第一节　申请制度综述与时间轴

一、专利申请制度中最重要的一条——先申请制

先申请制度是中国专利法最基本的制度设计之一，美国和菲律宾等少数国家用的是先发明制度，但现在美国已经放弃先发明制度改用先申请制度。下面解释一下什么是先发明制度，什么是先申请制度，以及它们的区别。

先发明制度是指，发明创造的授权授予首先做出该发明方案的人，如果专利申请权转让的，最先做出发明方案的人拥有申请专利的权利。这种制度的好处是，尊重发明人，尊重知识，但弊端也很大。举个例子，有家美国电灯公司，首先做出了日光灯的发明方案，但他们就是不去申请专利，而是当技术秘密保护起来，原因很简单，日光灯如果获得应用推广，谁还买自家生产的白炽灯啊？其次，其公司的高层判断：短期内也没人能做出相同的方案来。这个故事告诉我们，因为专利权的期限是有限的，所以有私心的发明人，不愿意过早地把“好东西”拿出来申请专利，那么专利制度设计的初衷——“推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”就会大打折扣。

问题产生了，总要解决吧。先申请制度孕育而生。中国专利法第九条有这样的规定：两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。先申请制度对那些创造发明的人，形成了巨大的心理压力。如果不率先提出申请，一旦被旁人先提出了，旁人就有可能成为今后的专利权人，如果要争夺专利申请权，仅仅是拿“自己创造发明的时间比对方早”作为证据，将不被法院采信。这种制度的优势明显，但也有劣势，它加大了发明（申请）权属的争议。就是说，发明时间早晚已不是支持的证据，那双方就会相互指责不道德。我国的先申请制度只落实到“日”，日本的先申请制度甚至落实到了“时”。在中国，如果两个独立申请人同日向国家知识产权局提出专利申请，双方先协商解决，如果双方协商没有结果，专利权不同于商标权，后者依靠抓阄来解决同日商标申请问题，前者就直接驳回两个独立专利申请人，也就意味着谁都没有取得专利权。请看例题，加深一下理解：

题例：2006年专利代理人考试真题

21．申请人甲于2005年5月9日完成一项发明创造，并于2005年8月12日下午到国家知识产权局面交了专利申请；申请人乙于2005年7月8日独立完成相同发明创造，并于2005年8月12日上午到邮局用挂号信将专利申请文件寄交国家知识产权局，寄出的邮戳日是2005年8月12日。假设两件申请均符合其他授权条件，专利权应当授予谁？

A．直接授予甲

B．直接授予乙

C．直接授予甲和乙

D．授予甲和乙协商确定的申请人

答案是D，前面说了，中国以“日”为界限，所以上下午算同一天的，两人同日申请就只能协商了，如果双方各不相让，则驳回双方专利申请（都不授予专利权）。

二、专利审查制度

专利审查制度，是各国根据自己的实际情况自主决定的，纵观全世界，审查制度大体有这么几种：形式审查、初步审查、实质审查、异议审查和半审查、全审查、延迟审查等等，这些都是审查制度顶层设计下的不同选择。我国之前用过异议审查，后被舍弃，取而代之的是发明专利公布后的“公众意见”。

三、专利申请时间轴

先申请制度奠定了“时间”之于专利权的重要地位。专利申请、专利审查、专利复审、专利授权和专利无效等等，无一不是在时间点、时间段内必须处理解决的。时间代码轴概念的引入无疑将帮助读者深入体会专利制度，尤其是专利申请制度，这个工具也是考生在考场里必须使用到的一个重要技巧，比如在代理人实务考试中，比较不同专利的先后，判断新颖性：又比如专利侵权时，用于判断时效等。

