第7章 “外嫁女”问题处理原则
第二节 “外嫁女”权益保障政策指引
如第一章所言，“外嫁女”本身并非引发问题的根源，只是在传统观念中“外嫁女”的权利似乎难以得到认可，加之实践中农村女性的合法权益或多或少存在着被排挤的现象。对此，有学者认为，这与费孝通先生在《乡土中国 生育制度》中所揭示的“社会继替单系偏重规律”相一致，作为社会继替原则的亲属体系只能是单系偏重而不能是双向的，中国农村长期以男性为主及“男婚女嫁”的思维方式导致了当下“外嫁女”问题的发生。[4]当“外嫁女”被施以集体决策、集体意志、历史传统、祖典遗训等名目时，其分量已非个体所能抗衡，只能另辟蹊径以求自保。
无论如何，“外嫁女”争取自身合法权益行为并没有过错。但如何妥善处理“外嫁女”问题，促使“外嫁女”的合法权利能够得到实现及应有的保障，还需要一套能够“定当下、保长远”且与现代社会治理要求相契合的处理办法及思路与之配套。
2016年12月26日《中共中央 国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》中要求，确认农村集体经济组织成员身份，依据有关法律法规，按照尊重历史、兼顾现实、程序规范、群众认可的原则，统筹考虑户籍关系、农村土地承包关系、对集体积累的贡献等因素，协调平衡各方利益，做好农村集体经济组织成员身份确认工作，解决成员边界不清的问题。改革试点中，要探索在群众民主协商基础上确认农村集体经济组织成员的具体程序、标准和管理办法，建立健全农村集体经济组织成员登记备案机制。成员身份的确认既要得到多数人认可，又要防止多数人侵犯少数人权益，切实保护妇女合法权益。
自该意见出台后，各地方在出台成员资格确认办法或指导意见等文件时，均在探索进一步化解“外嫁女”问题的举措。由此看来，政策指引的作用尤为关键。
为妥善处理“外嫁女”问题，化解由此引发的矛盾纠纷，本书编撰组在研习法理、相关法律法规、政策文件、司法判例的基础上，提出以下处理“外嫁女”问题的原则以供参考。
一、法治原则
法治原则的核心是法与治，既包含法以为治，也包含治必依法，二者并举，则为法治。在实际处理“外嫁女”问题的过程中，过于原则性的法律规定会致使具体工作难以开展，也易使执行者心存疑惑，难以找到可以服众且不至于衍生其他风险处理办法的法律依据。
坚持贯彻法治原则既是处理“外嫁女”问题的基础，更是关键。一方面，坚持法治原则要求立法者在作出规则设置时，须及时对司法实践中反映的问题及学界理论中关于破解“外嫁女”难题的关键节点通过立法予以回应；另一方面，须对既有规则进行调适，为司法者提供更加具体的操作指引和评判标准。坚持法治原则可维护法律的权威性，确立处理“外嫁女”问题应遵循的标准，充分发挥法律定分止争、保障权利的功能。
二、男女平等原则
“外嫁女”问题实质上与村民不接受、不理解、不配合法律关于男女平等原则的规定有直接联系，男女平等原则目前已为现代文明社会倡导和接受。依照我国现有法律规定，农村女性集体经济组织成员在宅基地分配、集体收益分配、耕地林地承包等方面应与男性集体经济组织成员拥有相等的权利和地位，但实践仍有差异。例如，在部分农村地区，农村女性出嫁前可以耕作家中或他人土地并保有收益乃至享有一定的集体福利待遇，该集体福利待遇实际带有一定集体收益分配性质，而出嫁后却发生改变，“外嫁女”的各种集体权益被限制。
由此可见，“重男轻女”的传统思想观念是导致男女平等原则在部分农村地区被“选择性无视”的重要成因——鲜有人否认一名农村女性的贴身衣物、袋中钱物、劳动所得报酬（尤其是农作所得）为其合法财产，却有不少人认为，“外嫁女”在集体资产收益分配等方面的财产权益并不属于其合法、应得之“财产”范畴，只因后者相较于前者而言更依赖于“他决”。
平等权为我国宪法确定的公民基本权利，在“外嫁女”纠纷的处理过程中应当注意男女平等原则的贯彻和落实，以作为根除“外嫁女”问题乃至农村女性土地权益实现问题的切入点，克服其与传统理念或乡村礼法中关于排斥、挤压农村女性权益的部分所产生的冲突，力求让“外嫁女”问题乃至农村女性权益的实现及保护问题从内部或根源处得到有效解决。
三、权利义务一致原则
我国法律目前虽没有完全确定农村集体经济组织成员权的内涵及边界，但在学理上，农村集体经济组织成员权应包含具有该集体经济组织成员身份者方可享有的权利，如集体股权分配权、集体收益分配权等。若不考虑现行法律法规中对部分农村土地权利主体表述上的不同（例如，村民、集体经济组织成员），则前述成员权的范围还可包括宅基地使用权、集体土地承包经营权等通俗概念上仅有“本村村民”才可享有的依附于集体土地、集体经济组织上的各项权利。
