发包人擅自使用工程后能否以主体质量问题为由拒付工程款
王云辉[1]
一、当事人和代理人基本情况及案由
原告（反诉被告）：福建H建筑公司。
被告（反诉原告）：福建G光电公司。
委托代理人：王云辉，广东穗益律师事务所律师。
案由：建设工程施工合同纠纷。
二、案情介绍
原告为建筑承包商，被告为建设单位，原告承包了被告综合楼工程项目施工，双方于2011年12月28日签订了一份《某光电综合楼建设施工合同》，合同约定合同综合单价为每平方米750元，工程总造价为900万元，变更部分以工程量清单为基准，工程款按进度支付：当期工程款按当期实物量完成量的80%支付，工程竣工验收后，被告在完成结算审核后90天内支付工程款总额的95%，余款5%作为质量保证金，在工程竣工验收一年起14日内由被告返还给原告。
合同签订后，原告组织施工，除如期完成综合楼的施工外，还根据被告的要求完成了被告厂区内的马路、门卫室、配电房、食堂及围墙部分等。工程施工至2012年年底，其中有一栋尚未施工完毕，原因是被告认为暂时不需要建设，等以后再建。工程于2012年年底投入使用。截至2016年11月原告起诉时，双方仍未办理竣工验收手续，也未办理工程款结算手续。自交付使用后，该工程外墙、卫生间、二层楼板等多处陆续出现渗透水现象，且二层楼板出现裂缝。被告多次催告原告来维修整改，原告未予处理，原告则要求进行结算。后原告以拖欠工人工资问题为由向政府上访，协调未果。
2016年12月，原告将被告起诉至法院，诉讼请求如下：1.被告支付所欠的工程款1329680元；2.诉讼费由被告承担。
被告收到材料后，于2017年2月10日单方委托第三方检测中心对工程质量依据《民用建筑可靠性鉴定标准》进行鉴定，鉴定结论为二层楼板及建筑墙体安全性极不符合安全性标准要求，建议对主体结构缺陷进行适当的加固补强。
2017年3月，被告提起反诉，请求：1.解除双方的施工合同关系；2.请求被反诉人对已完工程的质量缺陷进行修复并承担全部修复费用；3.被反诉人应支付工期超期损失，暂定为45万元；4.被反诉人将所有的工程施工资料移交给反诉人；5.本案的鉴定费、诉讼费等均由被反诉人承担。
庭审中，被告福建G光电公司向法院申请质量鉴定，并抗辩拒付工程款。原告福建H建筑公司认为工程已经投入使用3年，不得再以质量问题抗辩拒付工程款，对于渗透水的保修问题，愿意承担2万元的保修费用。
三、争议焦点
1.被告单方委托的质量鉴定报告是否有效？工程质量是否存在质量问题？
2.如果工程质量存在问题，是否可以拒付工程款？
四、各方意见
（一）原告（被反诉人）意见
1.图纸中的2号楼是被告公司要求不施工的，原告也同意被告的要求，故双方当事人对合同的内容协议变更，现原告已按变更后的合同履行了义务，不存在解除的问题。
2.被告主张已完成的工程存在主体质量问题，对此负有举证义务，若被告有证据证明工程存在主体质量问题，原告同意修复。对被告单方委托的鉴定结论不予认可，结论不具有客观公正性，不具有法律效力，需双方共同委托方可，且鉴定公司的资质存在问题，资质中注明仅适用于市不含县城。至于鉴定报告中记载的裂缝、墙体等质量问题，鉴定报告没有说明原因，可能是使用不当造成的。
3.被告提出的第三项反诉请求不明确，且原告不存在施工工期超期的问题。
4.虽然工程未经竣工验收，但工程已经投入使用多年，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，发包人擅自使用未经竣工验收的工程的，不得再以质量问题为由拒付工程款。
（二）被告（反诉人）意见
1.是否存在质量问题
（1）被告方提交了《质量鉴定报告》及设计院修复方案、建筑物现状的大量照片等证据，法官也现场查看证实巨大裂缝存在，在此基础上，被告方提出质量鉴定申请，法院应予准许。
