农民工讨薪，谁之责
一、当事人和代理人基本情况及案由
原告：孙某（施工人）。
被告：丁某（方某之妻）、Y公司（发包人）、Z公司（总承包人）、S公司（转包人）、X公司（转承包人）。
Z公司委托代理人：刁梓荣、王焜明，均系广东南国德赛律师事务所律师。
案由：劳务合同纠纷。
二、案情介绍
为完成2016年××通信管道工程X路段，Z公司承包了Y公司的建设项目，并依法依照分包比例分包给有施工和分包资质的S公司，S公司又转包给了X公司，随后，X公司违法转包给了自然人代某，而代某找来了施工队长方某，由方某带领孙某完成相应建设路段。竣工后，各公司之间已完成相应的工程款结算，有关施工队的费用也全额发放到队长方某的手中，但是，由于方某在施工过程中罹患重病，急需大量治疗费用，便擅自克扣使用了施工队员孙某的劳务费，孙某为维护自身权益，于2017年1月要求方某出具欠条并签字。然而，方某签下欠条后不久便因治疗无效而身亡，孙某无奈之下，将方某的妻子丁某和Y公司、Z公司、X公司一并告上法庭。
三、争议焦点
施工队员孙某与自然人方某之间存在劳务关系，但突破民法合同相对性原则，向有用工资质的承包人和发包人“讨薪”，是否应得到支持？
四、各方意见
（一）原告意见
根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。前述公司经层层转包后将该施工项目实际转包给不具备用工主体资格的自然人方某，应对方某招用的劳动者承担用工主体责任。
（二）被告Y公司意见
Y公司已将项目依法发包给Z公司，并严格按照合同书约定的工程量进行了结算，无任何拖欠施工费的行为，无须承担任何劳务费支付责任。
（三）被告Z公司意见
1.本案的法律关系是方某与原告之间的欠款关系，双方已经用欠条的形式对债务进行了固定，故应当按照个人之间的欠款关系来处理，Z公司并非适格的当事人。
2.答辩人将承包的工程合法转包给有总承包二级资质的S公司，其具有通信施工、劳务分包资质。而且Z公司已经按照合同约定向S公司支付了约定的工程款。
3.原告直接将承包人、发包人诉至法院，属滥用诉权，浪费司法资源。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人也是单位主体而非工人主体。建设部和劳动保障部联合发布的《建设领域农民工工资支付暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，是合法的用工主体。
4.从案件实体上看，Z公司将涉案工程依法转包给了具有施工资质的S公司，并且依照合同约定对该公司支付了工程款，已不存在违法拖欠工程款的情况，更不存在因为拖欠工程款导致原告拿不到工资的情况。
（四）S公司和X公司意见
劳务合同的相对人应当是为孙某提供劳务的一方，X公司将案涉工程发包给了代某，代某又将工程分包给了方某，孙某为方某提供劳务，故应当将方某作为被告。X公司的工程款已全部支付给了代某，无须承担责任。方某死亡后，孙某应当将其第一顺位继承人列为被告。
五、裁判结果
一审法院判决Y公司、Z公司不承担任何责任。
六、裁判理由
劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间以提供劳务为内容而签订的协议，体现的是劳务合同关系。方某出具的欠条，确认了其与孙某之间成立劳务合同关系，并欠付孙某劳务费的事实。S公司和X公司将案涉通信管道工程转包给不具有相应资质的个人代某，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，属违法分包，存在过错，对方某拖欠的上述劳务费应承担连带给付责任。孙某系方某雇用的人员，与Y公司、Z公司没有合同关系，要求上述公司给付劳务费于法无据，不予支持。
七、案例评析
