第二节 董事会

一、董事会的概念

我国《公司法》未明确董事会的定义，但规定了公司设董事会由股东大会选举产生。董事会是由董事组成的、对内负责公司事务的执行机构。

二、董事会的产生办法及任期

（一）产生办法

1.董事会成员

根据《公司法》第37条规定，股东会的法定职权之一是选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，结合第44条第1款、第2款规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是仅设一名执行董事的除外。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。可见董事会成员除职工代表外，均应由股东会选举产生。

2.董事长及副董事长

根据《公司法》第44条第3款规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。由此可知董事长及副董事长的产生也属公司自治范围。

值得我们注意的是，《公司法》关于有限责任公司的董事长及副董事长的职权范围仅规定了董事长应负责股东会的主持和董事会的召集及主持，而副董事长在董事长不能履行职务或者不履行职务的情况下，由副董事长主持。董事长及副董事长的其他职权，由股东会自行决定，并应规定在公司章程中。

（二）任期

根据《公司法》第45条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

条款设计示例

第【×】条 ［董事会］

董事会是公司的执行机构，对股东会负责。

董事会成员为×人，股东会选举产生×位董事会成员，职工代表大会选举产生×位职工代表作为董事会成员。董事会成员任期为×年，可连选连任。

第【×】条 ［董事长及副董事长］

公司设董事长一名，副董事长一名，由全体董事过半数选举产生和罢免。董事长、副董事长任期为×年，可连选连任，但不得超过其为董事会成员的任期。

第【×】条 ［董事长的职权］

董事长行使下列职权：

（一）主持股东会会议；

（二）召集和主持董事会会议；

（三）监督董事会决议的执行情况；

（四）董事会授予的其他职权。

第【×】条 ［副董事长的职权］

副董事长行使下列职权：

（一）协助董事长行使职权；

（二）董事长不能行使职权时，由副董事长代为行使职权；

（三）董事会授予的其他职权。

三、董事会的特点

在我国现行法律制度下，董事会的常见特点可以总结为以下几个方面：

1.董事会并非必设机构

董事会与股东会不同，并非公司必设机构。根据《公司法》第50条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，而不设董事会。立法的初衷在于社会活动中的商事主体里，中小企业为绝大多数，股东和员工的人数本来就不多，而设立董事会的成员人数起码不得低于三位，而且必须是股东或职工代表身份，人数较少的中小企业设立董事会这样规模的机构客观层面上可能无法完成，同时意义也并不大，甚至会降低中小企业的运营效率。所以立法允许中小企业通过设立执行董事取代董事会，更符合中小企业的特性。

2.董事会对股东会负责

根据《公司法》第37条规定，非职工代表外的董事会成员，应均由股东会选举产生，董事会的产生源于股东会，结合《公司法》第46条规定，董事会必须对股东会负责，基于法理及明文规定，若董事会不对股东会负责，对公司内部而言，其职权就丧失了合法性。

3.董事会是公司常驻及执行机构

股东会作为公司的决策机构，决策作出后，必须由执行机构来落实，况且股东可能并不常驻公司内部，公司的日常经营管理均应由常驻公司内部的机构来负责，这也是董事会作为公司执行机构出现的必然性。

4.董事会采取表决权平等原则

根据现行《公司法》规定，董事会决议的表决，实行每个董事一人一票。虽然设立董事会后，必然会产生董事长，可能会产生副董事长，但无论董事会成员身份差异如何，均实行表决权平等原则，这也体现了现代公司决议应具备的民主性和科学性。

四、董事会的职权

根据《公司法》第46条规定，董事会必须对股东会负责。在这个大前提下，董事会的职权分为法定职权和章程规定职权。

（一）法定职权

董事会的法定职权包括：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度。

根据上述条款顺序，可以具体表述为以下几个方面：

1.股东会会议召集权

董事会作为公司的实际经营机构，对公司的经营状态相对于股东、监事等其他人员更加了解，所以召集及主持股东会会议是其法定职责，且是第一顺位的职责主体。

2.反馈并执行股东会决议

董事会及其成员实际是通过获得股东会的信赖，才拥有公司日常经营管理的权力，其工作的成果理应向股东会汇报，并将股东会决议从股东意志转化为公司的实际运转。

3.公司经营、投资决定权

同股东会一样有权决定公司的经营方针和投资计划，但该权限与股东会相比，基于董事会必须对股东会负责的角度，应低于股东会就经营方案和投资计划的决定权限，即董事会对此内容的权限不得违反已经生效的股东会决议内容，并不得超越股东会的权限，比如公司就100万元以上的对外投资应获得股东会批准，否则董事会不得擅自出具董事会决议批准该对外投资事项。

