第四节　专利保护的主体及相关

一、谁是专利保护的主体

在回答这个问题前，先要说明，谁可以申请中国的专利？

我们先说中国主体，所有的中国单位或者个人可以直接向国知局递交专利申请，中国单位除了包括中国企业、事业单位、科研院所，也包括外资在中国合法注册的“中国籍”企业和科研机构，比如摩托罗拉（中国）电子有限公司。

二、职务发明的界定以及奖金与报酬

对于中国单位和个人，这里面还有个职务发明和非职务发明的区别，怎么认定和区分职务发明和非职务发明，请看表1-5。

请看几道例题，加深一下理解：

题例：2008年专利代理人考试真题

52．甲公司员工张某和李某承担公司交付的任务共同开发一种新型记忆材料，开发的场地和设备由乙公司依据甲乙之间的租用合同提供。张某和李某都对该新型记忆材料的实质性特点作出了创造性贡献。在研发工作后期，张某因劳资纠纷辞职离开了甲公司。下列哪些说法是正确的？

A．就该新型材料申请专利的权利属于张某和甲公司共有

B．就该新型材料申请专利的权利属于甲公司和乙公司共有

C．该新型材料的发明人仅为李某

D．该新型材料的发明人为张某和李某

答案是D，涉及专利法第六、七、八条。不容易啊，做道题，1分钟内需要对三个法条有记忆、过滤、判断，才能得到正确的结果。相关的例题很多，几乎是每年必考的知识点。

题例：2007年专利代理人考试真题

13．张某完成了一项职务发明创造，其单位就此项发明创造提出了发明专利申请。以下哪些说法是正确的？

A．在提出专利申请时，张某请求不公布其姓名，则应当在请求书“发明人”一栏所填写的张某姓名后注明（不公布姓名）

B．在提出专利申请后，张某请求不公布其姓名，则应当提交张某签字或者盖章的书面声明

C．在专利申请进入公报编辑后，张某请求不公布其姓名，则张某的请求将被视为未提出

D．张某不公布其姓名的请求被批准后，专利局在专利公报、说明书单行本以及专利证书中均不公布其姓名

答案是ABCD，本题涉及职务发明的姓名权。

根据法律规定，（职务）发明人有权公开或者不公开自己是发明人身份的权利，同样，职务发明人有权要求获得专利权单位，给予一定金额的奖金（Ⅰ∶Ⅱ∶Ⅲ＝3K∶1K∶1K）和一定比例的报酬（实施——Ⅰ∶Ⅱ∶Ⅲ＝2%∶2%∶0.2%；许可——Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ统一为10%）。请看一道例题，加深一下理解：

题例：2007年专利代理人考试真题

48．某国有企业职工周某在执行本单位的任务过程中做出一项发明创造，该企业据此向国家知识产权局提交了发明专利申请，2007年3月23日该申请被公告授权，2007年7月9日该企业发给周某5 000元奖金。此后该企业每年从其自行实施专利所得利润纳税后提取2%，从许可其他单位实施该项专利收取的使用费纳税后提取8%作为报酬支付给周某。该企业上述做法的哪些方面不符合专利法及其实施细则的规定？

A．该企业发放奖金的时间

B．该企业发放奖金的数额

C．该企业从其实施专利所得利润中提取报酬的比率

D．该企业从许可使用费中提取报酬的比率

答案是AD，“一奖二酬”的题目都是送分的，考记忆数据准确和分类清楚。

员工离职后，所作的发明创造就和原单位没有什么关系了吧？答案是，不一定！请看以下例题，加深一下理解：

题例：2008年专利代理人考试真题

88．刘某与甲工程机械公司于2007年6月5日终止劳动合同，之后于2007年6月6日与乙汽车公司订立劳动合同。刘某受乙公司的指派，于2008年7月8日作出了一项与其在甲公司的本职工作有关的发明。下列哪些说法是正确的？

A．就该发明申请专利的权利属于甲公司

B．就该发明申请专利的权利属于乙公司

C．就该发明申请专利的权利属于甲公司和乙公司

D．就该发明申请专利的权利属于刘某

答案是B，为什么？重要的是过了1年时间期限啊。

三、合作发明和委托发明

合作和委托，有时会比较难区分，因为有许多情形演绎是以“委托开发”的形式开始，到后来出于某种原因，行“合作开发”之实结束。关键看开发人员是否为双方委派协作完成，一旦双方各有委派人员开发，就是合作，按合作的性质来界定后续的专利权利。请看一下对照表吧（见表1-6）。

请注意，委托方（出资方），如果没有特别要求研发成果的归属事项的，就不要想当然地认为自己拥有申请专利的权利，没有申请专利的权利也就没有专利申请权，授权后更不会拥有专利权，如果打官司法院一般也不支持的。这点和国外委托方（出资方）自然拥有专利申请权的惯例不太一样。也就是说在中国，被委托方（脑力方），在研发获得成果后，自然拥有申请专利的权利。而委托方（出资方）只自然拥有自己免费实施的权利。

