实际施工人对质量保修金是否享有诉权问题简析
一、当事人和代理人基本情况及案由
原告：梁某。
委托代理人：朱学成、曹忠明，均为广东明和理律师事务所律师。
被告：广州A企业策划服务有限公司（以下简称A公司）。
第三人：广州市番禺第B建筑工程有限公司（以下简称B公司）。
案由：建设工程施工合同纠纷。
二、案情介绍
2005年6月2日，A公司与B公司就A公司综合楼工程（以下简称该工程）签订了《建设工程施工合同》，2005年6月8日，梁某与B公司就该工程签订了与《建设工程施工合同》项下完全相同的工程名称、工程内容和工作量、造价等内容的《工程责任制协议》，并约定了B公司“负责接收本工程的工程进度款，并将扣除管理费、税金及其他报建费用后的工程款全部下拨给乙方（即梁某）”等内容。《工程责任制协议》签订后，梁某负责完成了该工程的建设。因质量、工期等问题，A公司向广州市南沙法院起诉要求B公司向A公司支付违约金，（2007）穗南法民三初字第113号生效民事判决认定B公司需向A公司支付违约金295000元。后因工程款纠纷，2007年梁某向广州市南沙法院起诉，（2007）南法民三初字第135号民事判决认定A公司在综合楼项目中，欠付工程款金额为221803.42元（5251855.58-250000-4780051.58），扣减已支付给梁某的116766.57元，仍欠105037.11元（其中质量保修金人民币250000元因未到期在该案中法院未支持）。在质量保修金到期后，梁某再向广州市南沙人民法院起诉，诉请A公司支付该质量保修金及利息。一审法院受理后以实际施工人梁某不是《建设工程施工合同》的当事人，其对质量保修金不享有诉权为由裁定驳回梁某起诉。梁某不服，提起上诉，二审法院则依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，裁定梁某就清偿工程款（质量保修金）享有向A公司追讨的诉权，指令南沙法院审理。南沙法院审理后支持了A公司的抗辩意见，认为该250000元质量保修金已与B公司需向A公司支付的违约金295000元相抵销，判决驳回梁某的诉讼请求。梁某再次提起上诉，二审维持原判。
三、争议焦点
1.该250000元质量保修金是否属于A公司欠付B公司的工程款？实际施工人梁某对A公司与B公司签订的《建设工程施工合同》中约定的质量保修金250000元是否享有诉权？
2.B公司因未完全履行《建设工程施工合同》而需向A公司支付的违约金295000元是否可与该250000元质量保修金相抵销？
四、各方意见
（一）原告意见
1.该质量保修金属于工程款，梁某对该质量保修金享有诉权
从法律规定看，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》（现已失效）第二条“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”之规定，质量保修金支付期限届至之前，不属于欠付的工程款；但质量保修金到期之后，应为欠付的工程款。
从合同约定来看，250000元质量保修金的性质依照第三人B公司与A公司签订的《建设工程施工合同》第26条“工程款（进度款）支付——3.工程质量保修期两年，承包人应完成全部保修项目，发包人将质量保修金（工程结算总价的5%）分两期无息返还承包人”的约定来看，是工程款的一部分，到期后是欠付的工程款。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，梁某对该质量保修金享有诉权。
2.违约金不可与该质量保修金相抵销
第一，《合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”[3]在本案中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，该工程款应属于上述规定的“但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”之情形，依法不能抵销。
第二，对A公司曾多次提出的抵销，两级法院在本案以前的审理、执行程序中均认为不能抵销。在（2009）穗中法民五终字3111号案庭审时，A公司以新证据为由向法庭提供了（2007）穗南法民三初字第113号案的判决书及生效证明，要求抵销，但二审法院认为“因A公司主张的是违约金，而梁某主张的是欠付工程款，两者诉讼标的、主体不同，本案不作调处”。B公司欠付A公司的违约金295000元在执行程序中，A公司于2009年9月11日以“请求贵院依法裁定依据（2007）穗南法民三初字第113号生效判决被申请人（即B公司）需支付申请人的违约金295000元与被申请人在申请人处的合同工程质量保修金（人民币250000元）予以相应抵销”为由提出抵销，执行法院认为“被执行人有质量保证金250000元在申请人处，因涉另案关联诉讼，该质量保证金在本案中暂不宜执行”，即不同意抵销，故仅裁定“终结本次执行”。
第三，执行程序中的债务与原审诉讼中的债务相抵销没有法律依据，原审法院在审理阶段进行处理也有违“一事不再理”原则，也涉及生效判决如何处理的问题。
第四，最新资料显示，在最高人民法院网站上（2007）穗南法民三初字第113号生效判决中被申请人（即B公司）所欠债务（违约金295000元）仍未能抵销。
（二）被告意见
1.该250000元质量保修金不属于工程款，梁某对该质量保修金不享有诉权
质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，不属于工程款。《建设工程施工合同》由A公司与B公司签订，该质量保证金（保修金）250000元是在该建设工程施工合同中约定的，梁某不是合同的签约方，梁某对该质量保修金不享有诉权。
2.质量保证金已与违约金相抵销
A公司的确还应偿还第三人B公司质量保修金人民币250000元，但第三人B公司现应向A公司支付违约金295000元，即A公司及第三人B公司之间互负到期债务，且上述债务是基于同一法律关系产生，均属于金钱债务，根据《合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外”之规定，故A公司现主张将自己的债务与对方（本案第三人B公司）的债务抵销符合法律条件，债务抵销后偿还A公司无须再偿还第三人B公司质量保修金人民币250000元。