4.公司关键文件制订权

公司的年度财务预算方案、决算方案、公司的利润分配方案和弥补亏损方案作为公司具体经营方案，均关系到公司实际运营情况及将来运营预期，理应由董事会制订，并报股东会审批。

5.管理机构设置权

根据公司日常经营管理工作，董事会有权来设置公司内部管理机构和聘任相关人员，其中包括但不限于决定聘任或者解聘经理、副经理、财务负责人及其报酬事项。与股东会拥有关键岗位的人事任免权不同，董事会基本是负责除股东会任免人员外其他人员的聘任权，当然该权力也可以部分下放给人事部门。

6.基本管理制度制定权

除公司章程已经规定的管理制度及股东会制定的管理制度外，其余公司内部基本管理制度应由董事会负责制定。

值得我们注意的有以下两点：

1.董事会的法定职权是《公司法》强制性规定，不可通过章程对其法定职权范围进行缩小。

2.根据《公司法》第149条、第151条规定，董事会（不设董事会的有限责任公司的执行董事）有代表公司诉讼的职权：当发生监事在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情形，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求董事会或者向人民法院提起诉讼。

（二）章程规定职权

同股东会其他职权可由公司章程规定一样，董事会职权中也有章程规定即《公司法》第46条规定的“（十一）公司章程规定的其他职权”，也属于公司自治权范畴，股东会可以通过章程规定董事会其他职权，扩大董事会职权范围以符合公司实际经营需要。但不同的是，一般是站在改善公司运营状况或提高公司运营效率的角度，来设计公司章程所规定的董事会职权。而且处理好股东会向董事会授权或者收回授权是关键。

值得我们注意的是，不设董事会的公司，必须设立执行董事，而执行董事的职权也应由公司章程规定。实务中，执行董事的职权范围和董事会基本相似。

条款设计示例

第【×】条 ［董事会的职权］

董事会行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）决定公司职工的劳动待遇、奖罚制度方案；

（十二）制订修改公司章程的方案；

（十三）根据股东会决议，决定公司经营、对外投资、出售资产、对外担保等事项；

（十四）听取公司各部门负责人的工作汇报、意见及建议。

第【×】条 ［董事会提交书面报告］

董事会须在下列情况发生之日起的十个工作日内向所有股东就有关事项提交书面报告：

（一）董事会认为公司内机构及人员发生了任何超越权限的事宜；

（二）股东要求说明问题时；

（三）公司章程其他条款规定的情况。

第【×】条 ［董事会建议和意见］

股东会行使职权时，董事会有权主动或应股东会的要求提出建议，但上述建议不妨碍股东会行使职权。股东会依据公司章程行使职权时，董事会或其成员有不同意见的，可将不同意见以书面形式报送所有股东并妥善保存于公司内。

五、董事会会议流程及决议产生办法

从董事会成员的意志转化成董事会决议，董事会决议产生的一般办法就是通过召开董事会会议，在会议上各董事会成员进行表决，从而形成董事会决议这个最终表现形态，整个过程就是本节要讨论的内容。

根据《公司法》第48条第1款规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。可以看出同股东会一样，有限责任公司董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》明确规定外，基本都属于公司自治范畴，即可由公司章程规定。

（一）董事会会议的种类

根据《公司法》规定，有限责任公司的董事会会议没有分类，但参照股份有限公司的董事会会议分类，通常也分为定期会议和临时会议两种。

1.定期会议，是指有限责任公司依照公司章程的规定按时召开的董事会会议。会议内容主要集中在董事会职权范围内的常规事项，由董事会表决作出的决议。

2.临时会议，是指在定期会议以外，公司经营遇突发的重大事项，由召集主体临时召集的董事会会议。召开董事会临时会议时，公司所面临的突发问题，没有召开股东会临时会议时那么严重。

条款设计示例

第【×】条 ［董事会会议的分类］

董事会会议分为定期会议和临时会议。

第【×】条 ［董事会定期会议］

董事会定期会议每年召开×次，分别应于每年×月×日前、 ×月×日前召开。

第【×】条 ［董事会临时会议］

发生下列情形之一的，在×日内召开董事会临时会议，通过董事会决议，确定应对方案：

（一）公司未弥补的亏损达到注册资本的四分之一时；

（二）公司面临签订标的额达×元的合同时；

（三）公司董事会或监事会成员提出申请解除职务申请时；

（四）董事会必须及时行使职权的其他事项。

（二）召集和主持董事会会议

召集董事会会议实际就是通知董事会成员定时定点参加董事会会议，一般还会提前告知董事会成员该次会议的主要议题。根据《公司法》第47条规定，召集和主持董事会会议，有三个层面的主体顺序：