完整的时间轴，请看图2-1及“常用的关键日代码清单”对照图示，有详细的标记说明。

常用的关键日代码清单

D0发明日——发明方案完成的日期，在原先发明制中地位很重要。

D1宽限期日——A24规定，保护新颖性的3种情形。期限只有6个月，也就是说，发生法条规定的三种情形之一，当事人就必须在6个月内完成专利申请工作，不然风险巨大。

D2优先权日——A29规定，基本分类见表2-1：

D3申请日——A28规定，先申请制度中最重要的时间点。它既是核查工作（宽限期、优先权）的起算点，又是专利审查（发明的公开和实审）的起算点，更是专利权期限的起算点。

D4（视）撤回日——A32、A35、A36、A37为撤回的有关规定，从国知局发出相关通知书推算而得，撤回为国知局发出核准通知书起算，该日也是恢复权利的起算日。

D5公开（布）日——A34特指发明专利申请的公开，是对国知局行为的规范期限之一；当然，申请人可以请求早日公布其申请，早公开、早实审。发明专利的临时保护，从这天开始起算。

D6修改日——申请人对其发明创造作出修改的时间要求（见表2-2）：

对于被动的修改，申请人必须在指定的期限内完成，逾期视为撤回。

对于主动的修改，逾期视为未提出或者放弃修改权。

D7实审日——A35、A36、A37，自申请日D3（优先权日D2）起三年内，申请人如果希望专利申请最终能够被授权，就必须请求实审。逾期视为撤回。

D8驳回日——A38规定，申请人如果多次违背申请审查制度，将受到的“惩罚”。当然还是有救济的渠道。

D9复审日——A41规定，复审日距离驳回日有3个月的期限，如果申请人对复审结果还是不满意，只能走司法救济的渠道了。

D10分案日——分“因不符合单一性被审查员要求的分案（被动分案）”和“主动分案”两种，总之这个时间节点不得晚于授权公告日D12。

D11授权通知书日——专利审查没有发现驳回理由，审查员便启动授权程序。申请人根据授权通知书的要求，还有一系列的事情要办。当然，如果这时放弃，是行使撤回权。

D12授权公告日——A39、A40，专利权的实际生效日。

时间轴只画到D12，其实D12之后是另一番天地，在其他时候用得着，比如专利运营、专利无效、专利维权等等。

D13侵权行为日——侵权行为发生的日期，注意专利权没授予前，不存在专利侵权行为。

D14诉前保全日——有人侵权了，专利权人就要拿起法律的武器进行保护。法律赋予专利权人可以在诉讼前，向疑似专利侵权人申请诉前财产保全措施。

D15上诉日——正式向法院提出专利纠纷（侵权、权属）诉讼的日子。

D16无效日——任何人有权对已授权专利或已经终止的专利发起无效宣告。

D17放弃日——当专利授权后，至专利权期限届满前放弃专利权。

Dipo（正常）终止日——专利权届满，保护期结束，社会公众可以无偿使用该技术方案。

值得一提的是，以发明为例，D3申请日～Dipo（正常）终止日通常被称为专利的正常生命周期（见图2-2），这个生命周期包括专利审查期（D3申请日～D12授权公告日）和专利权保护期（D12授权公告日～Dipo终止日），对于发明专利而言，专利审查期又包括专利审查缄默期[D3申请日～D5公开（布）日]和专利公开期[D5公开（布）日～D12授权公告日]或者临时保护期。如果专利被授权，专利公开期也是受到专利权保护的，不过专利权人只能要求未经许可的使用方支付专利公开期内的临时许可费￥14，不可要求对方支付专利公开期内的临时侵权费或者侵权赔偿。那么对于专利审查缄默期[D3申请日～D5公开（布）日]呢？是否专利权人可以找后账？考生们不必细究了，有兴趣的读者可以继续探讨。

掌握了这些重要时间节点的知识，对于今后的学习、考试乃至工作的帮助都是巨大的。在时间轴的基础上，我们今后把专利权利代码、专利文献号代码、专利费用代码、专利文本代码等附和对应上去，一张完整的“专利围棋图谱”就呈现在你眼前了。