4.结算完毕后的设备租赁纠纷是否属于仲裁管辖
裁决要旨 机械设备租赁合同独立于总包合同的，两者非同一法律关系，前者引起的争议不适用总包合同的仲裁条款。仲裁管辖的范围应把握“以合意为基础”和“合同关系同一性”两个原则。
关键词 管辖权 仲裁合意
申 请 人：A有限公司
被申请人：B有限公司
一 案情
申请人称，2006年1月26日，申请人与被申请人签订了《建设工程劳务分包合同》（以下简称本案合同）一份。合同约定由申请人分包被申请人总包的X饭店改建工程主体结构工程。在此前的2006年1月16日，申请人与被申请人就工程建筑器材的租赁物资作了移交，双方签署了移交单。被申请人承诺承担自2005年12月29日原工程分包单位C公司退场至2006年2月8日申请人进场接收该批租赁物期间所发生的租费261297.43元。2006年2月8日申请人与T建筑设备租赁站（以下简称租赁站）正式签订《建筑施工物资租赁买卖合同》，被申请人作为介绍人和原承租人在场见证。后申请人在2006年2月8日至2006年10月22日施工期间又向租赁站租赁了大批建材。申请人工程于2006年11月28日完工，2006年11月29日申请人应被申请人要求，将2006年11月26日后工地现场未拆除的所有租赁建材移交给被申请人，被申请人承诺自2006年11月28日后所有现场租赁材料租赁费由被申请人支付，材料数量及租费以租赁站小票数量计算为准。2006年12月25日申请人与被申请人签订了工程结算协议书。同时签订了解决脚手架问题协议书，再次明确约定截至2006年12月23日，工地现场未拆除脚手架租费由被申请人承担。退还脚手架仍以申请人名义退租。被申请人并扣留申请人工程款20万元（指人民币，下同）作为工程质保金，承诺于2007年11月30日前支付给申请人。2007年4月10日，租赁站以租赁合同纠纷为由将申请人与被申请人诉至H省Z市中级人民法院（以下简称Z中院），要求申请人给付2006年2月8日至2007年7月31日租金1195256.08元；同期延期付款上浮租金836679元；未退还租赁物赔偿款1274176.50元；承担丢失扣件材料价值29375元，该丢失物租金19599元，及2005年12月29日至2006年2月7日期间的租赁物租金261297.43元。Z中院判令：申请人承担2006年2月8日至2007年3月31日期间的各项赔偿义务2873435.50元；判令被申请人承担2005年12月29日至2006年2月7日期间的租金261297.43元，丢失扣件租金及价款48974元。判决下达后，申请人认为虽然自己确有部分租金未及时给付租赁站，但依据申请人与被申请人之间的约定及客观事实，2006年12月28日以后，移交给被申请人的租赁物产生的租金及该租赁物保管及赔偿责任，应当由被申请人承担，现Z中院依据租赁合同关系判令申请人承担给付义务的款项中有大量租金、上浮租金及租赁物赔偿责任是申请人为被申请人承担的垫付给付和赔偿责任。根据申请人与被申请人的各项书面协议与承诺及法律关系，现申请人依法向被申请人行使追偿的权利。依据申请人与被申请人签订的本案合同中对争议解决方式的约定，提请本会依法裁决。申请人的仲裁请求为：
1.请求裁定被申请人赔偿给申请人造成的租金损失181884.30元，赔偿逾期付款上浮租金损失90942.15元，维修损失3514.55元；
2.请求裁定被申请人退还申请人未退部分租赁建材或赔偿该未退还货物的价值损失1263910.70元；
3.请求裁定被申请人承担申请人鉴定费损失的40%，6800元；
4.请求裁定被申请人承担申请人诉讼费损失的50%，19808.50元；
5.请求裁定被申请人返还申请人工程质保金200000元。以上合计1766860.20元。
