第三节 著作财产权中的传播类权利

在著作财产权体系中，传播类权利与复制类权利所控制的作品市场收益模式各不相同。其中，传播类权利所垄断的，是在不移转作品载体的情况下，由自然人特定的行为承载作品，并为公众欣赏或使用的收益方式。在作品通过特定行为进行公开传播的基本模式下，各国立法均会按照一定的标准，对不同的传播形式分别列举，并配以相应的禁止权项加以垄断性的控制。但由于形式方面的分类标准并不统一，因而各国所规定的传播类禁止权项也各不相同。我国当前《著作权法》列举了5种禁止权项，包括表演权、广播权、信息网络传播权、展览权、放映权。表面上看，传播类权利体系内部结构略显松散，这些权利之间也缺乏明显的关联，但实际上，根据传播行为的共性特点，结合实践中作品具体的传播方式，依然可以从权利内涵中提炼出各权利之间的逻辑联系，并以此为线索，探寻每项禁止权背后的制度设计原理。

一、表演权

表演权是在传播类权利领域内首先要探讨的基础性权利。根据我国《著作权法》的定义，它是指著作权人禁止或许可他人公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。

如要理解表演权的内涵，必须先解读什么是“表演”。从历史的角度看，“表演行为”应该是与“复制发行行为”一道，在著作权产生初期就予以确认的，由权利人向公众提供作品并换取收益的最基本方式之一。这是由于当时的技术条件所限，一个作品若想为公众感知并从中获益，无非采取两种方式，要么将作品固定在稳定的文本之上并将文本出售，要么通过演员的表演行为直接展示作品的内容并收取他人欣赏作品的费用。而从理论层面解构，其中用以展示作品的表演行为，是指利用自然人的特定行为承载并再现作品表达符号的结构和组合顺序，并使公众感知作品内容的过程。

按照这一界定方式，实践中表演行为的外延非常广泛。例如，朗诵文字作品、演奏或演唱音乐作品、利用肢体动作再现舞蹈作品、演出戏剧作品等，都属于著作权法意义上的表演。前已述及，与通过复制发行行为让公众感知作品不同的是，利用表演行为所承载的作品，公众对该作品的感知不是持续的，但可能出现多人同时感知同一作品的情形。所以，权利人在利用表演行为换取市场收益时，所关注的通常是作品向公众表演展示的次数以及每次表演的受众人数。

基于上述认识，重新探究我国《著作权法》对于表演权的定义就会发现，为了让权利人能够垄断所有凭借表演行为让公众感知作品的渠道，并确保一切通过表演行为感知作品的市场对价全部收归权利人，我国立法针对当前技术迅猛发展、作品再现手段多样化的事实，对表演权的效力范围作了进一步的拓宽。权利人除了可以控制他人公开从事表演行为之外，还有权禁止或许可他人利用各类技术手段公开播送作品。在学理上，一般将前一种作品再现方式称为现场表演，将后一种方式称为机械表演。

其中，所谓现场表演，是作品表演行为的最基本形式，是指在不借助其他技术手段的情况下，由公众通过表演者的行为直接感知作品的过程。例如，公众在戏院观看戏剧、在音乐厅欣赏交响乐、在剧场观赏舞蹈时，所感知到的用以承载和再现作品的表演都是现场表演。对于著作权人来说，其拥有表演权，意味着作品的现场表演行为及所获收益，均应在其控制之下。一方面，如果是作品的著作权人自己从事表演行为，那么其有权要求每个现场观看表演的人支付感知作品的对价；另一方面，如果是其他的表演者希望现场公开表演著作权人的作品，那么其必须得到著作权人的授权许可，而双方所协商的许可费用，应综合考虑作品的市场需求程度、授权表演的期限或次数、每次现场表演的潜在人数等因素来加以确定。反之，如果他人未经许可或未支付对价，去现场观赏了著作权人的表演行为，或擅自面向公众从事了表演行为，那么著作权人便可以以侵犯表演权为由要求对方停止相关行为，并根据现场表演的市场对价要求对方予以补偿。

虽然对于现场表演行为的控制在逻辑上是周延的，但随着科技的发展，如果仍将表演权的效力限定在现场表演的领域，则必然会给权利人的财产收益带来难以估量的损失。首先，凭借当前的科技水平，个人录制他人的表演并且播放供公众欣赏是轻而易举的事情，如果法律不给予著作权人控制此类行为的正当依据，就意味着权利人丧失了对感知作品的受众人数的把控，且由播送表演行为所获得的收益也就会由播送者独占。其次，如果利用技术手段所固定下来的作品表演具有较高的视听品质，甚至其效果可以和现场表演相媲美，那么公开播放必然会在客观上造成前往现场观看作品表演的观众的流失，从而大大降低著作权人基于现场表演行为所获得的财产收益额。

