分享。为了监督经理人的经营管理行为，保护股东的利益，各国又在公司法体系中设置了相关监督制度，如大陆法系国家公司法中的公司监事会制度。

将公司的经营管理权从所有者手中分离出来，这在公司的发展史上意义重大：其一，公司的独立主体地位更加稳固。由于股东与公司是两个完全独立的主体，即使股东换人，也不会动摇公司的继续存在。其二，股东有限责任的保障。既然股东不再直接参与公司的经营管理，再让其如合伙人那样对公司的债务承担无限责任显然是不公平的。其三，所有者权益的自由转让。在股东不直接参与公司的经营管理的情况下，如果其对公司的经营管理状况不满意，可以采取“用脚投票”方式，即通过股权转让退出公司。

需要说明的是，将公司的所有权与经营管理权相分离作为公司的一个法律特征，并不具有统一性，尤其是在规模较小的封闭型公司中更不明显，甚至都不存在，这些公司极有可能仍由公司的所有者直接经营管理。所以，从这一点上来讲，公司的所有权与经营管理权能否称得上是公司的一大法律特征确实是值得考虑的。之所以把它也作为公司的法律特征，主要还是考虑到它在公司发展史上所起的重要作用。在现代公司的实践中，股份有限公司尤其是开放性的股份有限公司，采取所有权与经营管理权相分离是一种发展趋势，而且还显示出强大的生命力。在一个国家或地区，虽然股份有限公司的数目在公司的总数量中并不占多数，但它们规模庞大，在社会经济发展中影响巨大，具有十分重要的地位和作用。从股份有限公司尤其是上市公司的角度看，公司的所有权与经营管理权相分离却又是一个十分明显的法律特征。我们强调公司的所有权与经营管理权相分离的法律特征性，无论对我们从立法上还是司法上不断完善股份有限公司的内部治理结构都是十分有益的，这对整个公司法律制度的建设与完善也是有益的。