五、裁判结果
一审法院认为质量保证金不属于欠付工程款，裁定梁某对质量保修金不享有诉权。二审法院裁定梁某对该质量保证金享有诉权，指令一审法院审理。
一审法院审理后认为质量保修金已与违约金相抵销，判决驳回梁某诉求。二审法院维持。
六、裁判理由
（一）质量保证金是否属于工程款？原告梁某对质量保修金是否享有诉权
原审法院认为：首先，2007年《民事诉讼法》第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”依据该规定，因合同纠纷提起诉讼的梁某，应当是合同的一方因对方不履行合同中的义务，而依合同主张权利的公民、法人和其他组织。梁某提起本案诉讼，主张A公司清偿质量保修金，但是，案涉工程质量保修合同的当事人是A公司及B公司，梁某并非案涉工程质量保修合同的当事人。其次，2007年4月30日，梁某起诉要求A公司清偿案涉工程的工程款。2011年2月23日，广州市中级人民法院就该案作出的已发生法律效力的（2009）穗中法民五终字第3111号民事判决认定：案涉工程的250000元质量保修金属于A公司与B公司之间约定的质量保修金，并非A公司欠付的工程款，两者性质不同。依据该生效判决确定的处理原则及上述《民事诉讼法》第一百零八条的规定，梁某并非案涉工程质量保修合同的当事人，其提起本案诉讼不符合条件。依照《民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条的规定，裁定如下：驳回梁某的起诉。
二审法院认为：本案二审诉讼的焦点在于梁某的诉权问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工承担责任。从上述规定来看，我国法律并未排除实际施工人就以发包人为被告提起诉讼的权利。由于梁某是涉案综合楼工程的实际施工人及A公司是涉案综合楼工程的发包人的事实，已由（2009）穗中法民五终字第3111号民事生效判决所认定，而梁某以要求A公司清偿工程款（质量保修金）为由提起本案原审诉讼，原审法院应予受理。原审裁定以梁某并非案涉工程质量保修合同的当事人为由驳回梁某起诉不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，裁定如下：一、撤销广州市南法区人民法院（2011）穗南法民三初字第176号民事裁定；二、指令广州市南沙区人民法院对本案进行审理。
（二）违约金是否可与质量保修金相抵销
二审法院认为，《合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”现违约金经生效判决确认到期，且A公司向B公司法定地址送达了《抵销通知书》，抵销已生效。A公司不再负支付的义务，因此梁某要求A公司支付质量保修金，不符合法律规定。原审以此驳回梁某诉求，并无不当。
七、案例评析
（一）本案的质量保修金对A公司而言是未付工程款，梁某对此享有诉权
根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定，建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。结合B公司与A公司签订的《建设工程施工合同》的第26条“工程款（进度款）支付。——3工程质量保修期两年，承包人应完成全部保修项目，发包人将质量保修金（工程结算总价的5%）分两期无息返还承包人”的约定来看，涉案质量保修金是工程款的一部分，到期后是欠付的工程款。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中A公司是发包人，该质量保修金对A公司而言是欠付工程款，因此作为实际施工人的梁某对此质量保修金享有诉权。
（二）本案中的违约金能否与质量保修金相抵销值得商榷
《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”债务抵销该债务的标的物种类、品质应是相同的。建设工程质量保证金（保修金）在工程转包给实际施工人且A公司主张的违约金已向B公司起诉并申请执行的情况下，因A公司主张的是违约金，而梁某主张的是欠付工程款，两者诉讼标的、主体不同，又在法院不同的处理程序中，此时违约金能否与质量保证金相抵销值得商榷。从本案的二审法院不同程序实际操作看，本案审理前的一、二审法院审理与执行的裁定对违约金能否与质量保修金相抵销的处理与本案一、二审法院的处理也有异。
本案争议主要涉及三个问题：一是建设工程的质量保证金是否属于工程款；二是实际施工人能否直接向发包人请求返还保修金；三是违约金是否可与质量保修金相抵销。
建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，因此，质量保证金属于工程款。[4]
【点评】
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。既然质量保证金属于工程款，那么实际施工人就有权要求发包人在欠付质量保证金的范围内对实际施工人承担责任。
《合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”笔者认为，双方当事人进行抵销的互负债务可以是双方之间因两个或两个以上的法律关系累积形成的债务。本案中，违约金与质量保证金属于支付金钱的同一种类的债务，可以进行债务抵销。鉴于双方互负的债务均已到期，本案的抵销属于法定抵销，抵销自当事人主张抵销的通知到达对方时生效。
点评人：广东法制盛邦律师事务所律师 蒋凌霞
[1] 朱学成，广东明和理律师事务所律师。
[2] 曹忠明，广东明和理律师事务所律师。
[3] 《民法典》第五百六十八条：当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
[4] 案号：（2011）穗南法民三初字第176号。