实际施工人在转包人资不抵债时如何保障自身权益
王云辉[1]
一、当事人和代理人基本情况及案由
原告：周某某。
被告一：Z建设集团股份有限公司（以下简称Z公司）。
委托代理人：王云辉，广东穗益律师事务所律师。
被告二：东莞H电子科技有限公司（以下简称H公司）。
案由：建设工程施工合同纠纷。
二、案情介绍
原告与Z公司存在挂靠关系。2011年1月18日，原告与Z公司第三工程局签订了一份《合作框架协议》，约定由原告以Z公司名义对外承接工程，原告按7%交付费用，其中6.5%由Z公司代缴税费，另外0.5%由Z公司支配使用，并约定承接工程后由原告自行包工包料施工或由原告另行分包。2014年9月9日，原告以Z公司名义与H公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由Z公司对H公司厂区二期工程进行施工总承包，并对价款、质量、工期等做了详细约定。承接工程后，原告实际投入巨额成本完成项目的施工承建，施工全部投入均是由原告承担。工程于2015年11月竣工验收合格，于2016年8月10日完成工程款结算。2016年5月17日，Z公司将对H公司的应收款债权共计23086639.72元工程款分别转让给广州B公司6135637.28元、东莞J公司6865527.915元、广东H公司10085474.52元。广州B公司于2016年9月将H公司诉至法院，要求H公司支付其受让的工程款债权6135637.28元，后于2016年12月16日撤诉。
因Z公司财务陷入危机，面临2000多单诉讼案件，众多案件败诉导致Z公司应收工程款陆续遭到法院执行冻结查封。2016年8月4日，河北省某法院向H公司发出6份协助执行通知书及相应执行裁定，要求冻结Z公司在H公司的共计2436万元的应收工程款债权。
原告于2017年1月向工程所在地法院提起诉讼，请求如下：1.判令Z公司向原告支付所欠工程款21251304.72元；2.判令H公司对第一项诉讼请求承担连带支付责任；3.判令原告对21251304.72元工程款享有法定优先受偿权；4.本案诉讼费由两被告承担。
三、争议焦点
1.能否认定原告和Z公司为挂靠关系？
2.在原告起诉之前，H公司已经收到了外地法院的协助执行通知书，要求冻结Z公司应收工程款2436万元，在此情况下，H公司是否还应对原告承担付款义务？
3.Z公司已将应收工程款债权转让给第三方，原告是否还有权要求H公司承担付款责任？
4.原告是否享有优先受偿权？
四、各方意见
（一）原告意见
1.原告与Z公司是挂靠关系。原告与Z公司之间签订有《合作框架协议》，约定原告以Z公司的名义对外承接工程，原告按约定比例向Z公司交付管理费等费用，且本案工程均由其投入资金包工包料施工，同时，此前Z公司在本项目中所收的工程款在扣除相应费用后，绝大部分都支付到了原告指定的账户，由原告分别支付供应商和劳务款项。故原告与被告之间存在挂靠关系，事实清楚，证据充分。
2.H公司作为业主，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应在欠付工程款范围内承担付款责任。即便业主在原告起诉前收到了外地法院的系列冻结债权协助执行通知书，但业主至今并未实际支付前述款项，且在外地法院冻结Z公司的应收债权之前，Z公司已经将对H公司的应收工程款债权转让给了第三方，外地法院的查封冻结裁定错误。
3.Z公司转让工程款债权给第三方，与本案无关。不论Z公司是否转让债权，Z公司均应对原告承担付款义务。原告作为实际施工人，享有独立的工程款请求权，只要在法院判决前H公司未付清工程款，H公司就应在欠付工程款范围内向原告承担支付责任。
4.虽然工程竣工是在2015年11月，但工程价款结算在2016年8月才完成，在结算价款未确定前，优先权期限无法起算，故优先权起算期限应从2016年8月开始起算，故原告享有工程价款优先受偿权。
（二）被告意见
1.Z公司
（1）挂靠关系属实。（2）Z公司虽有债权转让，但H公司未向Z公司付款，故Z公司无付款义务。（3）虽然Z公司将应收工程款债权转让给第三方，但并不妨碍原告对H公司的起诉，原告作为实际施工人享有独立的工程款请求权。H公司虽然收到了其他法院执行裁定及协助执行通知书，但H公司并未实际付款，故H公司应在欠付工程款范围内向原告承担付款责任。（4）对原告主张的工程款优先受偿权无异议。
2.H公司
（1）挂靠关系不知情，由法院认定。（2）Z公司已将应收工程款债权转让给第三方，且其他法院又发来了系列执行裁定及协助执行通知书，H公司不知道应该付款给谁，但必须说明的是，H公司只会付款一次，付给谁都可以，具体由法院裁判。另原告主张的工程款中有2802789元质保金未到期，故应予以扣除，在质保期届满之日才能支付。（3）原告是否享有优先权由法院公正裁判。