质量鉴定及修复方案虽然是被告单方委托，但前述鉴定机构是法院鉴定名录库内具有相应资质的鉴定单位，结合现场的实际照片，均能证实建筑物存在跨度超过几十米的巨型裂缝，质量存在严重的隐患，原告抗辩说该跨度超过30米的巨大裂缝是设计的沉降缝，违反基本建筑常识。质量鉴定机构是结合施工图纸来进行质量检测的，质量鉴定单位岂能连沉降缝和主体裂缝都分不清？质量检测结果为该巨大裂缝构成严重主体质量问题，评定安全等级为最低等的极不合格，需立即采取修复加固措施。一审法院实际现场踏勘，目测也证实了二层承重楼板及墙体的确均存在跨度几十米的巨大裂缝。
在有质量鉴定机构鉴定报告、现场照片、设计院修复意见及法官现场踏勘目测的基础上，已能证明该建筑物的确存在主体质量问题，主体结构涉及公共安全，也涉及建筑物的基本使用价值，被告申请对案涉工程进行相应质量鉴定，法院应准许该鉴定申请。
（2）案涉工程存在主体不合格和非主体质量两方面的质量问题。二层楼板、一楼墙体主体承重两部分均出现巨形裂缝，属主体不合格质量问题；防水漏水属保修范围的非主体质量问题，两质量问题同时存在。案涉工程主体结构质量问题一是已完工程建筑砼构件二层板（3、D），裂缝安全性评定为cu级，即安全性极不符合au要求；二是已完工程建筑墙体（B、1-2）裂缝安全性评定为du级，即安全性极不符合对au级的要求。一审庭审中，原告同意就漏水防水在2万元范围内保修，并以此来抗辩本案涉及的主体质量问题，显然答非所问。
2.被告单方委托质量鉴定机构出具的《质量鉴定报告》及修复方案具有法律效力
2008年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，当事人单方委托的鉴定报告，依法具有证据效力，除非有相反证据予以推翻并申请重新鉴定，即“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”
一审中，原告并未提出任何相反证据来证实以上鉴定报告存在鉴定错误，在对方既无相反证据推翻，又没有申请重新鉴定的情况下，被告提交的质量鉴定报告及修复方案等证据具有证据效力。
3.在未提前解除施工合同、合同工程内容尚未施工完毕的条件下，原告无权要求工程总结算
本诉中，原告未诉求解除合同，既然合同至今未解除，工程共3栋但只完成了2栋施工，即便已完成的2栋中也有大量工程尚未施工完毕（法官已现场勘查），而按合同约定是需要整体施工完毕后才能结算的，被上诉人提前主张工程总结算无合同及法律依据。虽然已经使用部分视为验收合格，但整体工程却尚未完工，况且还有一栋尚未投入使用，该栋还有部分工程未完成。在工程尚未完工，原告又未诉请解除合同的情况下，原告主张提前总体结算工程款不符合合同约定及法律规定。
五、裁判结果
经多次开庭后，一审法院判决如下：
1.被告福建G光电公司应于本判决生效后十日内支付原告福建H建筑公司工程款893654元；2.驳回原告福建H建筑公司的其他诉讼请求；3.驳回反诉原告福建G光电公司的全部诉讼请求。
一审判决后，被告不服，提起上诉。经二审法院开庭审理，裁定如下：
1.撤销一审法院（2016）闽0781民初2982号民事判决书；2.本案发回一审法院重审。
发回重审后，重审法院启动质量鉴定程序，委托第三方进行质量鉴定及修复方案和费用的鉴定。鉴定结论为主体质量合格，渗透水问题既有施工原因也有使用不当原因，质量不合格部分的修复费用为405322元（其中二层楼板裂缝修复费用227423元，防水工程修复费用为177899元）。重审法院判决如下：
1.被告福建G光电公司应于本判决生效后十日内支付原告福建H建筑公司工程款685431元（扣除了原告应支付给被告的修复费用227423元），并以工程款685431元为基数，支付从2016年12月5日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.驳回原告福建H建筑公司的其他诉讼请求；3.反诉被告福建H建筑公司应于本判决生效后十日内提交完整竣工资料及竣工图纸给反诉原告福建G光电公司；4.驳回反诉原告福建G光电公司的其他诉讼请求。
六、裁判理由