这类案件非常普遍，判决也体现了建设工程领域在司法实践中的常见处理方式：本案中，法院通过欠条判定孙某与方某之间存在劳务关系，并查明S公司和X公司存在非法转包行为，因此，为保障孙某在施工过程中的合法权益，也为惩治非法转包的行为，认定其承担连带责任。而由于Y公司、Z公司的行为合法合规并完成了相应结算，应严格依据合同相对性原则，认定其无须承担任何责任。
这只是个个案，在建设工程领域，存在着大量的违法转包、分包的情形，经过多方的流转，工程项目往往最终到了没有施工资质的包工头手中，在这样的大环境下，出于包工头的原因，或者是直接前手的公司违法分包的原因，导致当今仍有大量招用的农民工经历了高强度作业，即使项目已经竣工，仍然拿不回自己血汗钱的现实，农民工向承包人、发包人“讨薪”也就成了社会中的热点现象。
本案孙某是众多施工队员中的一份子，也是这类热点中的一个比较典型的事例，在一片违法分包、转包的热潮下，他们开启了艰难的“讨薪”维权之路。我国进入高速发展阶段，工程建设正如火如荼地进行，他们究竟该向谁“讨薪”，如何“讨薪”，才能既有效维护农民工的合法权益，打击非法转包行为，又能够遵循合同相对性这一基本原则，避免无辜的主体卷入不必要的诉讼之中呢？这里涉及四方主体：一是实际施工人，二是实际施工人招用的农民工，三是违法承包人、分包人或转包人，四是合法的发包人和承包人。我们围绕这些主体分别来探讨：
（一）具有用工主体资格的违法承包人、分包人或转包人与农民工之间是否能形成劳动关系？如果形成劳动关系，依照劳动法便可以最大限度地保障农民工的利益
从形式上来说，从发包人到劳动者，表面上看，在每个建设工程环节中，从上至下形成了施工关系链，但是细究起来，实际施工人与农民工之间形成的是平等主体间的劳务关系，双方主体不满足劳动法意义上的主体条件。那实际施工人的前手，即违法承包人、分包人或转包人与农民工之间满足了劳动关系中的主体条件，能否依照劳动关系去处理？对于劳动关系的认定，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条的规定，要具备如下三个要素：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
由于上述主体丝毫没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，自然也就不存在用人单位的各项劳动规章制度适用于劳动者的情形。因此，依照劳动关系去处理是不符合法律规定的。另外，如果认定存在劳动关系，那么，他们将对劳动者承担劳动法上的责任，意味着还要为他们买社保、签劳动合同等，而实际雇用劳动者并承担着具体管理职能的实际施工人却不需要再承担任何法律责任，这样处理显然不符合自愿原则和公平原则。而且实际施工人反而更容易以此为借口，肆意招工并逃避相应的法律责任，激发更大的社会矛盾。
（二）实际施工人与招用的农民工之间的劳务合同效力问题
虽然实际施工人与前手间由于非法分包、转包导致合同无效，但实际施工人招工后，与雇佣者却形成了劳务关系的合意。根据《通知》关于“对建筑施工、矿山作业等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工责任”的规定，违法发包方需承担具体的用工责任，但通知对实际施工人与招用的农民工签订的劳务合同效力却未提及。
如果我们同时认定劳务合同无效，由具备用工资格的发包单位承担具体的用工责任，意味着从源头上加大了对违法分包、转包的惩治力度，有利于规范建设工程领域的安全操作，但也变相地鼓励实际施工人在违规施工的前提下大量招工，由发包单位承担全部用工责任，最终也不利于对农民工权益的保障。
如果认定劳务合同有效，依据合同相对性原则，农民工应向实际施工人请求支付劳务费用，因为他们之间存在合同关系，关于结合通知的规定，在实际施工人已无支付能力的情况下，才能向违法发包方提出足额支付的请求，这意味着违法发包方承担的是补充责任。笔者认为，认定他们之间的劳务合同有效更能合理地解决“讨薪”问题。
（三）合法的发包人和转包人的用工责任问题