“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”集体所有制作为我国制度优势的重要体现之一，享有集体经济组织权利还应当承担相应的义务，毕竟农村集体资产是千千万万劳动者多年苦心经营积累所得，集体成员对集体经济组织的贡献应为履行集体义务的重要评价标准。但“贡献”二字具有一定的模糊性，因此，应明确履行义务的具体标准。
根据《广东省农村集体经济组织管理规定》中关于农村集体经济组织成员资格的取得及权利义务的规定，农村集体经济组织成员应当符合成员资格取得（具备）的法定条件，且履行集体经济组织章程所定义务或法律法规规定的其他义务。实践中，集体章程往往没有明确集体经济组织成员应履行何种义务，抑或是集体章程虽规定成员义务但过于模糊或几乎无人履行，再加上法定的义务范围太广，集体经济组织成员是否履行集体义务的标准则显得难以确定。由此衍生一种奇怪的现象，在集体经济组织成员确认案件中，有的农村集体经济组织会援引“权利义务相一致”的法理概念，主张该“成员”未履行成员义务且其并不符合自然具有集体经济组织成员资格的法定条件，据此要求不接纳该“成员”为集体经济组织成员。
在广东的一些“外嫁女”案件中，由于多数“外嫁女”或是在本村土生土长，或是在出嫁前一直享有集体收益分配、承包集体土地，实质上仍是本村村民。大多数侵害“外嫁女”权益的“村规民约”“集体收益分配表”仅以“本村女性出嫁不能分享本村集体资源”类似文本，决定对“外嫁女”不予分配任何集体收益以及土地权益，该类村规民约明显违背上位法。为了限制“外嫁女”的利益，村民们将矛头转向证明“外嫁女”没有履行集体组织的义务，进而主张该“成员”不具备集体经济组织成员资格条件。
随着政策的转变、城镇化进程的加快以及农村经济的快速发展，过往“缴纳公粮”的义务已不复存在，务农已不是多数农村集体经济组织成员的主要生存、收入来源，集体义务并不能像过往一样简单围绕劳作并按期缴纳公粮作为履行集体义务的主要特征进行设置，集体义务的履行判断缺乏明确的法律标准。但无论如何，在处理“外嫁女”问题上，判断其是否具有该集体经济组织成员资格仍应当遵循权利义务相统一原则，应当将“外嫁女”是否已履行和其他集体经济组织成员一样的集体义务作为集体义务履行的判断标准。一方面，可督促村集体在制定组织章程时合理设置成员义务，正视履行集体义务与享有成员权利之间的关系；另一方面，能够从一定程度上杜绝排斥“外嫁女”合法权益的“村规民约”“分配方案”，最终实现“外嫁女”问题公平、公正、有理有据地解决。
四、尊重历史，照顾现实原则
事实上，“外嫁女”问题的本质正是历史与现实交汇产生的矛盾。虽然历史的概念是抽象的，但在历史长河中留下的诸如风俗习惯、村规民约等“老祖宗传下来的办法”却是具体的。与之相对的是，现实在时间上虽是具体的，但置身其中，却远不如观念来得真实。当几千年的传统文化给村民带来根深蒂固的观念影响时，即使法律与政策强调保护“外嫁女”权益，现实中仍存在一种奇特的现象：仿佛有两套乃至多套规则同时对“外嫁女”问题发生作用，但矛盾双方却似乎各有道理。
近年来，涉及农村集体经济组织成员资格确认的有关政策均强调既要保护权利易受损害的特殊群体的利益，更要因地制宜，不搞“一刀切”。其背后逻辑正是尊重历史，照顾现实。“外嫁女”问题中所涉及的成员权益纠纷实为农村土地利益分配的矛盾，且我国村庄乡落遍布范围之广，地方习俗、经济之间存在一定差异，因而在处理“外嫁女”问题过程中，应当在遵循特殊群体利益倾斜保护的基础上，结合地方特殊风俗习惯，积极探索更加契合当地、具有地方特色的“外嫁女”权益保护办法和路径。
五、平等但不平均原则
学术界长久以来有一种观点认为，农村土地是农民最基本的生存保障，承担着极为重要的社会保障功能。以此作为逻辑的起点，便不难理解当下农村盛行的“以户为基础，充分考虑户内人数”的集体土地权益分配机制。“外嫁女”所争取的权利内容也因此随着时代发展呈现出多种样式，其中以金钱分配为核心的“分红权”相较于其他指向集体土地使用权的成员权而言，在维权方面虽同样艰苦，因为较容易量化显得更加真实且具体，在司法实践中也更具实操性。
在朴素的不患寡而患不均的公平观念作用下，以“平均”作为核心的集体土地权益分配模式更易招致未分得权益者的抵触。由此引发的更深层次的问题是，具有农村集体经济组织成员资格是否即具有参加平均分配的资格？