五、裁判结果
法院依据《民法通则》第一百零八条、《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《民事诉讼法》第六十四条和第一百四十二条规定，判决如下：
1.Z公司、H公司于本判决发生法律效力之日起5日内向原告支付工程款18448524.72元；2.驳回原告的其他诉讼请求。
六、裁判理由
（一）挂靠关系
原告与Z公司之间签订的《合作框架协议》中约定，原告以H公司的名义对外承接工程，再由原告自行施工或另行发包，原告向Z公司缴纳管理费及应缴的全部工程款税费；Z公司向原告支付工程款的前提为先收到H公司的工程款，故本院认定原告与Z公司为挂靠关系。
（二）工程价款
原告提供了Z公司盖章确认的工程款计算表，以及根据两被告的自认，可反映出案涉工程结算价为96906000元，已付工程款75654695.28元、未付工程款21251304.72元。就未付工程款部分，各当事人也确认到期未付工程款为18448524.72元，未达到支付条款的质保金为2802780元，据此，对于原告要求H公司支付18448524.72元的诉请，本院予以支持。
（三）优先受偿权
本案涉工程竣工验收日期为2015年11月27日，原告在2017年1月19日才要求行使优先受偿权，已超过法律规定的6个月期限，故对原告的该项诉求，本院不予支持。
七、案例评析
本案是在挂靠情形下，挂靠人（即实际施工人，下同）进行权益自救较为典型的案例。因挂靠为法律法规及国家政策所禁止，故目前很少有文献就挂靠情形下，如何保护挂靠人权益来进行系统探讨，一般均以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条作为挂靠人进行权利救济的法律依据。挂靠人保护是一个比较复杂的课题，绝非仅依一个法律条文所能解决，需要多方面筹划把握。
就本案而言，被挂靠公司因财务陷入危机，导致执行法院到处查封冻结被挂靠公司的应收工程款债权，而不管项目在哪个区域、是否独立核算。虽被挂靠公司各个项目内部单独核算，但从《公司法》角度而言，所有的项目工程款均在法院执行范围之内。此可能导致只要被挂靠公司一个或几个大型项目资金链断裂，必然影响其他运转良好的项目。在被挂靠公司出现财务危机的情况下，如何保护挂靠人的利益，保证项目工程款不被其他法院强制扣划，本案的原告及Z公司所采取的诸多应对措施，值得借鉴。具体表现在：
（一）签订书面挂靠协议
本案中，双方签订有书面《合作框架协议》，明确约定管理费及挂靠人包工包料自行施工等内容，此属于典型的挂靠协议。结合后面的付款记录及有关函件，这对于保护挂靠人利益，证明挂靠人就是本项目的实际施工人可以起到重要作用。实践中，很多包工头往往因人情及害怕被主管单位发现挂靠违法而疏于或怠于签订书面挂靠协议，以致纠纷产生后，难以证明自己是实际施工人，陷入举证困境。因为施工资料对外都是以被挂靠公司的名义办理，施工许可证、施工方案、施工组织设计、请款报告、来往函件、验收资料等书面材料可能并未显示和记载挂靠人的施工存在，故挂靠协议对挂靠人自身利益的保护尤为重要，应引起重视。
（二）被挂靠公司将应收工程款债权及时转让给第三方
本案中，在得知被挂靠公司Z公司面临财务危机、无法清偿其他到期债务后，以Z公司的名义及时将本项目中的应收工程款债权转让给第三方，很好地规避了其他执行法院强行冻结扣划项目应收工程款债权的风险。只要工程竣工验收合格，即使工程价款尚未结算，仍可以将工程价款进行转让。债权转让并不以工程价款具体数额确定为前提，其转让的是收取工程款的权利，并不以具体金额确定为生效条件。即使施工合同无效，也可进行债权转让。债权转让的前提是债权确实、有效存在。建设施工合同无效的，因承包人的投入无法返还，因此产生折价补偿的权利，对此有《民法总则》《合同法》作为法律依据。只要已完工程质量合格，就会产生折价补偿款，而这一债权是真实、合法存在的，只是金额不确定，债权人和债务人有争议而已。依据《合同法》第七十九条[2]的规定，只有三种情况不能转让债权，除此之外，法律均不禁止。依据民法理论，债权转让既可以是有偿的，也可以是无偿的，故债权转让是否具有交易对价，不影响债权转让的合法性及效力。需要注意的是，债权转让的通知到达债务人时才对债务人产生法律效力。债权转让通知最好通过公证邮寄送达，或通过挂号信送达，如果仅仅是当面送达并在债权转让通知书上签名确认，会被他人或法院认为可能存在时间倒签等恶意串通逃避法院查封行为的嫌疑，以至于法院无法确认该债权转让的合法性，影响该债权转让的实际效果。至于债权转让的通知，既可以是债权的受让人通知，也可以是债权的转让人通知，《合同法》并未明确规定只有债权转让方才有权通知，最高院判例也印证了债权受让的通知也会产生法律效力。