因此，为了避免上述情况的出现，维护著作权人对于作品的市场垄断地位，法律将那些“利用技术手段所固定下来的表演公开予以播放”的行为也认定为表演行为，并为了与传统表演方式加以区分，而将其称为机械表演。根据这一立法设定可知，如果有人想要将作品的现场表演固定在某载体上，并面向公众予以播放，其必须得到著作权人的许可。按照载体形态的差异进行解析，其中，将现场表演固定在稳定载体之上的行为属于复制行为，而将载体上的作品公开播放的行为则属于机械表演行为。

换言之，如果有人未经许可，在观看现场表演的同时又将表演录制下来，那么他侵犯的是著作权人的复制权；如果此人又将其录制下来的内容公开播放供他人欣赏，那么该机械表演行为侵犯了著作权人的表演权。按照这一结论，可以推出，实践中，对于那些购买正版音乐CD，并将其中的音乐作为背景，在商场、超市、餐馆、酒店、夜总会、歌舞厅等经营场所播放的行为，就属于典型的机械表演行为，若此举并未得到作品著作权人的许可，该行为就侵犯了著作权人的表演权。

以上是对于表演权内涵及认定方式的解读。在整个传播类权利体系之中，表演权作为基础性权利，处于该权利体系的核心地位。而该体系中其他具体的权利内容，均是按照表演权的基本原理所进行的制度延伸。沿着机械表演的思路继续进行推理，并按照作品的层级性结构进行分析就会发现，机械表演的本质实际上是作品载体层面的载体累加结果。

例如，某音乐作品通过“表演行为”这一载体展现作品之后，作品内容便可为公众所感知。随后，为了克服“表演行为”不稳定的缺陷，可以运用技术手段将作品连同其表演一并固定在磁带、录像带、光盘、软盘、硬盘、网络服务器等稳定的载体之上，再通过公开播放这些载体之上作品及表演的传播行为来让更多人得以接触作品的内容。因此，与现场表演相比，利用机械表演再现的作品，是三个层次的载体共同作用的结果：（1）表演者的表演行为；（2）利用技术手段制成的物质载体；（3）载体的公开运行并播放的行为。而正是这种“行为+物质载体+行为”的作品承载模式，让市场上欣赏作品表演的受众人数呈指数式翻倍。

由此可以看出，用以固定作品及表演行为的具体载体形态其实并不会对机械表演的认定带来实质性的影响，构成机械表演的关键在于“现场表演”与“机械传播”这两个行为的二重叠加。按照这一论断，在现实生活中，机械表演所指向的传播形态其实非常宽泛。正因如此，美国等国家的版权法就认为，通过广播电台、电视台广播作品以及在电影院放映电影等行为都属于机械表演，因而应当受到表演权的控制。但是，实践中，还存在另外一种立法例，认为这些行为虽然在本质上属于机械表演，但在表演形态上存在一定的特殊性，故应针对这些传播行为设置专门的禁止权项。我国《著作权法》采用的是后一种观点，所以，立法在传播类权利体系中除了规定表演权之外，还另外设置了广播权、信息网络传播权、放映权等权利内容，并由这些权利分别控制特定的作品传播行为。

二、广播权

根据我国《著作权法》的规定，所谓广播权，是指著作权人禁止或许可他人以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。[3]根据传播类权利的基本原理可以推知，广播权所控制的是将作品提供给公众的广播行为。抛开繁复多样的技术手段不谈，若要正确理解广播行为，我们所要明确的是，该行为的特殊性，在于将已经固定在稳定载体之上的作品及其表演行为转化成为电磁波信号，并通过专门的信号发射装置传送，再由信号的接收装置还原并予以播放。

据此，广播行为的本质可以从两个方面加以解读。首先，广播行为在表现形态上依然体现了“通过载体固定表演行为，再通过传播行为再现表演行为”的过程，因而其在原理上属于广义的机械表演；其次，与传统机械表演所不同的是，其中承载作品及表演的传播行为并不是在现场直接面向公众完成的，而要借助电磁波信号来实现信息的传递。换言之，立法之所以要专门设定权利来控制广播行为，就在于它在作品的传播过程中增加了电磁波信号制作和传递的技术需求。由此可见，《著作权法》利用广播权来专门控制广播行为，实际上就是允许权利人垄断能够承载作品及其表演行为的电磁波信号的制作和传递行为，未经著作权人同意，任何人不得将作品的文字、声音或图像转化成电磁波，也不得将该信号还原之后再公开播放出来。