（一）一审
关于主体质量问题。原告按约定完成施工，被告应按照约定支付工程款。现被告辩称工程主体质量存在问题，拒绝支付工程款。依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，被告福建G光电公司对质量问题负有举证责任。现被告提供的《质量鉴定报告》不具有证明力，不能证明涉案工程主体质量存在问题，又未提供其他证据予以证明，故原告要求被告支付工程款的诉求，于法有据。
关于工程质量修复并承担全部修复费用的诉讼请求。被告未经竣工验收就使用了工程。现原告对渗透水的事实予以认可，也同意向被告支付修复费19200元，但对工程主体结构存在重大质量问题不予认可。依据“谁主张、谁举证”的证据规则，被告提供的《质量鉴定报告》不具有证明力，其既不能证明涉案工程主体质量存在问题，又未提供其他证据予以证明，故被告要求原告对工程质量进行修复并承担全部修复费用的诉讼请求，不予支持。
关于被告反诉要求原告承担超期损失45万元及移交所有工程施工资料的诉讼请求。根据双方合同约定，对工程完成日期只约定到年，即工程完成日期为2012年。被告认为其在2013年1月才使用涉案工程，按照被告的陈述，原告应在2013年1月前完成工程。故对被告反诉要求原告承担工期超期的损失不予支持。另被告反诉要求原告移交所有的工程施工资料，但无法明确移交资料的内容，故对该诉讼请求不予支持。
（二）二审
二审法院认为，原判决认定基本事实不清，严重违反法定程序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项和第四项的规定，裁定撤销一审判决，发回重审。
（三）重审
案涉工程未经竣工验收，福建G光电公司即投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第三项规定的精神，可视为涉案工程已经于2013年1月经竣工验收并交付使用，因此福建H建筑公司可以请求支付工程款，故本院对福建G光电公司以尚未竣工验收不具备付款条件抗辩不予采纳。
关于质量抗辩及反诉的问题。在建设工程未经竣工验收的情况下，除承包人在建筑物合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程出现的质量问题承担责任外，对于建设工程中出现的其他质量问题，不论是发包人擅自使用造成的，还是承包人施工造成的，只要属于发包人擅自使用，均应当由发包人承担相应的质量责任。从而免除承包人的建设工程质量责任，即发包人不得再就已经提前使用的建设工程向承包人主张质量缺陷责任，也不能要求承包人承担修复责任，因质量缺陷修复发生的费用应自行负担。该工程提前使用，故福建H建筑公司应当在案涉工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构工程质量承担修复责任，而对其他质量问题不承担修复责任。案涉防水工程不属于地基基础和主体结构工程，因此，虽经福建天泽司法鉴定所鉴定防水工程存在质量问题，且质量不合格与施工不规范有一定的关联性，但由于福建G光电公司擅自使用，故该项修复费用应由福建G光电公司自行负担。涉案工程二层楼板存在一般质量缺陷，且该缺陷必须修复，否则会导致裂缝进一步扩大，从而引起更大的质量问题，影响正常使用，因此，福建H建筑公司应当承担修复责任。鉴于双方纠纷产生后，已互不信任，故再由福建H建筑公司修复不切实际，故本院确定由福建H建筑公司负担修复费用，由福建G光电公司另请他人修复。
七、案例评析
本案探讨的法律价值在于，工程未经竣工验收即投入实际使用后，发包人是否还享有拒付工程款的抗辩权。
未经竣工验收的工程在投入使用后的质量责任承担，主要依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