1.董事会会议由董事长召集和主持；

2.董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；

3.副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

条款设计示例

第【×】条 ［董事会会议的召集及主持］

董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

第【×】条 ［董事会会议议题不得擅自修改］

董事会会议的召集主体未经提议主体同意，不得擅自修改议题。

第【×】条 ［董事会会议的召开通知］

公司召开董事会会议前×日，召集主体应以书面形式通知所有董事会成员参会。召集主体根据董事会会议议题，决定是否以书面形式通知相关人员列席会议。

第【×】条 ［董事会会议召开通知的内容］

召集主体发出的召开董事会会议书面通知，应包括下列内容：

（一）会议召开的时间、地点和参会人员；

（二）会议原定议题的具体内容及相关情况说明，包括议题的提议主体、提议原因及该议题与公司相关方可能存在的关联交易或利害关系；

（三）会议召集主体的姓名和联系方式。

第【×】条 ［董事会会议的延期］

召集主体发出召开董事会会议的书面通知后，不得无故延期举行会议。确有合理原因需延期举行会议的，应在原定董事会会议召开日期前×日，以书面形式发出延期通知，说明延期原因及延期后的召开时间。

第【×】条 ［董事会会议的举行形式］

董事会会议一般以现场会议形式举行。

在保证参会董事会成员能充分发表意见并真实表达意思的前提下，董事会会议也可以通过通信方式或者书面材料审议方式举行。但是，董事会定期会议以及超过三分之一以上董事会成员认为应当以现场会议形式举行的董事会会议，必须以现场会议形式举行。

第【×】条 ［董事会会议的举行要求］

董事会会议应由超过半数的董事参会，方能正式举行，该标准为董事会会议举行的最低要求。若达不到最低的要求，则会议应当延期举行。延期后的每一个月，召集主体应重新向所有董事发出召开通知。

（三）举行董事会会议

1.举行董事会会议流程主要参照股东会会议流程，值得注意的是，根据《公司法》第49条规定，经理应列席董事会会议。

2.董事会决议与股东会决议相比，有以下两点值得注意：

（1）与股东会决议相同之处，根据《公司法》第48条第2款规定，董事会也应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事会成员应当在会议记录上签名确认，该董事会决议才可生效。

（2）与股东会决议不同之处，根据《公司法》第48条第3款规定，董事会议题的表决，实行一人一票，体现了表决权平等原则。但是什么议题需要通过多少票，才视作通过表决的董事会决议，这也是可由公司章程规定的自治范围。

六、董事会决议的瑕疵问题

董事会决议的瑕疵问题可以参考股东会决议的瑕疵问题。这是因为董事会决议的瑕疵问题与股东会决议的瑕疵问题，本质上具有同质性，即存在决议有效、决议无效、决议不成立、决议可撤销的情形。

条款设计示例

第【×】条 ［董事会会议的参会要求］

董事会成员参加董事会会议的，必须本人亲自参会，不得授权委托代理人参会。

第【×】条 ［董事会会议中主持人的汇报工作］

董事会会议中，主持人应当就之前产生的董事会决议的执行情况向董事会进行报告及总结。

第【×】条 ［董事会会议的列席人员］

董事会有权要求公司工作人员列席董事会会议，相关人员应当列席董事会会议并接受董事的质询。

第【×】条 ［董事会会议的议题］

董事会会议的议题由股东、董事会成员、监事会成员或高级管理人员提出，应于董事会会议举行期间由董事会成员行使表决的具体事项。

董事会会议议题按提议时间分原定议题和临时议题。

原定议题是由召集主体随召开董事会会议书面通知一并发出的议题，原定议题应包含董事会定期应履行职权之事项。

临时议题是由于提议的时间原因，未来得及随召开董事会会议书面通知一并发出的议题。

临时议题能否在董事会会议中进行表决，应在会前得到董事长的同意；若董事长不同意的，则应首先由会议就是否对该议案进行讨论或表决进行表决。

第【×】条 ［董事会会议的议题涉及关联交易或利害关系］

董事会会议议题可能涉及与公司相关方存在关联交易或利害关系的，相关方应在董事会会议中阐明自身观点，并就董事会成员提出的质询作出说明。

第【×】条 ［董事会成员表决权行使］

董事会会议议题应于会中依次提出，并由参会董事会成员以记名方式行使表决权。

董事会决议的表决，实行一人一票制。

参会董事会成员应对议题进行表决，表决方式为表示“同意”“反对”或“弃权”，可以说明理由。

第【×】条 ［董事会决议］

通过董事会成员表决而产生的董事会决议，需经参会董事会成员对议题表示“同意”的表决票数占全部表决票数比例超过二分之一的，方视为董事会表决通过该议题，成为董事会决议。