在揭示了广播行为和广播权的本质之后就会发现，著作权人借助广播权，所垄断和控制的是以下两类行为。

其一，是为作品制作电磁波信号的行为。现实生活中，具备制作信号条件的主体通常是广播电台、电视台等机构，这些机构可以利用相关设备将稳定载体固定下来的作品及其表演行为转化成电磁波，而这使得作品可以借助信号发射装置和接收装置进行远距离的传递。以垄断作品财产收益为目标，作品的著作权人应当有权禁止他人制作相关的信号。

其二，是利用电磁波信号传播作品的行为。如果载有作品的电磁波信号被传递出去，并经接收装置还原后予以公开播放，那么该作品现场表演行为的受众范围就会借此被大大拓宽；如果该传播行为未经著作权人的许可，就意味着电磁波信号传播作品的受众群体超出了著作权人原先的预期，且公众在这一过程中为感知作品所支付的对价则往往被信号的制作传播机构“截取”。据此，著作权人也应当凭借广播权控制信号的传播行为。按照这一标准，在实践中，无论是传播自己制作的信号，如电视台在节目中展示他人作品，还是将接收到的由他人制作的信号转播出去，如某电视台转播其他电视台的节目内容，又或是利用扩音器、电视机等机械设备将接收到的信号向现场公众播放，如商场利用大屏幕电视让顾客观赏电视台节目，都属于作品广播权的控制范围。

三、信息网络传播权

从广播权的基本原理之中可以看出，我国立法希望在机械表演的基础之上，将那些利用专门技术手段传播作品的行为都由专门的禁止权项加以保护。按照这一推论，立法设置“信息网络传播权”实际上与设立“广播权”出于同一目的。

2001年，我国《著作权法》为了应对互联网给著作权保护带来的新挑战，第一次规定了该项权利。从技术的角度来看，互联网与传统技术性传播模式最大的区别，在于实现了“交互式传播”，即受众可以在网络平台自主选择作品以及观看作品的时间和地点。例如，随着各类作品被上传至面向公众开放的网络服务器之后，当服务器保持开机和联网状态时，任何人都可以利用世界上任何一台联网的计算机在任意时段在线选择观看服务器中的作品。显然，通过这一技术传播作品的行为也应由著作权人所控制。

据此，《著作权法》将这种“交互式网络传播行为”定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。[4]与广播行为相同的是，交互式传播行为也体现了作品在面向公众传播时的技术要求，而作为信息网络传播权的调控对象，著作权人有权控制交互式传播行为，即只要有人未经许可，将作品放置在联网的服务器上，使得公众有机会自由选择在线欣赏作品的时间和地点，就是对信息网络传播权的侵犯。比如，某视频网站将作品上传至服务器，再向公众提供专门的手机APP，让公众利用手机软件在线自主选择观看服务器中的作品，就是典型的“交互式网络传播”。[5]相反，即便利用了互联网平台，但网站向公众提供的是按照预定的节目表在这一时刻的特定节目，公众无法自行选择，这种定时传播就不在信息网络传播权的调整范围之内，而要由其他禁止权项加以控制。

由先前的论述可知，广播权和信息网络传播权所控制的行为，都是作品的机械表演在传播方式环节的特定技术性延伸。但我国《著作权法》中所列举的其他传播类权利却不是按照这两项权利的内在逻辑而衍生出的禁止权项，而是立法针对特定的实践情形所专门设计的具体权利外观。以下将对传播类权利余下的两项禁止权——放映权和展览权作专门的解读，虽然立法在列举这两项权利时弱化了权利之间的逻辑关系，但依然可以在权利内容的解读过程中，尝试性地提炼出我国著作权传播类权利体系的逻辑架构。

四、放映权

按照《著作权法》的定义，所谓放映权，应当是著作权人禁止或许可他人通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术作品、摄影作品和视听作品等的权利。

放映行为就作品的传播方式而言，其本质依然属于广义上的机械表演，但在具体的表现形式上，又与狭义的机械表演行为、广播行为和交互式网络传播行为存在一定的差异。一方面，放映行为与广播行为和交互式传播行为的差别在于，放映行为是在现场向公众传播作品的行为，但后两种传播行为的作品受众的所在地与传播行为的最初发生地并不一致，其传播行为并不是在现场完成的。另一方面，放映行为与表演权中的机械表演行为也有所不同。在我国，机械表演仅指将对作品的表演通过机器设备予以公开播放的行为，其中包含了现场表演行为和机械传播行为的二重叠加，但对于放映行为来说，其放映的美术作品、摄影作品和视听作品，除了放映这一传播行为之外，并没有独立的、专门为了再现作品的现场表演行为。

