案情回顾

（一）基本案情

1.被告单位江苏来生油脂香有限公司（以下简称来生香公司）于2008年6月3日成立，经营范围：食用油、油脂及其制品制造、销售，工业用动植油脂销售，饲料生产、销售，米糠、菜籽收购销售等。2015年12月14日，江苏省食品药品监督管理局许可来生香公司生产食用植物油，品种名称包括菜籽油、棉籽油、米糠油、大豆油、玉米油、花生油、食用调和油，有效期至2016年7月8日。2016年8月至2017年3月间，被告人张某山作为来生香公司的实际经营者，对该公司厂房、设备进行改造，向他人收购餐厨废弃油等油加工提炼混合油，将混合油作为饲料原料销售给饲料原料生产者和经营者，重量6600余吨，金额合计人民币3558.1838万元，非法获利60万余元。其间，被告人洪某国负责生产管理、原料检测，被告人李某才负责生产、技术指导，被告人周某菊负责资金结算、过磅称重。

被告单位德州市海玲饲料有限公司、滕州伟业饲料科技有限公司、阜阳市千万油脂有限公司及被告人张某明、周某华等人在明知被告单位来生香公司向其销售的是餐厨废弃油等油加工提炼而成的混合油的情况下，仍予购买并转售给他人。

2.2017年1月至2017年3月间，被告人张某山作为被告单位兴化市希望粮油有限公司的实际经营者与被告人杨某、赵某多合作生产菜籽油，被告人张某山授意被告人杨某、赵某多在菜籽油中掺入大豆油生产菜籽油，被告人洪某国负责产品检测、传授勾兑方法。已销售给经营食用油生意的江苏中昊辰农业技术有限公司、魏某阳、高某花等8人合计人民币25.8876万元。己生产尚未销售的菜籽油价值人民币24.8218万元。经泰州市食品药品检验所鉴定，上述菜籽油系不合格产品。

（二）审理过程

2018年11月，江苏省泰州市高港区人民检察院指控被告单位江苏来生油脂香有限公司等公司、被告人张某山等涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，向泰州市高港区人民法院提起公诉。泰州市高港区人民法院于2019年4月18日作出（2018）苏1203刑初76号刑事判决，对各被告单位及被告人分别以非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，并作出禁止从事特定行业的禁止令。

宣判后，江苏来生油脂香有限公司、兴化市希望粮油有限公司、滕州伟业饲料科技有限公司、张某山等不服，提出上诉。泰州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定相关上诉单位和上诉人实施非法经营犯罪“情节特别严重”不当，应认定为“情节严重”，故于2019年12月17日依法予以改判。对上诉单位江苏来生油脂香有限公司、德州市海玲饲料有限公司、滕州伟业饲料科技有限公司、阜阳市千万油脂有限公司以非法经营罪，分别判处罚金人民币60万元、45万元、9万元、2万元。对上诉人张某山等人改判有期徒刑六个月至五年，罚金15000元至45万元的刑罚。在改判的同时，维持了一审判决以生产、销售伪劣产品罪判处被告单位兴化市希望粮油有限公司罚金人民币26万元等判决结果。

本案中，同样是生产销售产品不合格，为何有的定非法经营罪，有的定生产、销售伪劣产品罪？定非法经营罪的，为何不能认定为情节特别严重？