就该条文本身来看，分为两种情况：1.非地基基础或主体结构质量问题，擅自使用后进入保修期，发包人不得再主张质量抗辩权拒付工程款。2.承包人对地基基础和主体结构质量问题，仍应承担民事责任。地基基础和主体结构存在质量问题时，如何承担民事责任？但书条款的规定显然并不明确，本身可能会导致一定的理解差异。发包人还能否拒付工程款，或是仅仅承担保修的民事责任，该条并无明确规定。
在处理本案的过程中，笔者征询了数位业内主办工程案件的建筑律师同行的意见。第1种意见认为，工程未竣工验收擅自使用的，工程进入保修期，即使主体质量存在问题，也不得再以质量问题为由拒付工程款。第2种意见认为，工程未竣工验收擅自使用的，如果地基基础和主体结构存在质量问题的，仍可拒付工程款。不同的观点也证明了上述第十三条但书条款在客观上存在不同的解读空间。
笔者认为，建筑物地基基础和主体结构关系到建筑物的基本使用功能、基本价值、公共安全和合同基本目的，与保修范围内的一般质量缺陷不同，故我国的《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等对此作出了强制性规定，并明确规定承包人应对建筑物的地基基础及主体结构承担终身质量责任，可见此部分质量的极端重要性。主体结构质量不合格，直接导致建筑物不能使用，发包人最基本的合同目的无法实现。主体结构质量不合格的工程，也证明了施工方履约义务未达到法定的最低强制标准要求，其劳动成果不具有基本的使用价值和使用功能，故也无权像合格产品一样，主张等价有偿的工程款交易对价。
同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”可见，在房屋主体结构不合格时，买房人购房的最基本合同目的无法实现，可解除合同和赔偿损失。相应地，在施工合同案件中，如果建筑物地基基础和主体结构不合格，即使已经擅自使用，在未经修复整改至合格前，发包人仍享有拒付工程款的抗辩权。
本案中，一审法院巧妙地以发包方单方委托鉴定不具有证据效力、无法证明主体结构质量不合格的事实为由，规避了在结构主体质量不合格的情况下，发包人是否还享有拒付工程款的抗辩权的裁判取向问题。
就发包方单方委托的鉴定结论是否具有法律效力而言，2008年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”从该规定可以看出，单方委托的鉴定结论是具有证据效力的，如果另一方当事人没有相反证据推翻，法院即可采信该鉴定结论。按照该条款，如果对方对该鉴定结论提出异议的，此时申请鉴定的主体应为另一方当事人。在审判实践中，因施工合同案件一般涉案标的较大，故对单方委托的鉴定结论，法院一般较少直接采信。本案一审法院也体现出这种裁判取向。正是考虑到法院可能不会直接采信该单方质量鉴定报告的风险，故作为发包人的代理律师，在一审庭审时笔者建议发包人也同时提出质量鉴定申请。一审法院未接受该鉴定申请，这也成为二审法院撤销一审判决，认为一审“认定基本事实不清，严重违反法定程序”的重要理由之一。[2]
【点评】
建设工程未经竣工验收即投入使用，在建筑业中较为常见。最高院大法官冯小光认为，擅自使用不仅是指未征得施工方同意，即使施工方同意业主提前使用，因该建筑未取得合法的竣工验收手续也构成法律上的擅自使用。
业主擅自使用的具体法律后果，法律界是存在一定争议的。有的意见认为，擅自使用后，工程自动进入保修阶段；有的意见认为，擅自使用后，不得再以质量问题（地基和主体除外）拒付工程款，工程也不再承担保修责任。即便如此，在已经提前使用的情况下，作为发包方的业主，主张拒付工程款的唯一理由就是地基基础及主体结构不合格，其他质量问题均无法构成对抗。
该案中，质量司法鉴定结论为主体结构质量合格，这构成了法院判决支持施工方工程款诉求的直接依据。
点评人：广东启源律师事务所律师 胡斯恒
[1] 王云辉，广东穗益律师事务所律师。
[2] 案号：（2016）闽0781民初2982号、（2017）闽07民终1156号、（2017）闽0781民初2731号。