第三节　专利保护的客体及相关

一、专利法之专利的种类

中国专利法第二条，规定的专利申请的类型指发明、实用新型和外观设计，我给三者的代码分别是Ⅰ、Ⅱ和Ⅲ。三者定义如下：

（1）Ⅰ发明——是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；

（2）Ⅱ实用新型——是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；

（3）Ⅲ外观设计——是指对产品整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

需要指出的是，2021版《专利法》对外观设计的定义有了修改，增加了“整体或者局部”的限定词，其实是放宽了客体的范围。外观设计在国外并不认为是发明创造的范畴。在日本，发明和实用新型也由不同的法律法规来规范。据我所知，目前全世界只有中国将这三者体现在一部《专利法》里。请看这道例题，加深一下理解：

题例：2011年专利代理人考试真题

2．下列哪些属于可授予专利权的主体？

A．新型洗衣机的操作说明

B．制造人体假肢的方法

C．利用电磁波传输信号的方法

D．动物和植物品种的非生物学生产方法

答案是BCD，本题涉及专利法第二条和第二十五条，考的就是对于法条的理解。

专利法第四十二条规定，正常情况下，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权的期限是10年，外观设计专利权的期限被调整为15年，药品专利可以要求补偿期，补偿期限不超过5年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过14年，均自申请日（D3）起计算。优先权日（D2）不作为起算日。请看这道例题，加深一下理解：

题例：2007年专利代理人考试真题

39．张某通过邮局向国家知识产权局递交了一件发明专利申请，其信封上的寄出邮戳日为2005年4月18日。国家知识产权局于2005年4月21日收到了该申请，经审查于2007年1月12日发出了授予专利权的通知书。张某在规定的期限内办理了登记手续后，国家知识产权局于2007年2月26日进行了授权公告。基于以上事实，该项专利权的期限届满日应当为下列哪一日？

A．2025年4月18日

B．2025年4月21日

C．2027年1月12日

D．2027年2月26日

答案是A，本题涉及专利法第二十八条和第四十二条，考的就是对于申请日的理解和专利权期限的计算。

二、申请专利的权利、专利申请权和专利权

专利的基本权利有三个，即申请专利的权利、专利申请权和专利权。说清这三个权利，需要引入我自己研发的时间代表轴（见图2-1）和“常见的关键日代码清单”，申请专利的权利指发明创造的技术方案完成日D0后、申请日D3前的权利；专利申请权指申请日D3至公告日D12期间的权利；专利权公告日D12起，直到专利权被放弃生效或者自然终止日Dipo期间的权利。

上述只是这些权利的起止时间。请注意，专利被宣告无效的日期不是专利权的终止日，因为被宣告无效的专利权，被法律认定为从未发生过。既然没有出现，哪里又来的终止？

下面我们再来明确一下专利的基本权利的具体内容。

（1）申请专利的权利——发明人或者职务发明人所在的单位，自然而然有权提出申请专利；

（2）专利申请权——申请人没有变为权利人之前，申请人的各种权利；

（3）专利权——专利授权后，专利权人的各种权利。

申请专利的权利，这个权利是无法转让的，但真的要转让属于技术转让，技术的转让不归国家知识产权局管理，技术转让如果协商不清，留有瑕疵的话，隐患就被埋藏了，后续的影响也会不期而至。

专利申请权有很多，如主动撤回专利申请、请求提前公开发明专利并提前实质审查发明专利、发明专利公开后还有个临时保护权等，特别要注明的是，临时保护权在发明被正式授权前，仅仅是个提议权（专利法第十三条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用），但如果对方不答应，你是奈何不了对方的，只有发明专利被真正授权后，申请人变成了专利权人，专利权人才能“老账”“新账”一起算。这时对方才真的把你当回事。

专利权的内容最多了，转让权、排他权、许可权、标识权和放弃权等等。专利权转让与专利申请权的转让，都是发明创造的技术价值得以体现的最主要方式之一，它们的区别在于风险不一样，专利申请权最终是否能顺利过渡到专利权，是个未知数。专利权授权后是否被任何单位或者个人认定为无效，也未可知。排他权也很有意思，有了专利权可以禁止他人未经许可而实施，但不等于说自己可以实施。这些权利都会在之后（专利许可）的章节中再详细表述的。

前面谈到了专利权的期限，推敲一下不难发现，专利权的行使是从国知局予以登记和公告，公告日D12起，即20年（发明专利）或者10年（实用新型专利或者外观设计专利）的专利权期限减去专利申请日D3至专利授权公告日D12的时间，剩下的才是专利权真正的行使期限。这意味着，法律赋予的排他期限是有限的，过了这个排他期限，专利保护就会失去保护屏障，进入到社会公众免费使用的领域里。这一点就充分体现了专利权三性之一的“时间性”。