在债权已经转让给第三方后，被挂靠公司已不再享有该项目的应收工程款债权，故其他法院的执行裁定及协助执行通知书不再具有威胁性，很好地保护了挂靠人的工程款利益。作为工程项目发包方的业主，出于常理，他们是很愿意将款项付给挂靠人即实际施工人的，因为他们知道项目的实际投入是挂靠人，工人工资及材料商款项无法回避，如果挂靠人不能顺利回收工程款，业主也怕难以独善其身，产生不必要的困扰。所以在被挂靠人出现财务危机、因其他债务面临法院强制扣划工程款时，为保护挂靠人利益，通过合法的债权转让手段，来保全被挂靠人在本项目中的应收工程款，业主一般是比较愿意配合的。需提醒的是，此种配合是合法的配合，需要律师提前筹划方案，而不是通过事后制作虚假材料来规避法院的执行。如事后通过制作虚假材料来逃避执行，将涉及刑事违法。
（三）挂靠人及时提起诉讼，并主张优先受偿权
最高人民法院就挂靠实际施工人能否直接向业主发包人主张工程款，能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，存在两种不同的裁判意见。一种意见是为支持挂靠实际施工人直接向业主发包人主张工程款权利，可以适用，见最高院（2013）民一终字第100号案；另一种意见是为不支持挂靠实际施工人直接向业主发包人主张工程款权利，认为其不能适用，见（2017）最高法民申3613号案。广东省高院2017年颁布的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十三条则明确规定了挂靠实际施工人有权直接起诉被挂靠人和业主发包人，业主发包人应承担相应责任。
本案中，在其他法院已经向业主发出执行裁定及协助执行通知书的情况下，业主以被挂靠人的债权已经合法转让为由提出异议，来抵御执行风险，为挂靠人创造了很好的时间利益。因被挂靠人的债权转让可能是无对价交易，不排除被挂靠人的债权人会另案提起撤销之诉，只不过另案诉讼周期会比较长。故挂靠人应及时提起工程款诉讼，并主张工程价款优先受偿权，且应在案外人可能提起的撤销之诉审结前将追索工程款案件审结。如果法院判决了挂靠人的优先受偿权，即使业主收到了其他法院的执行裁定及协助执行通知书，也可以更加放心地向挂靠人付款。
此外，还可以考虑在实际施工人起诉业主主张工程款时，查封被挂靠人对业主享有的工程款债权，以阻却第三方法院强制执行所欠的工程款债权。在查封该债权后，为实际施工人赢得宝贵的诉讼时间。本案中，因为业主方在收到第三方法院的协助执行通知书和裁定后，立即提出了执行异议，故导致第三方法院无法立即扣划业主尚未支付的工程款，这为实际施工人立即提起诉讼主张工程款提供了时间和空间。鉴于最高人民法院的不同意见，为了建立合同相对性关系，建议在挂靠人（实际施工人）起诉前，应通过合适的文件形式完善挂靠人（实际施工人）与业主发包人之间的合同关系。
本案以一个全新的视角，从如何保护挂靠人即实际施工人权益的角度提前进行方案筹划，成功地挽回了实际施工人可能被扣划走的工程款损失。相反，如果实际施工人巨额投入承建项目，在正要收取工程款时，其他法院却将工程款扣划走，这对实际施工人将是灭顶之灾。实际施工人被扣划走应收工程款后，由此导致的本项目无法清偿的工人工资及材料商等款项，将引发连环诉讼，给各方造成巨大困扰。本案中涉及的法律问题较多，虽然挂靠因违法而被禁止，但在目前的国情下，挂靠仍是一种客观存在，如挂靠人正当利益无法保障，由此引发的社会后果是无法忽视的。如何保护挂靠人正当权益，方法及思路很多，值得各位进一步完善探讨。[3]
【点评】
本案具有一定的典型意义，是在被挂靠人陷入财务困境或诉讼危机时，挂靠的实际施工人如何进行权利救济的代表案例。在建筑行业中，虽然挂靠被明文禁止，但从目前实际情况来看，客观上完全杜绝挂靠行为貌似也不太现实。在不得不挂靠的现实情况下，建设项目人、材、机全部是挂靠的实际施工人投入时，被挂靠单位只是收取固定管理费，一旦被挂靠单位陷入财务危机或诉讼困局，将对挂靠的实际施工人产生重大影响，使项目陷入不可预知性，风险增加。尤其是在面临法院强行扣划工程款时，如何保护实际施工人利益，是个重要课题。
需要注意的是，挂靠实际施工人和挂靠人切勿通过串通伪造证据等违法手段来逃避第三方法院的扣划行为，但可以对提前采取合法手段进行法律风险预案规制进行深入探索。
点评人：广东启源律师事务所律师 胡斯恒
[1] 王云辉，广东穗益律师事务所律师。
[2] 《民法典》第五百四十五条第一款：债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。
[3] 案号：（2017）粤1971民初431号。