正是由于放映行为与其他传播行为之间既有相同的部分，也存在差异之处，各国对于放映行为的权利控制方式也有所不同。有的国家直接认定公开放映行为就是机械表演的一种，有的国家则专门设立放映权来控制特定作品的公开放映行为。我国《著作权法》采取的是后一种立法模式。

从放映权的内容来看，放映权意味着公开播放美术作品、摄影作品和视听作品时，应当经过著作权人的许可并支付报酬。例如，在商场、餐厅、宾馆等公开场所，在机关、工厂、学校等半公开场所，如果未经著作权人许可，利用放映机公开放映电影，侵犯的就是电影著作权人的放映权，权利人有权要求从事放映行为的人停止该行为，并支付许可费用或赔偿相应的损失。

五、展览权

根据我国《著作权法》的规定，展览权是著作权人禁止或许可他人公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。据此定义，可以进行以下两个方面的解析。

首先，展览权所控制的是作品的公开陈列行为。按照传播类权利的基本原理，之所以陈列行为也属于传播类权利控制的对象，在于该行为的本质是将稳定的作品载体放置在公开的场合，并让公众因此得以同时感知载体之上作品的过程。而与其他传播行为相比，作品载体的公开陈列行为是一种现场的作品传播行为，但同时，该行为“陈列作品稳定载体”的方式，与同为现场传播作品的“现场表演行为”和“放映行为”在表现形态上具有显著的差异，因而立法有专门针对这一行为设置禁止权项的必要性。

其次，根据我国立法的规定，只有美术作品和摄影作品这两类作品的著作权人才享有展览作品的专有权利。这意味着，在我国，文字作品、音乐作品、舞蹈作品、建筑作品等作品类型，都在展览权的保护范围之外。换言之，如果有人未经许可公开展览了一张照片（摄影作品），著作权人有权禁止其行为；但如果有人未经著作权人许可，将其已经发表的诗集手稿（文字作品）予以公开展览，并不构成对展览权的侵犯。对于作品类型的限制，使得我国立法中的展览权的保护范围远远窄于其他国家，而目前的保护范围是否恰当，需要根据实践的保护需求和保护效果进行综合分析。

另外，还需注意的是，我国《著作权法》对于展览权设置了一项例外规定。在通常情况下，承载作品的有形物质载体在市场上流转时，仅发生载体的所有权变动，而作品的著作权并不因此而发生移转。但是，我国《著作权法》第20条专门规定，美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。即美术、摄影作品的原件归谁所有，谁就拥有该原件的展览权，而著作权人在丧失作品原件的所有权后，也就失去公开陈列作品原件的专有权利。[6]

法律之所以这样规定，主要是考虑到现实生活中美术、摄影作品的原件和复制件在市场价值方面往往相去甚远，他人购买美术、摄影作品原件，往往不仅在于满足个人的欣赏愿望，也会出于炫耀或择机出售的目的，希望能够向世人展示自己的艺术收藏。如果美术、摄影作品的展览权始终由作者控制，作者有权阻止原件的所有人向公众展示作品，势必会严重影响原件购买者的利益。因此，《著作权法》对展览权作出的限制，是基于美术、摄影作品原件价值特殊性的一种特别规定。

以上是我国《著作权法》所规定的五项传播类财产权利。结合前述分析，可以提炼出传播类权利各具体权项之间的若干内在联系：从作品的传播方式来看，围绕表演行为及其机械传播手段，可以将表演权、放映权、广播权、信息网络传播权视为一类，将控制陈列行为的展览权单独视为一类；从公众感知作品的场所来看，可以将控制作品现场传播行为的表演权、放映权和展览权视为一类，将控制作品非现场传播行为的广播权和信息网络传播权视为一类。

尽管这些松散的逻辑衔接方式能够帮助我们理解立法在传播类权利体系内设置上述禁止权项的动因，但以“垄断一切利用作品获得市场收益的途径”为目标，当前这五项禁止性权利能否满足这一要求，现有禁止权项的分工是否合理且周延，既是在研究著作权制度时应当反复思考的问题，也是立法未来基于现实需要增减传播类禁止权项的评价依据。