四、广州蓝月亮实业有限公司、蓝月亮（中国）有限公司与深圳金八马生活用纸有限公司等商标侵权及不正当竞争案[5]

事件回放

一审法院在确定侵权责任承担时，同时适用了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定的“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额”。以及《商标法》第63条规定的“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”最终按照侵权获利的计算标准，判决赔偿经济损失及合理开支合计1000万元。

律师点评

本案涉及新商标法修订后，“被告侵权获利或原告所受损失”是否能随意选择关系。

1.现行商标法将原商标法“被告侵权获利或原告所受损失”的选择关系调整为顺位关系

修改前的商标法就赔偿设置的“被告侵权获利或原告所受损失”是选择关系而非顺序关系。原《商标法》第56条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。而新《商标法》第63条对赔偿设置与版权、专利一样，是有顺序关系的，且将“原告所受损失”提到首位，颠倒了原商标法“侵权获利”与“经济损失”的顺序，还删除了“或者”二字，立法者这种借鉴版权和专利的修改及顺序排列并非随意设置，而是对原告“尽力举证”提供了要求：只有在原告“尽力举证”仍不能查明原告损失前提下，才可能适用被告获利的赔偿模式；只有在原告“尽力举证”仍不能查明被告获利且与侵权行为相关的资料主要由侵权人掌握的情况下，才可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料。因为在原告未“尽力举证”证明其经济损失和被告获益的前提下，一味要求被告就全部的销售数据及财务数据进行“证据开示”，是变相的举证责任倒置。如此一来，原告凭借“有利于原告维权”的借口便不再积极举证，而是借助法院进行举证责任倒置。不仅可能侵犯被告商业秘密，还会引领知识产权损害赔偿偏离正确方向。

2.商标法呼应了侵权责任法的顺位关系设置

商标法将“原告损失”和“被告获利”的选择关系调整为顺序关系，与原《侵权责任法》是相呼应的。王利明教授在《关于侵权责任编的修改意见》中认为，原《侵权责任法》第20条在表述损害赔偿时，首先要求按照实际损失赔偿，例外情形下才能按照行为人获利等赔偿，而不能由受害人选择按照行为人的获利赔偿，“‘原告损失或被告获利’的表述将会改变损害赔偿的一般规则，在相当程度上混淆了侵权损害赔偿与不当得利、无因管理的关系”。史尚宽先生在《债法总论》中认为，不当得利请求权是辅助性请求权，只能在通过其他请求权不能满足时才能行使。原告损失恰恰基于损害赔偿而被告获利恰恰基于不当得利，优先原告损失也是具有相应的法理基础的。

3.商标法的顺位关系设置与民事诉讼法的举证责任缓和

举证责任不同于证明责任，完成举证责任不代表完成证明责任。证明责任可以减轻不能倒置，举证责任可以倒置不能免除。举证责任倒置是“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配的例外情形。举证责任的倒置情形，民事诉讼法具有明确规定，涉及公司法、消费者权益保护法、劳动法、侵权法、专利法等。其中针对侵权行为规定的举证责任倒置为：高度危险作业、环境污染、高空坠物、饲养动物致损、缺陷产品、共同危险，涉及新产品制造方法的发明专利侵权。商标法不在其内。

证明责任减轻即举证责任缓和。所谓的举证责任缓和，就是在法律明确规定的情况下，因为原告某方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低其证明标准。当原告证明达到降低的证明标准时，就视为已经完成举证责任，之后交由被告承担举证责任。举证责任缓和不等于举证责任倒置。就商标损害赔偿而言，即先由原告一方尽力举证证明其具有损失的盖然性及因果关系，再交给被告证明原告没有损失或没有因果关系，被告不能证明的，顺位被告获利的模式后再由原告证明被告获利的盖然性及因果关系。可见，举证缓和要求双方都负担举证责任。而举证责任倒置是无条件的，符合法律要件就由被告负担，最终只有一方当事人负担举证责任。

4.商标法的顺位关系以证明难易程度确定

据上分析，商标法规定的顺位关系，不涉及举证责任倒置而是举证责任缓和。当原告对自身损失的证明责任难度系数小于等于被告对自己获益证明责任系数时，不能适用被告获利模式。谨慎适用原告损失无法获得的推定、损失或获利与侵权行为因果关系的推定，原告直接选择被告获利就推定原告损失无法获得的实质就是举证责任倒置而非举证责任缓和。将损害赔偿与证明的难易程度关联，以权利人的损失为基础，其他诸如被告获利、合理许可费倍数依据证明难易程度不同顺位适用，不能明显高于原告损失。比如原告主张被告获利模式的，就不能免除原告就生产规模、市场供应能力的举证责任，直接将被告全部获利推定为原告损失。

5.关于本案

本案在适用被告获利模式下，一审认为部分是正确的，即二原告已就被告的侵权获利进行了初步举证情况下，由于证明被诉侵权产品获利的相关证据主要由被告广州蓝月亮公司、金八马公司和理文公司掌握，故法院根据司法解释的规定责令被告广州蓝月亮公司、金八马公司、理文公司提供关于生产、销售被诉侵权产品的单价、数量、利润率、产品贡献率等数据。符合《商标法》第63条规定的“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”。

但法院依据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定的“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额”，认为在双方当事人均没有提交证据证明二原告的损失数额时，赔偿数额可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，值得商榷。根本原因还是原告没有完成原告损失的初步证明责任。无损失无救济是基本原则，被告获利不能直接推定为原告损失，而是需要原告完成初步证明具有损失的举证责任，比如商标已经实际使用及企业缴纳利税等情况，均可视为已经尽到初步举证责任，而不能直接免除。

实践中，众多司法判例不支持小企业起诉大企业要求适用被告获利高额索赔的，比如最高人民法院改判的卡斯特红酒案，均是这个道理，即必须有初步的原告损失和被告获利的因果关系证明，而非直接选择。