为了更好地保障实际施工人等的合法权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”实际施工人以自己的合同相对人为被告起诉并无不当，也是对合同相对性的适用。但该条第二款又规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”显然，第二款是对第一款规定的合同相对性原则进行了突破，这是法律为实际施工人开了一道口子。对于实际施工人向发包人的诉权，根据最高人民法院前副院长黄松有的解释，有两个理由：一是保护农民工的利益，二是基于事实上的权利义务关系。另外，建设工程质量是工程产品的第一生命要素，关乎社会整体利益。立法规定发包人可以突破合同相对性，向分包人、实际施工人主张质量责任，就是考虑到建设工程的特殊性，体现对社会整体利益的保护及实现社会本位的价值追求。另外，我们也应当看到，一旦随意突破合同相对性原则，往往又会造成实际施工人可能与分包人或转包人串通向发包人或总承包人提起恶意诉讼谋取不正当利益的现象。发包人可能对工程的多次转包并不知情，对工程支出无从考证，实际施工人可能虚构事实、放大工程量，向发包人或总承包人主张高额的工程款，使发包人或总承包人卷入了大量的诉讼纠纷之中。
综上所述，为了更好地平衡他们之间的关系，笔者提出以下解决思路，供大家参考：
首先，应严守合同相对性原则。该原则既是民法的基本原则，也是平等主体从事民事活动的重要标尺。在工程建设过程中，实际施工人与农民工之间形成了具体的劳务关系，合同的内容也大多体现着二者的自由意志，若直接由第三方为其埋单自然是不合理的。所以，即便法律对合同相对性作出了变通规定，也应当是有条件的，而非肆意扩大和滥用本应由实际施工人承担的用工责任。
其次，为更好地保障农民工的利益，当第一条路径不能提供足额保障时，结合通知关于“对建筑施工、矿山作业等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体的发包方承担用工责任”的规定，应由违法发包方承担补充用工责任，优先维护农民工权益。
最后，法律虽然规定实际施工人可以突破合同相对性向合规操作的发包方、承包方主张权利，但他们毕竟是合法合规操作的主体，实践中也出现了许多串通、恶意损害发包人等利益的现象，同时为了防止滥用诉权，这种突破应当受到限制，所以在诉讼程序上，只有当不能通过前述两种方式实现合法权益时，如出现破产、失踪等情形，才能径直向发包人提起诉讼。在内容上，发包方也仅在与自身有合同关系的承包人在约定的工程价款内承担对应的清偿责任。[3]
【点评】
建设工程领域拖欠工人工资问题，不仅严重影响建筑市场健康发展和社会经济秩序，而且极易引起民工集体上访等群体性事件的发生，成为社会的不稳定因素。该问题涉及复杂的法律责任认定，在层层转包、违法分包的情况下，工人追讨工资的主体范围如何确定，已经不再是纯粹的法律适用问题，而更多的是一个价值权衡与选择的过程。
具体到本案，原告所代表的是建筑工人利益，它更多的是一种生存利益，同时也是对社会稳定与秩序的重要影响因素，应当予以保障。但是应当多大程度地予以保障，则是司法实践中的难点问题。本案法官判决S公司和X公司承担连带责任，而Y公司和Z公司无须承担任何责任，是兼顾了建筑工人与发包方、总承包方的利益以及建筑市场秩序的判决结果。Y公司和Z公司发包行为和总承包行为均符合法律规定，并履行了相应结算与支付工程款的义务，此种情形若判其承担责任，则易导致滥诉行为，使发包人和总承包人陷入繁重的诉累之中。而S公司和X公司由于违背建筑市场法律法规的基本规定，对欠薪结果的产生亦有一定责任，判令其承担连带责任，既有利于规范建筑市场秩序，打击转包和违法分包行为，又有利于建筑工人利益的保护。因此，本案判决很好地实现了三方利益的平衡，能对建筑市场的规范发展起到积极的引导作用。
点评人：广东金桥百信律师事务所律师 黎国贵
[1] 刁梓荣，广东南国德赛律师事务所律师。
[2] 王焜明，广东南国德赛律师事务所律师。
[3] 案号：（2018）皖0103民初4241号。