六、广东哈士奇制冷设备有限公司与国家知识产权局、第三人木星工业有限公司商标权无效宣告请求行政纠纷案[7]

事件回放

木星工业有限公司（以下简称木星公司）向国家知识产权局提出无效宣告请求，请求国家知识产权局对广东哈士奇制冷设备有限公司（以下简称广东哈士奇公司）注册的第9332936号“哈士奇及图”商标（以下简称诉争商标）予以无效宣告。木星公司认为，诉争商标的申请注册违反了《商标法》第28条的规定，已经与第G924870号“HUSKY The Original Cool Ideas Co.”商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。国家知识产权局支持了木星公司的请求，广东哈士奇公司对裁定不服，诉至法院。北京知识产权法院一审驳回了广东哈士奇公司的诉讼请求。二审中，上诉人提交了其与木星公司等签订的《和解协议》，二审法院主要依据该协议将原审判决和被诉裁定撤销。

二审法院认为，诉争商标与引证商标是否构成近似商标，两者并存是否会造成相关公众的混淆、误认，各引证商标的注册人作为直接利害关系人较其他相关公众而言更为关切。因此，在判断诉争商标与引证商标共存在类似服务上是否会导致相关公众的混淆、误认时，应当考虑引证商标注册人与诉争商标申请人达成的商标共存协议。一方面，在诉争商标标志与引证商标标志存在差异的情况下，商标共存协议可以作为排除混淆可能性的参考因素；另一方面，还应考虑商标权的私权属性，商标共存协议体现了引证商标注册人对其所享有的商标权部分权利空间的让渡和处分，根据意思自治原则，应当允许商标注册人自由处分其商标权。

本案中，广东哈士奇公司在原审庭审中明确表示对诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查对此予以确认。诉争商标由中文“哈士奇”及圆圈图形构成，引证商标由英文“HUSKY The Original Cool Ideas Co.”及圆圈图形构成，虽然诉争商标的显著文字“哈士奇”与引证商标的显著文字“HUSKY”呼叫、含义等方面具有一定的对应性，但二者在文字构成、整体视觉效果上亦存在一定差异。木星公司提交的其与诉争商标权利人广东哈士奇公司签订的《商标共存同意书》，明确载明诉争商标与引证商标的具体信息，足以证明其已经同意诉争商标在核定使用的商品上维持注册。在无其他证据证明诉争商标与引证商标共存足以导致相关公众对商品来源产生混淆的情况下，诉争商标可以维持注册。

律师点评

本案涉及共存协议能否被适用而予以商标市场共存的民法法理问题。

1.系争商标与引证商标高度近似、商品类似的其他判决：消费者至上还是私权保护

在上诉人第一精工株式会社因第15726573号“NOVASTACK”商标申请驳回复审行政纠纷一案中，一审法院认为系争商标与引证商标高度近似、商品类似，在不能排除相关公众对商品来源产生混淆误认可能性的情形下，即便有共存协议，商标的注册申请仍不予注册。二审法院则认为商标权作为一项私权，其权利人可依据意思自治原则对其商标权进行处分，两商标虽属于高度近似商标、类似商品，但在引证商标权利人签署了同意函的情况下，应遵允许诉争商标注册。本案展现了一审二审在商标法定位上的不同思维，一审侧重保护消费者不混淆的利益，二审则更注重商标私权属性。

2.商标法引入消费者混淆误认的目的

我国商标法立足于赋予财产权角度，对这种财产权的保护和消费者无直接关系，仅在权利人的财产权是否被侵权处于事实混沌、真伪不明时，引入消费者概念，以测试是否有消费者混淆误认行为而导致权利人市场份额或利益的减损。此时的消费者仅仅是一个法律概念。商标法交由消费者忍受“试错”成本时，消费者利益在商标法中却是反射利益而非直接可保护民事利益，消费者权利保护交由其他部门法调整。所以，商标领域的消费者就是用来从真实世界出发、还原交易过程，衡量权利人是否能成功起诉或撤销那些冒犯或试图冒犯它的人，而商标权人就是消费者的“代理复仇人”，在商标法领域，消费者因混淆而“试错”从而受到损失并寻求救济的权利，由商标权利人代为行使。这一理念体现在《商标法》第57条第2项“未经权利人许可”的前提及“容易导致混淆”的后果上。经过权利人许可的行为，不再考虑消费者“混淆”的利益保护。故此，共存协议只要真实体现了权利人处分其财产权利的意志，除非“双相同”的情况下，一般应遵循权利人民事意思自治，采纳共存协议。

3.“双相同”不能接受“共存协议”的民法法理分析：商标法中寻找美丽而澄清的民法身影

法律人应当以法律思维来思考，而非总是按照政策或者普世价值去思考问题。公众利益、消费者利益固然是一个阻止商标共存的理由，但该理由可以千篇一律地对很多商标法律问题适用，不涉及民法思维。民法典通过后，商标法律人更应该以民法思维来思考和解决商标疑难问题。一味地适用公众利益、消费者利益，使商标法律看上去毫无技术含量。

商标及商品完全相同的“双相同”不能接受“共存协议”的原因，除了保护消费者利益外，还涉及一个标的物能否同时赋予两个以上权利的问题，即“一物一权”原则。“一物一权”原则要求不得有互不相容的两个或者两个以上的物权同时存在于同一标的物之上。一个物之上只能设立一个所有权而不能同时设立两个或者两个以上的所有权，尤其不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥的对世权。商标共同申请，仍属于一个标的物赋予一个权利，视为一个产源，共同申请人按份或共同享有这一个权利，其权利的绝对性即对世权没有受到影响。商标许可同样没有违反“一物一权”原则。商标“双相同”的共存则不同，是在一个标的物上同时存在两个以上相互排斥的权利，不符合“一物一权”原则，其权利的绝对性即对世权不复存在。

上述“共存”限定于行政授权确权范围，和“先用权”导致的市场共存不同。因先用权产生的市场共存，影响有限，出于利益平衡考虑允许共存，但权利人可以要求先用权人“附加适当区别标识”。与确权中同时赋予两个权利虽然不同，但在“双相同”的不允许理由上，也有共通之处。所以，可以因先用权抗辩而导致“市场共存”，但在无法无效对方商标前提下，不能再以先用权为名在相同商品上申请注册相同甚至高度近似的商标，即便当事人之间达成了共存协议。

4.商标专用权与物权是否具有相通的法理分析

商标专用权属于无形财产，物权属于有形财产，很多人因此认为两者水火不相容，总是过分地考虑知识产权“无形”的特殊性并以此为借口排斥接近和借鉴民法现有成果，在讨论物权与知识产权的关系时，过分强调、夸大二者的区别，是不对的。商标专用权本质上属于私权，没有多大争议，即便属于民法特别权利法，也不会脱离民法的大集体。物权与商标专用权具有相同的权利即支配、使用、收益、排斥他人干涉，权利内容上是基本一致的，《民法思维与商标权救济》一书认为，商标权与物权具有相同的特征，即均为直接支配“物”的权利，均为支配“特定物”的权利，均为享受“物”之利益的权利，均为绝对性权利，详细论述了“物上请求权”能否适用无体财产的知识产权，并呼吁在商标权与物权之间建立起相互沟通的平台。

5.关于本案的思考与倾向性结论

基于对私权处置权的尊重，可以采纳当事人“共存协议”而允许近似商标的共存。而基于“一物一权”原则，即便当事人签署共存协议，“双相同”的商标也不能均予以注册而共存。