被申请人辩称，第一，双方签订的本案合同已经结算完毕，双方的债权债务关系已经清结，被申请人无须再向申请人支付任何款项。2006年1月双方签订了本案合同及《X饭店改建工程劳务分包合同（2）》（以下简称合同2），合同中多处明确约定，申请人的工作范围包括脚手架的搭设和维护。申请人负责脚手架所需钢管、扣件等周转材料的租赁、保管费用，并承担损坏、丢失、维修及赔偿费用。2006年12月25日，双方签订了《X项目结构劳务工程结算协议书》（以下简称结算协议书），双方对涉案工程进行了结算。被申请人依据协议支付了第一、二期剩余工程款共5700000元，仅剩下200000元质保金因申请人未履行保修义务未支付。因此，双方就本案合同已经履行完毕，被申请人无须再向申请人支付任何款项。第二，申请人、被申请人与租赁站之间有关脚手架租赁的纠纷，属于不同于本案合同关系的另一法律关系，且业经Z中院受理并依法判决，申请人无权就脚手架租赁的纠纷再次申请仲裁，另外该纠纷涉及的租赁合同并无仲裁条款，不属于仲裁范围。Z中院作出的Z中院《民事判决书》判决申请人、被申请人分别向租赁站承担相应的给付义务，目前，申请人已上诉至H省高级人民法院。第三，退一步讲，即使Z中院《民事判决书》生效，该判决书确定的是申请人的给付义务，理应由申请人自行承担，申请人要求被申请人承担生效法律文书确定的申请人的给付义务，没有任何事实依据和法律依据。故被申请人请求驳回申请人的全部仲裁请求。
二 仲裁庭意见
仲裁庭认为，双方在本案中的争议焦点有两个：一个是申请人请求的第五项，即20万元的质保金是否应当返还的问题；另一个是申请人请求的第一至四项，即与脚手架（又称“建筑周转材料”）租赁问题相关的争议，是否属于本案合同项下的争议，是否属于本仲裁庭管辖范围的问题。
申请人向仲裁庭提交了本案合同、《X项目结构劳务工程移交脚手架问题解决协议书》《结算协议书》及与请求数额的计算相关的其他证据共15份；被申请人向仲裁庭提交了合同2、《劳务报价书》、申请人与租赁站就执行Z中院《民事判决书》达成的《调解协议》等6份证据。
仲裁庭认为，双方的主张和抗辩形成了若干争议点，面对双方的争议，仲裁庭应当依据相关的法律规定，根据已查明的事实及对双方提交证据的采信情况作出相应的判断，仲裁庭对双方争议问题分析判断如下：
（一）脚手架相关争议的管辖问题
仲裁庭注意到，双方就“脚手架相关争议的管辖问题”形成了争议焦点。申请人认为，仲裁庭有管辖权，主要理由是本案合同中有仲裁解决争议的条款；被申请人认为没有管辖权，主要理由是申请人提出的争议问题不是基于本案合同发生的争议，是基于租赁合同发生的争议，而相关租赁合同及约定中，没有约定仲裁管辖。仲裁庭认为，从目前已查明的事实看，被申请人提出的理由更为充分，应当判断有关“脚手架租赁问题的相关争议”不属于本案管辖范围。理由如下：
《中华人民共和国仲裁法》第4条明确规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。可见，仲裁的管辖权直接源于双方当事人的约定。具体到本案，双方的约定体现在本案合同中，合同第15条双方选择的解决争议的方式为向本会申请仲裁。那么，有关“脚手架租赁问题的相关争议”是否属于本案合同项下的争议呢，答案是否定的。从争议的事实、合同的签订、合同的履行等方面分析判断：
第一，从事实看，双方争议的事实不是基于履行本案合同而发生的。申请人在申请书中对脚手架争议的产生有较为详细的表述。仲裁庭注意到，分析申请人的表述可知，脚手架的争议源于申请人与被申请人的两次另行约定。这两次约定在本案合同履行的一“前”，一“后”。在“前”发生的另行约定，正如申请人所述，是本案合同履行之前发生的，申请人的具体表述为：“在此前的2006年1月16日，申请人与被申请人就工程建筑器材的租赁物资作了移交，双方签署了租赁物移交单。被申请人承诺承担自2005年12月29日原工程分包单位C公司退场至2006年2月8日申请人进场接收该批租赁物期间所发生的租费261297.43元。