要破解前述问题，需要明确农村集体收益的性质。土地管理法第十条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。”村民委员会组织法第八条第三款规定：“村民委员会应当尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益。”从理论上讲，由集体土地使用权衍生出来的一切经济收益确实承担了一定的社会保障功能，但这种社会保障功能是由集体土地使用所带来的直接或间接利益实现，而非集体经济组织的固有职能。因此，农村集体收益实则是集体成员辛勤劳动积累所得，集体收益分配是为了体现“劳有所得”，鼓励劳动者为了发展壮大农村集体经济、发展乡村经济、对美好生活的憧憬而为村集体作出更多贡献的重要手段，而非单一的社会保障功能。
有鉴于此，处理“外嫁女”问题时还需要遵循“平等但不平均原则”。“平等”是指“外嫁女”在法律地位上当然地与其他集体经济组织成员平等，该平等范围不仅包括集体权利享有范围还包括集体义务的履行要求等。“不平均”则是指在“外嫁女”参与集体收益分配时，需要充分考虑其对集体经济组织所作贡献度（例如，集体义务的履行程度、农龄等客观条件）再予以分配。引导农村集体经济组织在分配集体收益时正视“贡献”对集体成员参与分配的影响，从而结合本村实际，在更符合本村要求且具体的“集体经济组织成员应履行义务”的基础上，降低“政策投机者”的利益期望值，真正保护“外嫁女”的合法权益。
六、尊重民意，积累共识原则
“外嫁女”与村集体间的权益分配矛盾常见于集体经济较为发达或正在高速发展的村落。表面上看，或误以为问题的根本在于巨额利益驱使下矛盾双方的博弈行为——村集体以各种名目排斥“外嫁女”参与分配，“外嫁女”则以集体信访、提起诉讼等各种手段予以维权。这其中，村集体常常围绕集体决策、村民自治、村规民约、风俗习惯等“内部力量”做工作，“外嫁女”们则依靠男女平等、政策方向等“外部力量”争取权益。
事实上，我国小农社会历史形成的风俗习惯、道德标准等因素才是“外嫁女”问题的根源，尽管“外嫁女”们所援用的“外部力量”更契合现行法律规定，但在实践中，有的农村地区还保有适用“习惯”的做法，村集体仍旧热衷于明知不可为而为之，法的指引、评价、教育、预测作用似乎对其不产生作用。归根结底，应为矛盾双方对“外嫁女”问题看法始终不能达成共识的缘故。
也就是说，除完备的法律规制以外，还需要情、理、法三者有机相融合才能妥善化解“外嫁女”矛盾纠纷。融合的关键则在于“共识”的培养与积累。作为集体意志、集体决策付诸现实的村规民约，一些约定与现行法的规定或基本理念相悖，但这些似乎是专为侵害“外嫁女”合法权利而生的，如“女子嫁入本村”“纯女户招婿”“无子嗣者领养子女”“享有权益的老人离世后还可保有一定期限的收益分配”等集体利益分配规则却又显得颇为通情达理。其背后正是能够服众的“民意”和“共识”在发挥作用。
朱苏力教授曾言，如果法律以移风易俗、改造社会、重组社会为关注，势必带有更大的强制性、压迫性。在解决“外嫁女”问题时，需要在符合法律规定的基础上，着力于“共识”的积累与培养，以期实现温和、平缓且有序地推动“外嫁女”权益落实的良性循环。
七、尊重农民智慧和创举，确认当事人的合同效力原则
当前，“外嫁女”们利益诉求主要集中于能够带来直观经济收益且可量化的成员权利。在表达利益诉求之初，“外嫁女”与村集体之间关于利益分配矛盾往往还没有上升到不可调和的程度，存在调解、和解的可能。实践中，有的“外嫁女”愿意在第三方居中调解或与村集体自行协商后，与村集体约定以牺牲部分成员权利作为代价从而换取矛盾纠纷的平息。
事实上，农村土地对于“外嫁女”而言不仅仅是经济上的利益，还有宗亲、邻里、家乡等情怀。若集体成员权纠纷总是依赖法院判决、政府确认等公权力的介入，无疑为“外嫁女”主张权利增加了不少负担。此外，“外嫁女”在经历漫长的维权道路后，有的村集体或已无财产可供执行，安置房或宅基地使用权等土地权利也可能已分配完毕，“外嫁女”在拿到胜诉判决后换来的代价是与村集体关系的疏远及遥遥无期的“债权”，并不利于“外嫁女”矛盾纠纷的化解。
因此，处理“外嫁女”问题还应当尊重农民的智慧和创举，对于农民根据自己的意愿和智慧作出的制度构建或问题解决机制在符合法律法规的前提下，应当给予一定的支持和鼓励。就“外嫁女”问题矛盾双方为平息纠纷所签订的合同而言，在符合《中华人民共和国村民委员会组织法》《中华人民共和国民法典》等法律法规的情形下，可依法确认其合同有效，进而保障多元化的纠纷解决机制成果。
八、兼顾法律效果和社会效果原则
良好的法律效果与良好的社会效果实际上是相辅相成、密不可分的。只偏重于其中一方则可能导致二者关系失去平衡，从而衍生出其他矛盾与社会治理问题。进而，在推动“外嫁女”问题解决的过程中，还需要注意法律效果和社会效果的并重，既要考虑到“外嫁女”合法权益的落实与保护，还需要考虑公众的可接受程度及反馈，推动乡村的和谐共治，农村发展成果共享，农村社会不断朝着高质量方向发展。