下面将《专利法》规定的相关权利做了一个常用的专利权利代码清单（见表1-4），供参考：

三、Ⅰ发明与Ⅱ实用新型的专利分类

我们继续来说说具体的发明创造。专利法规定发明和实用新型首先必须是技术方案，发明可以是产品、设备、装置、系统，也可以是方法、步骤、流程、用途。但实用新型必须是有形状、构造或者其结合的“物型”发明创造。

实用新型的认定其实没那么简单：

●　没有占据一定空间的实体不属于实用新型保护客体。例如：信号。

●　未经产业制造的自然存在的物品不属于实用新型保护客体。例如：太湖石。

●　无确定形状的产品不属于实用新型保护客体。

●　以摆放、堆积方法获得的非确定的形状，不属于实用新型保护客体。

●　物质的分子结构、组分、金相结构不属于实用新型保护客体。

●　以现有技术中已知方法的名称限定产品的形状构造的，属于实用新型保护客体。

●　允许产品中的某个技术特征为无确定形状的物质。例如：温度计。

●　产品的形状可以是某种特定情况下具有的确定空间形状。例如：降落伞。

●　复合层可以认为是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层属于复合层。

●　将现有技术中已知材料应用于具有形状构造的产品中，属于实用新型保护客体。

网络达人“富贵鼠”总结的实用新型客体判断四绝招如下：

（1）是否有技术方案？

（2）有无材料改进？

（3）材料是否已知、公用？

（4）材料改进是整体还是部分？

总而言之，判断是否实用新型保护客体的精华标准，一句话——是不是对看得见、摸得着的形状和/或结构做出的改进？

再看几道例题，加深一下理解：

题例：2007年专利代理人考试真题

88．下面有关眼镜的改进方案，哪些属于实用新型专利保护的客体？

A．一种眼镜，其特征在于镜架由插件构成，并可以自由拆装

B．一种眼镜，其特征在于镜架由一种新型材料制成

C．一种眼镜，其特征在于镜架上粘贴有北京奥运会标志

D．一种眼镜，其特征在于镜架经过高温处理

答案是A，你对于Ⅱ的理解对了吗？

题例：2010年专利代理人考试真题

26．下列哪些不属于实用新型专利的保护客体？

A．一种钢笔，其特征在于用不锈钢制成

B．一种领带，其特征在于具有蝴蝶结和扣环

C．一种椭圆形药片，其特征在于该药片包括X组分、Y组分

D．一种电线，其特征在于包括外层和内芯

答案是AC，本题和上题都是考对Ⅱ实用新型的理解，但是本题考“不属于”，即考选错的，你选对了吗？

四、Ⅲ外观设计

外观设计不需要包括技术方案，但外观设计可以含有技术方案，对外观设计专利的保护仅仅是有关图片或照片清楚地显示要求专利保护的产品或产品局部的外观设计，不保护其中含有的技术方案。换句话说，含有技术方案的外观设计公开后，就属于现有技术范畴了，现有技术可以被用来干什么，就看个人喜好了，比如用于评价新颖性、创造性，也可以用于宣告专利无效，或者以现有技术抗辩，等等。重申一下，（不论是否含有技术方案的）外观设计公开后，就属于现有设计。

外观设计专利申请有两大限制，一个是专利法第二十五条中第（六）项：对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合做出的主要起标识作用的设计。比如LOGO或者火花票（火柴盒贴纸）；另一个是专利法第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。这里已经取得的合法权利指的是著作权、商标权、商品名称权等。

根据专利法第二条第四款的规定，以下属于不授予外观设计专利权的情形：

（1）取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等。例如，包括特定的山水在内的山水别墅。

（2）因其包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。

（3）对于由多个不同特定形状或者图案的构件组成的产品，如果构件本身不能单独出售且不能单独使用，则该构件不属于外观设计专利保护的客体。例如，一组由不同形状的插接块组成的拼图玩具，只有将所有插接块共同作为一项外观设计申请时，才属于外观设计专利保护的客体。

（4）不能作用于视觉或者肉眼难以确定，需要借助特定的工具才能分辨其形状、图案、色彩的物品。例如，其图案是在紫外线照射下才能显现的产品。

（5）要求保护的外观设计不是产品本身常规的形态，例如，手帕扎成动物形态的外观设计。

（6）以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计，通常指两种情形，一种是自然物本身；一种是自然物仿真设计。