2006年2月8日申请人与T建筑设备租赁站正式签订《建筑施工物资租赁买卖合同》，被申请人作为介绍人和原承租人在场见证。”从上述内容可知，双方另行约定的“自2005年12月29日原工程分包单位C公司退场至2006年2月8日申请人进场”这段时间发生的租赁物移交等相关问题，不是本案合同项下的内容。租赁站依据与申请人、被申请人之间的有关脚手架租赁约定，到Z中院主张权利，Z中院对自2005年12月29日至2006年2月8日期间发生的有关费用已判决由被申请人承担。由此可知，这一另行约定，与本案合同履行无关。除此之外，在双方当事人之间还发生了一个在合同履行之“后”的另行约定，正如申请人表述：“申请人工程于2006年11月28日完工，2006年11月29日申请人应被申请人要求，将2006年11月26日后工地现场未拆除的所有租赁建材移交给被申请人，被申请人承诺自2006年11月28日后，所有现场租赁材料租赁费由被申请人支付，材料数量及租费以租赁站小票数量计算为准。”从上述内容可知，双方另行达成的“自2006年11月26日后工地现场未拆除的所有租赁建材移交给被申请人，被申请人承诺自2006年11月28日后，所有现场租赁材料租赁费由被申请人支付”的约定，属于本案合同以外的另行约定。因为，申请人本应履行与租赁站签订的脚手架租赁合同，但由于被申请人提出另有用途，申请人向被申请人“移交”了未拆除的脚手架，这在事实上形成了被申请人以申请人的名义实际租用租赁站脚手架的情形，因此，双方的另行约定，以及对租赁合同的履行，显然不是履行本案合同的内容。
第二，从合同性质看，本案合同与脚手架租赁合同不是一个法律关系。如前所述，双方之间在合同履行“前”另行约定相关问题，已经Z中院判明，双方的争议集中在本案合同履行之“后”的另行约定问题上。申请人对本案合同履行完毕，本应拆除全部脚手架，与租赁站清结租赁合同，由于被申请人以申请人的名义留用了未拆除的脚手架，申请人形成了对原租赁合同的变更履行。被申请人在相关时间内，成为了事实上的脚手架租赁人；被申请人对租赁物的使用，延长了申请人的租赁期；双方就相关权利义务达成的协议条款、“另行约定”内容，也将使原租赁合同履行内容发生变更。由此可见，申请人与被申请人之间的上述行为，应属于申请人履行与租赁站签订的租赁合同过程中发生的“转租”行为。从理论上分析，“转租”本身并不直接影响申请人与租赁站之间所签合同的效力，申请人与被申请人之间的权利义务除双方另行约定的以外，应当受原租赁合同的约束。由于无论是申请人与租赁站签订的租赁合同，还是双方之间的另行约定，均未签订仲裁解决争议的条款，因此，本仲裁庭仅应对双方在本案合同项下的争议进行审理。
第三，从本案合同的履行看，本案合同中约定的内容已经履行，双方已就合同价款结算完毕。在申请人提交的证据6《结算协议书》中有如下内容：本案合同最终结算价为15632319元，除已付的9732319元外，剩余的5900000元分三期支付。仲裁庭查明，到申请仲裁时，申请人已收到了除20万元质保金以外的全部工程款。《结算协议书》的第三条对此问题有更为清晰的表述：“三、甲乙（甲方指被申请人，乙方指申请人，下同——仲裁庭注）双方确认，双方在本协议书第一条确认的工程结算价已经全部包含乙方上报的与本工程相关的一切结算单之所有内容及应扣款项目费用。”对双方确认的上述内容可以作这样的理解：申请人与被申请人签订的本案合同项下的全部工程已经施工完毕，工程价款也已经结算完毕。这就意味着，申请人交付的工程成果以及合同中与脚手架有关的工程款也已结算完毕，双方并未就脚手架的价款问题发生争议。另外，从本案合同的履行期限上看，双方均认可被申请人是在申请人完成合同内容且结算完毕之后继续留用未拆除脚手架的，从合同履行时间上看，被申请人继续留用的时间段，不是履行本案合同所用的期间；延长租赁期所产生的费用，也不是本案合同价款的组成部分。因此，从本案合同的内容及履行看，“脚手架租赁问题的相关争议”不是本案合同项下的争议。