对于合作开发的发明创造，权利归属就不存在什么矛盾了，但是，会引发另一个问题——共有专利权利如何行使。请注意一下规定：

（1）共有人对权利的行使有约定的，从其约定；

（2）没有约定的，共有人可以单独实施或以普通许可方式许可他人实施；

（3）单独实施获得的收益不必与其他共有人分享；

（4）许可他人实施的收益应当在共有人之间分配；

（5）除此之外的行使专利权，应取得全体共有人的同意。

请看例题，加深一下理解：

题例：2006年专利代理人考试真题

28．甲研究所接受乙公司的委托开发一项新技术。在开发过程中，由于开发需要，乙公司派技术人员参与了甲研究所的开发工作。该技术人员与甲研究所的科研人员一道对所开发技术的实质性特点作出了创造性贡献。如果甲乙签订的委托合同中没有就申请专利事宜作出约定，则下列哪些说法是正确的？

A．申请专利的权利应当属于甲研究所

B．申请专利的权利应当属于乙公司

C．申请专利的权利应当属于甲研究所和乙公司共有

D．申请专利的权利应当属于甲研究所和乙公司所派技术人员共有

答案是C，期初的委托变成了实际的合作，这就是看你对专利法第八条的理解了。

四、专利代理师的要求

代理人不是专利保护的主体，但代理人（机构）却积极从事着替当事人完成专利申请及专利相关的各项事务。也就是从专业角度说，代理人应该比当事人更懂得专利法律法规，更能维护当事人的合法权益。作为职业专利代理师是有一定条件的，《专利代理条例》里写得很清楚：

（1）具有代理人资格（通过全国代理师资格考试）；

（2）专职；

（3）连续实习满1年，且经过上岗培训；

（4）有代理机构聘用；

（5）年龄不超过70周岁；

（6）有完全民事行为能力；

（7）前一代理机构注销执业证手续；

（8）受到收回执业证惩戒满3年；

（9）没有受到刑事处罚（过失犯罪除外）。

另外，领取执业证满1年后，才能换代理机构。

代理师是个靠经验积累的职业，就是越老越吃香的职业，收入能否比肩金领，还要看个人的努力和造化。请看例题，加深一下理解：

题例：2008年专利代理人考试真题

68．下列哪些人员不符合申请专利代理师资格的条件？

A．张某，17岁，某重点大学无机化学专业在读本科生，已在某科研所实习过两年

B．马某，32岁，工学硕士，因交通肇事被判处过拘役，此前在某专利代理机构实习过两年

C．邱某，47岁，某大学机械加工专业毕业，精神病患者，患病前为某中学物理老师

D．陈某，62岁，高中学历，自己开办科技开发公司二十多年，拥有专利十多项

答案是ACD，考的是知识点记忆。

再看一道代理人行为规范的考题：

题例：2008年专利代理人考试真题

46．黄某于2004年通过了全国专利代理师资格考试，并于2005年3月到某专利代理公司工作，2006年5月申请获得了专利代理师执业证。黄某的下列哪些做法不符合相关规定？

A．黄某在该代理公司任职期间，到另一家专利代理公司兼职从事有关专利事务方面的咨询工作

B．黄某在该代理公司任职期间，将其所代理的一件尚未公布的发明专利申请内容在某学术刊物上发表

C．黄某于2005年2月作为申请人向国家知识产权局提交了一份发明专利申请

D．黄某在该代理公司任职期间，以自己的名义接受吴某委托代理其提交了一件专利申请，并收取了1 000元代理费

答案是ABD，代理师行使当事人的委托，执行当事人的意志，代理师是别人的代理，但不能代替别人。专利代理师还需受雇于专利代理机构，代理师本身不能私下接受当事人委托。

五、国外主体

中国市场巨大，“纯粹的”外国单位或者个人也想从专利市场中分杯羹，怎么办呢？他们也可以申请专利，但必须通过中国的代理机构来申请，请注意涉外的代理机构的名单已经废止，只要是中国依法注册的专利代理事务所或者代理公司，都可以接受外国单位或者个人的委托。同理，外国单位或者个人的专利申请需要代理机构，后续的答复审查意见、复审、无效宣告等都需要代理机构来完成相关事务。同样，也包括专利转让和专利许可备案等事务。

中外委托或者中外合作的发明创造，主体怎么认定？他们都是主体，但办理专利事务的话，一般看第一申请人的国别。

请看这道例题，加深一下理解：

题例：2007年专利代理人考试真题

34．下列哪些情形中的外国人可以在中国申请专利？

A．在中国有经常居所的

B．其所属国是《保护工业产权巴黎公约》成员国的

C．其所属国依照互惠原则给我国国民以专利保护的

D．其所属国同我国签订有相互给予对方国民以专利保护协议的

答案是ABCD，这些都是规定，全部记忆下来就行。