（7）纯属美术、书法、摄影范畴的作品。

（8）仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计。

（9）文字和数字的字音、字义不属于外观设计保护的内容。

（10）产品通电后显示的图案，例如，电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等。

再看几道例题，加深一下理解：

题例：2006年专利代理人考试真题

3．下列哪些物品属于外观设计专利保护的客体？

A．根雕

B．需要放大镜才能识别的微雕产品

C．活动售报亭

D．《清明上河图》的原作

答案是C，你对于Ⅲ的理解对了吗？

题例：2010年专利代理人考试真题

63．下列哪些属于不授予外观设计专利权的情形？

A．一种瓶贴，其图案主要用于产生标识作用

B．一种竹雕，其设计主要是利用了竹子的根部形状

C．一种糕点，其设计要点在于采用了六边形的形状

D．一种窗帘，其设计要点在于采用了新的波浪图案

答案：AB，本题和上题都是考对Ⅲ的理解，但是本题考“属于不授予”，即考选错的。

其实，对Ⅲ的理解要比对Ⅱ的理解简单点，因为前者就是考之前列举的那些具体限制。

五、外国的发明创造

发明创造，外国的发明可以“进来”，中国的发明也可以“出去”。“进来”一般只要符合优先权和专利合作协定（PCT）的相关规定即可。“出去”就没这么简单了，“出去”分为“实质出去”和“形式出去”两种，“实质出去”是指在中国的发明创造不论是否已经向中国国家知识产权局申请过专利，只要其主要发明内容在中国境内完成的，都必须先向国知局申请保密审查，经保密审查通过才允许出去。“形式出去”则是指专利（申请）权的转让，这个转让行为也需要经过严格的申请审查后才被放行的。

因为专利权具有“地域性”，是属地的，所以在当地授权的专利归当地专利法律法规辖制。只有专利的全球申请，没有全球专利权。更明确一点说，你拿个外国专利权证书，请求中国司法保护你在中国的专利权权益，对不起，保护不了。甚至，有人拿着“联合国专利”跟你说事，你小心了，别上当。因为虽有国际申请，但压根就没有什么“国际专利”。

请看几个案例，加深一下理解：

题例：2010年专利代理人考试真题

35．下列说法中哪些是正确的？

A．对违反法律规定获取遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权

B．任何单位或者个人将其在中国完成的发明向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查

C．专利申请涉及国防利益需要保密的，经国防专利机构审查没有发现驳回理由的，由国防专利机构作出授予国防专利权的决定

D．授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别

答案是ABD，其中答案B就涉及“实质出去”，相关的真题还有2007－93、2011－41等。考生们可以去研究。

题例：2006年专利代理人考试真题

79．以下有关向外国人转让专利权的说法中哪些是正确的？

A．国有企事业单位向外国人转让专利权的，应当经国务院有关主管部门批准

B．在中国设立的外商独资企业向外国人转让专利权的，可以不经国务院有关主管部门批准

C．民营企业向外国人转让专利权的，应当经国务院专利行政部门批准

D．中国个人向外国人转让专利权的，应当经国务院专利行政部门批准

答案是A，本题涉及专利法第十九条。再看一个例题。

题例：2011年专利代理人考试真题

45．中国内地申请人甲欲将其一件外观设计专利权转让给外国公司乙。下列说法中哪些是正确的？

A．甲应当提交著录项目变更申报书并在提交申报书之日起一个月内缴纳著录事项变更费

B．甲应当提交《技术出口许可证》或者《自由出口技术合同登记证书》，以及双方签字或者盖章的转让合同

C．如果乙公司在中国没有营业所，则在办理著录项目变更手续时应当委托专利代理机构

D．如果著录项目变更手续合格，则该专利权的转让自公告之日起生效

答案是AC，本题涉及专利法第十九条和第十条。本题主要考第十条，而难度在于，你是否能看出它只考第十条，即你为什么敢确定本题不考第十九条。

2006－79就是所谓的“形式出去”，而2011－45不是，原因在于国家法规对技术方案实行保密审查，而非技术方案外转不需通过保密审查和严格批准。

六、专利法的专利分类

从顶层设计上看，专利分为自由类、限制类和禁止类，

（1）普通专利相当于自由类——随便申请、鼓励实施；

（2）保密专利和国防专利相当于限制类——保密申请、限制实施；

（3）专利法第二十五条中核物质材料相当于禁止类——不得申请、禁止实施；

对于（2）限制类不太好理解，多举几个例子：毒品、武器之类需保密申请，但不得私自配制和制造。

提醒考生要区分，前面说的保密审查和保密专利可是两回事。

请看一道例题，加深一下理解：

题例：2006年专利代理人考试真题

47．以下关于保密专利申请审批程序的说法中哪些是正确的？

A．初步审查按照与一般发明专利申请不同的基准进行

B．初步审查合格的保密专利申请不予公布

C．实质审查按照与一般发明专利申请相同的基准进行

D．对保密专利申请授予专利权不进行任何形式的公告

答案是BC，保密审查涉及专利法第四条。