第四，从Z中院的生效判决看，“脚手架租赁问题的相关争议”不应当属于仲裁管辖。2007年4月10日，租赁站以租赁合同纠纷为由将申请人与被申请人诉至H省Z市中级人民法院。依据法院的生效判决，申请人与被申请人均应向租赁站履行相应的给付义务。申请人认为，“虽然申请人与案外人租赁站之间签订的租赁合同属于另一个法律关系，但法院判令申请人承担的各项义务中，大部分损失是由被申请人造成的，因此，依照申请人与被申请人的约定应由被申请人承担。”仲裁庭认为，申请人的理由不能成立。从一般逻辑上看，既然向仲裁庭提出的争议是在法院解决的争议的组成部分，那么，如果提交到本案的争议问题有仲裁协议，法院会尊重当事人选择，没有依据受理双方已提交仲裁的争议问题。但事实上，并未发现法院审理的租赁合同或双方的另行约定中有仲裁条款，因此双方的争议在法院诉讼，并未发生与仲裁管辖相冲突的情形。另外，从上述申请人的表述看，申请人提请仲裁解决相关租赁损失是源于申请人与被申请人的“约定”，申请人认为，法院所判的损失费“依照申请人与被申请人的约定应由被申请人承担”，那么，这个不属于本案合同项下的“约定”，由于没有仲裁协议，双方也未就相关争议达成新的仲裁协议，仲裁庭没有依据管辖。
综上，由于申请人提出的“请求裁定被申请人赔偿给申请人造成的租金损失181884.30元，赔偿逾期付款上浮租金损失90942.15元，维修损失3514.55元；请求裁定被申请人退还申请人未退部分租赁建材或赔偿该未退还货物的价值损失1263910.70元；请求裁定被申请人承担申请人鉴定费损失的40%，6800元；请求裁定被申请人承担申请人诉讼费损失50%，即19808.50元”共四项仲裁请求，均不属于本仲裁庭管辖范围，仲裁庭对其无法裁决，故驳回申请人上述各项仲裁申请。
（二）关于质保金问题
申请人的第五项请求是，要求被申请人返还200000元的质保金。关于质保金返还问题，双方在2006年12月25日签订的《结算协议书》中作了明确的约定。双方约定“剩余工程尾款200000元预留作为工程质保金，在乙方承担相应保修责任的情况下，甲方应于2007年11月30日前一次性无息支付给乙方。”被申请人在答辩书中辩称，由于申请人没有履行保修义务，被申请人没有支付工程质保金。在案件审理中，鉴于被申请人没有就此前不支付工程质保金提出任何依据；鉴于被申请人未向仲裁庭提出或说明继续扣留工程质保金的任何理由，仲裁庭支持申请人关于由被申请人向申请人返还工程质保金200000元的仲裁请求。
（三）关于本案仲裁费
鉴于仲裁庭对本案争议问题的分析判断，本案仲裁费由申请人承担70%，由被申请人承担30%。
三 裁决
仲裁庭根据上述事实和理由，裁决如下：
（一）被申请人向申请人支付工程款200000元；
（二）驳回申请人的其他仲裁请求；
（三）本案仲裁费共计39918元，由申请人承担70%，即27942.60元，由被申请人30%，即11975.40元，因申请人已经预交了全部仲裁费用，故被申请人应直接向申请人支付申请人代其垫付的仲裁费用11975.40元。
上述裁决中被申请人应向申请人支付的款项，应于收到本裁决书之日起10日内支付完毕，逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条规定处理。
本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。
评析
本案的焦点问题之一是，脚手架租赁相关争议是否属于建设工程施工合同案中仲裁庭的管辖范围？申请人认为，根据其与被申请人签订的解决脚手架问题协议书和与租赁站签订的租赁合同，脚手架租赁争议应归于本案合同项下，故应由仲裁庭管辖；而被申请人则认为，脚手架租赁关系属于不同于本案合同关系的另一法律关系，申请人无权就相关争议申请仲裁。
