法理分析

（一）同样是生产销售产品不合格，为何有的定非法经营罪，有的定生产、销售伪劣产品罪？

日常生活中，掺入大豆油生产的菜籽油是不合格的菜籽油，将餐厨废油提炼加工的混合油饲料原料也可以说是不合格的饲料原料。但是，为什么本案中，江苏来生油脂香有限公司、滕州伟业饲料科技有限公司等将餐厨废油提炼加工的混合油作为饲料原料销售的行为，以非法经营罪被定罪处罚，而兴化市希望粮油有限公司、张某山等卖掺入大豆油生产菜籽油的行为以生产、销售伪劣产品罪被定罪处罚呢？这就得结合相关规定，从法律专业角度来分析。

首先，根据《刑法》第140条的规定，生产、销售伪劣产品罪是生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。本案中，张某山作为兴化市希望粮油有限公司实际经营者，指使杨某、赵某多在菜籽油中掺入大豆油作为菜籽油销售，至案发时已生产并销售的菜籽油价值25.8876万元。已生产、尚未销售的菜籽油价值24.8218万元，后经专业鉴定该菜籽油为不合格产品，故兴化市希望粮油有限公司及张某山等人的行为均已达到生产、销售伪劣产品罪的定罪标准，且属于应当按第二档加重处罚的情况。

其次，根据《刑法》第225条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序情节严重的行为。2013年5月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，按照非法经营罪定罪处罚。国务院2011年修订并于2012年5月1日施行的《饲料和饲料添加剂管理条例》第2条规定，饲料原料目录和饲料添加剂品种目录由国务院农业行政主管部门制定并公布。第17条规定，饲料生产企业禁止使用国务院农业行政主管部门公布的饲料原料目录、饲料添加剂品种目录和药物饲料添加剂品种目录以外的任何物质生产饲料。原农业部2012年制定并于2013年1月1日施行的《饲料原料目录》中无“饲料级混合油”。本案中，江苏来生油脂香有限公司、滕州伟业饲料科技有限公司等从餐厨废油提炼加工的混合油不在《饲料原料目录》中，将这种混合油作为饲料原料销售，重量6600余吨，金额合计人民币3558.1838万元，非法获利60万余元，上述行为违反了国家规定，符合单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的立案追诉标准，应以非法经营罪定罪处罚。至于是按哪一档法定刑处罚，下面作进一步分析。

（二）本案定非法经营罪的，为何不能认定为情节特别严重？

根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，从事非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，认定为情节严重。现有法律或司法解释对非法经营烟草等部分产品“情节特别严重”的数额标准作出了规定，对于非法经营其他产品包括饲料原料“情节特别严重”的数额标准未作出规定。司法实践中，审判机关往往本着有疑义时有利于被告人的原则作出保守的认定，即不认定加重处罚的“情节特别严重”。本案中一审法院及公诉机关均认定了“情节特别严重”，但二审法院综合本案的具体情节，不认定相关单位和个人属于“情节特别严重”，就是这种思路的表现。