第【×】条 ［董事会会议的流程］

举行董事会会议的流程如下：

（一）简述情况，由主持人简要描述下参会人员实到和应到情况、最近公司的运营状况和本次董事会会议的主要议题。

（二）工作汇报，由列席会议的部门负责人或主要项目负责人向参会董事汇报工作成果，阐述面临的经营问题以及对将来的适当预期。

（三）接受质询，由参会董事会成员向有关人员提出询问、意见或建议，或由参会各方相互讨论相关问题。

（四）提出议题，由议题提出人向董事会详细说明该议题产生的主要原因及自身建议和意见。

（五）议题表决，参会董事会成员对该议题进行现场表决，表决方式为表示“同意”“反对”或“弃权”，可以说明理由。

（六）统计对议题表示“同意”的董事会成员所占的表决权比例总数，再根据董事会决议应通过的表决权比例标准，来确定该议题是否成为新的董事会决议，并由主持人宣读结果。

第一个议题上述程序完毕后，继续进入下一个议题提出、讨论再表决的循环过程。

（七）由主持人总结会议内容。

（八）参会人员在会议记录上签字。

第【×】条 ［董事会会议记录］

董事会会议应进行书面记录，应载明下列内容，并作为公司档案保存，保存期限×年：

（一）会议召开的形式、时间及地点；

（二）参会实到和应到主体的基本信息；

（三）会议各阶段的要点内容；

（四）股东会议题的具体内容；

（五）参会董事会成员姓名、发言要点内容、表决结果；

（六）统计通过表决的股东会决议；

（七）参会人员的签字。

典型案例

案例：非法律、行政法规或公司章程规定事由，应尊重公司自治权，不可任意撤销董事会决议

原告甲诉称：被告A公司免除其总经理职务的董事会决议所依据的事实和理由不成立，且董事会的召集程序、表决方式及决议内容均违反了公司法的规定，请求法院依法撤销该董事会决议。被告A公司辩称：董事会的召集程序、表决方式及决议内容均符合法律和章程的规定，故董事会决议有效。

原告甲系被告A公司的股东，并担任总经理。A公司股权结构为：乙持股40%，甲持股46%，丙持股14%。三位股东共同组成董事会，由乙担任董事长，另两人为董事。公司章程规定：董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等职权；董事会须由三分之二以上的董事出席方才有效；董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效。2009年7月18日， A公司董事长乙召集并主持董事会，三位董事均出席，会议形成了“鉴于总经理甲不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其总经理职务，即日生效”等内容的决议。该决议由乙、丙及监事签名，甲未在该决议上签名。

上海市黄浦区人民法院判决：撤销被告A公司于2009年7月18日形成的董事会决议。宣判后，A公司提出上诉。上海市第二中级人民法院判决：一、撤销上海市黄浦区人民法院（2009）黄民二（商）初字第4569号民事判决；二、驳回甲的诉讼请求。

【律师剖析】

根据《公司法》第22条第2款规定，董事会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。从召集程序看，A公司于2009年7月18日召开的董事会由董事长乙召集，三位董事均出席董事会，该次董事会的召集程序未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从表决方式看，根据A公司章程规定，对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效，上述董事会决议由三位股东（兼董事）中的两名表决通过，故在表决方式上未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从决议内容看，A公司章程规定董事会有权解聘公司经理，董事会决议内容中“总经理甲不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失”的陈述，仅是董事会解聘甲总经理职务的原因，而解聘甲总经理职务的决议内容本身并不违反公司章程。

假使董事会决议解聘甲总经理职务的原因不存在，并不导致董事会决议可被撤销。首先，公司法尊重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务；其次，A公司的章程中未对董事会解聘公司经理的理由或依据事实作出限制，并未规定董事会解聘公司经理必须有一定原因，该章程内容未违反公司法的强制性规定，应认定有效。因此A公司董事会可以行使公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的董事会决议。故法院应当尊重公司自治，无须审查A公司董事会解聘公司经理的原因是否存在，即无须审查决议所依据的事实是否属实，理由是否成立。综上，原告甲请求撤销上述董事会决议的诉讼请求不成立。