最终，仲裁庭支持了被申请人的意见，核心理由有二：其一，从事实看，脚手架租赁争议事项发生在施工合同履行完毕之后，故不是在履行施工合同的内容；其二，从合同关系看，申请人与被申请人就后期脚手架租赁形成的是转租关系，故应受租赁合同的约束，而关于转租的约定及租赁合同中均无仲裁条款。
本案是一个典型的因建设工程施工合同的复杂性而造成管辖争议的案件，与一般的合同相比，建设工程施工合同的特性在于其合同体系庞大、参与方众多和履行周期长，这三个特点都决定了，在合同履行过程中将产生大量且种类多样的合同性质文件，在这些文件中出现争议解决方式约定的缺失或冲突是非常常见的。那么，当一个涉及多个合同文件的复杂争议提交给仲裁庭时，仲裁庭该如何判断自己的管辖权呢？这个问题从当事人角度看就是如何选择适用案件的争议解决方式。
首先，我们有必要为这些合同文件做一个简单的分类。在建设工程施工合同体系中，最重要的合同是施工总承包合同，这是界定承发包双方权利义务的主轴。本文仅以施工总承包合同为参照点，根据有关文件与施工总承包合同的关系，列举可能与管辖权争议相关的合同性质文件，大致可见下表：
当总包合同中约定了仲裁条款时，因其他合同性质的文件产生争议，有关争议事项是否具备可仲裁性，或者说能否为总包合同的仲裁条款效力所涵盖？首先要把握两点：一是双方是否构成关于仲裁的合意，根据仲裁法的基本原则，是否选择仲裁系当事人可自由处分的权利，仲裁必须建立在当事人签订有仲裁协议的基础之上；二是争议事项是否具有可仲裁性，就合同争议而言，可仲裁性的规定可见于《仲裁法司法解释》第2条的规定，即“基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷”。
由此不难看出，如果要让总包合同的仲裁条款效力覆盖有关争议，其前提是：第一，争议所涉合同中对争议解决方式没有与总包合同相反的约定，否则，双方的合意即无法成立；第二，有关争议同时还可被认定为是基于总包合同的成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷，这要求争议所涉合同与总包合同具有合同关系上的同一性。
根据笔者的建设工程法律从业经验，对总包合同之仲裁条款能否对上述各类文件产生约束力有以下管见：
一、关于招投标文件
即使承发包双方已经正式签订了总包合同，也可能因为招投标过程中的事宜而产生争议，如投标保证金的返还、招标服务费的承担等，通常都会在招标人发出的招标须知中予以明确。在这种情况下，能否适用合同中的仲裁条款将招投标过程中的争议提交仲裁庭呢？
实际上，招投标往来文件的内容也非常复杂，大致可分为三类：
第一类可称作“前合同文件”，是对招投标本身的程序、规则、费用及担保等作出规定；
第二类是合同成立文件，通过此类文件实现双方要约—承诺关系的成就，即投标函和中标通知书；
第三类则是反映合同权利义务的文件，包括待签订的合同条款格式、招标图纸、工程量清单，以及对其进行澄清答疑的往来文件等。
以上文件中，第二类文件与合同成立相关，第三类文件与合同解释相关，总包合同须赖其方能得以被完整地理解，足以认为在合同关系上具有同一性。按《仲裁法司法解释》，合同的“成立”和“解释”均属于合同纠纷中的可仲裁事项，故总包合同中的仲裁条款可涵盖此类文件应该是没有疑问的。
但是，“前合同文件”约束的是招投标双方的缔约准备活动，而建设工程合同则约束的是承发包双方的建设工程承揽活动，二者属于不同的、相互独立的法律关系。合同缔约准备活动也是法定的可仲裁事项所不涵盖的。故笔者认为，除非是已明确纳入总包合同，因前合同文件而引发的争议并不能当然认为可适用总包合同仲裁条款。
二、关于黑白合同
黑白合同问题在建设工程施工活动中并不鲜见，当黑合同与白合同中的争议解决方式出现不一致，例如一为仲裁、一为诉讼的情况，一方当事人主张应通过仲裁而另一方当事人提出管辖权异议，仲裁庭及当事人应如何判断相关合同纠纷的争议解决方式问题呢？
基于争议解决条款的独立性，无论经过备案的中标白合同，还是双方签署的实际执行的黑合同，从其文本上均可以判断出当事人对争议解决方式的选择，无外乎选择仲裁、诉讼、没有约定争议解决方式，或者约定同时使用仲裁或诉讼的方式。无论该合同的效力如何，其争议解决条款独立存在。关键要看，仲裁申请人提起仲裁时，依据的合同文件约定的争议解决方式是什么。
根据黑合同和白合同的签订时间，是不是当事人之间的真实意思表示，以及实际履行的情况，考察二者是否构成补充、变更的关系来进一步明确双方争议解决方式也值得思考。在仲裁条款和诉讼条款之间，签订时间在后的可视为一份补充协议，则后签署文件约定的争议解决方式变更了原来的争议解决方式，因此，适用的争议解决方式应以签订时间在后的为准。也有很多工程争议案件，当事人的权利义务关系需要同时参考黑合同及白合同才能够理清。尽管两份合同约定争议解决方式不同，但一份合同是签订履行另一份合同前或过程中发生的一件有关系的事实应无争议，则这份合同可以作为一项事实证据在案件审理中使用，对于理清双方的事实及法律关系都是有帮助的。如果在仲裁案件中，要以约定诉讼方式的合同内容来固定双方的权利义务关系的话，则要极为审慎。从这个意义上，申请人在提起仲裁时，需要对构建法律关系及权利义务内容的合同进行深入研究，以慎重选择使用争议解决方式。
三、关于合同内部附件
安全管理协议、廉洁合作协议、BIM服务协议、保密协议等合同内部附件，本身就属于合同的一部分，因此，除非另有相反约定，均应受总包合同仲裁协议之管辖，对此无须赘述。
四、关于质量保修书
在某些合同架构中，质量保修书也是作为合同附件而存在的。这里单说一下未作为附件而单独签署的质量保修书，如发生争议，能否适用合同中的仲裁条款。
在任何一个建设工程施工合同中，都会约定有质量保修条款，承包人履行质量保修义务也是其履行建设工程施工合同的一个不可或缺的组成部分；而质量保修书的意义在于，为贯彻和执行合同约定的保修义务，对保修期限、保修方式等附随的条件作出细化和明确，因此，签订和执行质量保修书，本质上都是在履行主合同，其与主合同具有强烈的同一性，故笔者认为，合同的仲裁条款可以涵盖关于质量保修书的争议。
但是，质量保修书的特殊性在于，其是一份“后施工阶段”的文件，又和主合同具有一定的可分性，这种可分性突出地表现在，当建设工程的施工和结算完成后，质量保修成为双方仅存的权利义务关系，质量保修书可能被建设单位转让给物业公司或作为物业最终用户的业主，当质量保修书被转让之后，还能否被主合同的仲裁条款所涵盖呢？
许多国家的仲裁理论和实践都承认仲裁协议效力在适当情况下的扩张，合同转让即是其中的典型情形。如英国1999年合同（第三方权利）法案确认，如果包含仲裁条款的合同的利益转让给第三方，该方应当受仲裁条款的约束。然而，质量保修书适用主合同的仲裁条款，是一种根据法律规则推导出的结论，在没有主合同的情况下，质量保修书亦有其独立存在的条件和价值，而上述转让质量保修书的情况，通常都是独立的转让而不会涉及主合同，第三方不会也没有必要了解主合同中的仲裁条款，在这种情况下，强行要求仲裁条款适用于第三方和承包商的争议，显然与仲裁的意思自治原则是不相符的。
故笔者认为，当质量保修书的当事人是承发包双方时，如无相反约定，应认为其可以被主合同的仲裁条款所涵盖，但当质量保修书被转让给第三方后，则不能作出此类认定。
五、承诺书、洽商变更文件、补充协议、结算协议等合同补充文件
此类文件在本质上都是合同的补充及变更，从合同关系的同一性理论角度来看，只要这类补充及变更没有对主合同造成根本性的改变，都应当认为和主合同具有同一合同关系。在建设工程合同的履约实践中，这些文件通常都是主合同履行的结果或在主合同框架内的局部调整，而极少能够对主合同造成根本性改变使合同的同一性失效。故关于此类文件的争议，一般情况下亦应受主合同仲裁条款的管辖。
六、履约保函、预付款保函等担保合同
履约保函和预付款保函通常是中、大型建设工程合同中所必备的合同保障措施，由银行作为承包人的担保人向发包人开具。按我国法律规定，担保合同系主合同之从合同，与主合同的效力具有一致性。在管辖问题上，《担保法司法解释》第129条规定，“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。……主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。”可见，我国法律倾向于认为主合同和担保合同在诉讼管辖上应具有一致性。但在仲裁问题上，《担保法司法解释》却没有涉及，这就引发了司法实践中的理解差异。
涉及此类理解差异的典型案例，可见于广东高院（2001）粤高法经一初字民事裁定书，广东高院认为，由于总包合同中约定了仲裁条款，根据《担保法司法解释》，履约担保的管辖应从主合同，故履约担保争议也应通过仲裁方式解决。而上诉到最高法后，最高法认为，履约担保虽然系从合同，但与主合同系不同的法律关系，当从合同中的争议解决方式不明时，并不能认为主合同的仲裁协议可当然及于从合同，履约担保具有可诉性，故撤销了广东高院的裁定。
在国际的仲裁理论及实践中，对这一问题的认识也不一致，一种仲裁协议扩张理论认为，基于担保合同和主合同的紧密联系，主合同的仲裁条款应对从合同产生约束力，且这一理论已在部分国外仲裁案例中得到应用。但另一种看法认为，这一做法将会引发程序正义危机，违反了仲裁应基于合意的基本原则，牺牲了担保人意思自治的权利。
在这一点上，笔者比较认同最高法的看法，笔者认为，诉讼和仲裁程序的内在机制和产生的法律基础均有很大的差异，因此，并不能认为《担保法司法解释》关于担保合同诉讼管辖的规定也当然适用于仲裁。认为主合同的仲裁条款可扩展到担保合同，相当于让仲裁协议的效力及于未签订仲裁协议的第三人，从我国仲裁法的立法现状来看，并没有明确的法律基础。
七、分包合同、供货合同、机械设备租赁合同等
上述合同虽然与总包合同有着千丝万缕的联系，但从法律关系来看，均独立于总包合同，并不具备同一性，且均涉及承发包双方之外的第三人，因此不能认为适用总包合同的仲裁条款。本案即是一个典型的例子。
对此类合同，争议管辖方式与主合同不一致有时可能是无关紧要的，如劳务分包合同，钢筋、水泥等基本建筑材料的采购合同，甲供设备采购合同等。但有时可能给当事人顺畅解决争议带来较大的障碍，如指定分包合同，相关的分包人由发包人选定，合同版本通常也是由发包人起草，发包人甚至可能作为当事人与承包人、分包人签订三方协议，此类合同与总包合同常常相互交叉指引，较为典型的包括：分包合同的付款条件以承包人按总包合同收到工程款为前提，分包合同的进度须根据总包合同工期进行调整，承包人应按总包合同之约定提供管理和协调配合服务等。在这种情况下，通常要将分包合同与总包合同联系起来才能看清双方完整的权利义务，如果二者之间的争议解决方式不一致，特别是出现一为诉讼而一为仲裁的局面，将给当事人带来不小的麻烦，也不利于仲裁庭和法院查明事实。故在笔者看来，承发包双方作为理性的当事人，应充分意识到建设工程合同体系中各个合同争议解决方式约定不一致而带来的风险，而尽量保持一致。
本文仅是就诸多建设工程合同文件与总包合同的关系作了一个简单的梳理，并未考虑建设工程施工合同组成部分和解释顺序的灵活多变，在建设工程合同纠纷仲裁案中，实际情况可能远为复杂。但是，无论合同文件如何繁多、法律关系如何复杂，笔者认为，只要把握住“仲裁以合意为基础”和“合同关系同一性”这两条基本原则，就不难对仲裁庭应有的管辖范围作出认定。
（评析人：朱茂元）